25 de octubre, 2016

OJ-123-2016

 

Licda. Silma Elisa Bolaños Cerdas

Comisión Permanente Especial de Ciencia y Tecnología

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, doy respuesta al oficio  CTE-41-2016 de 20 de setiembre de 2016.

 

Mediante oficio CTE-41-2016 de 20 de setiembre de 2016 se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente Especial de Ciencia y Tecnología para someter a nuestra consulta el proyecto de Ley N.° 19.677 “Ley de la Secretaría de Educación Superior Privada”

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. Una Ley que reorganiza la inspección del Estado sobre la Educación Superior Privada, b. En relación con la razonabilidad de las potestades de inspección de la Secretaría de Educación Superior Privada.

 

 

 

A.           UNA LEY QUE REORGANIZA LA INSPECCION DEL ESTADO SOBRE LA EDUCACION SUPERIOR PRIVADA. 

 

El proyecto de Ley bajo examen tendría por objeto aprobar un nuevo marco legal que reorganizaría, sustancialmente, el aparato administrativo competente para la inspección de la Educación Superior Privada.

 

En este sentido, conviene indicar, antes que nada, que el proyecto de Ley  de forma análoga a lo dispuesto hoy por la Ley N.° 6693 de 27 de noviembre de 1981 – la cual sería derogada -, encargaría a un órgano colegiado las competencias en materia de inspección y supervisión de la educación universitaria privada. No obstante lo anterior, la propuesta de Ley crearía, con rango legal, un órgano ejecutivo unipersonal, subordinado al colegiado, al que se le encargaría de cumplir los acuerdos de éste, amén de crear y administrar el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior Privada.

 

Luego, debe indicarse que el actual Consejo Nacional de la Enseñanza Superior Universitaria Privada cuenta, en efecto, con una Secretaría Técnica. No obstante se imponer advertir que  la existencia y atribuciones de ésta no tienen su origen en la Ley N.° 6693 sino más bien en una norma de carácter reglamentario, sea el artículo 6 del Decreto Ejecutivo N.° 29631 de 18 de junio de 2001.

 

Así las cosas, es claro que el proyecto de Ley que nos ocupa, implicaría un cambio sustancial en la estructura institucional del aparato administrativo de inspección de la educación superior privada, pues su eventual aprobación conllevaría a que el órgano ejecutivo unipersonal del Consejo adquiriría un rango legal, lo cual por supuesto, fortalecería su institucionalidad pues su función y competencia quedarían fijadas por la Ley.

 

Ahora bien, el artículo 15 del proyecto no deja lugar a dudas del carácter subordinado que tendría la Secretaría respecto del Consejo, pues dicha disposición establecería que su nombramiento, amén de estar sujeto a un plazo de cuatro años, sería una atribución del propio Consejo de la Educación Superior Privada. En todo caso,  el proyecto de Ley configuraría la Secretaría como un típico órgano ejecutivo cuya función esencial sería cumplir eficazmente las resoluciones y acuerdos del órgano colegiado jerárquico.

 

Así las cosas, es claro que la propuesta de Ley se orienta a fortalecer la institucionalidad y eficacia del Consejo encargado de la  inspección de la Educación Superior Privada, dotándole de un órgano ejecutivo capaz de ejecutar sus acuerdos. Así el proyecto se orienta, por lo menos en este punto, en la línea más tradicional de las ciencias administrativas conforme la  cual la función ejecutiva es mejor desempeñada por los órganos unipersonales. Esto según la máxima que afirma que deliberar es de muchos y ejecutar es mejor de uno. (REAL DE CURBAN, GASPAR. LA CIENCIA DEL GOBIERNO. Barcelona, 1841, pag. 584)

 

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que la propuesta de Ley se orienta a mejorar la eficacia del órgano inspector de la Educación Superior Privada, llama la atención que el proyecto, lo mismo que la vigente Ley N.° 6693, no contenga ninguna nueva provisión con respecto al financiamiento del  Consejo de Educación Superior Privada y de su actividad de inspección. Sobre el régimen de financiamiento actual del Consejo, puede consultarse el dictamen C-487-2006 de 8 de diciembre de 2006.

 

Ahora bien, siguiendo la misma línea, el proyecto de Ley modificaría la forma en que se integra el Consejo de Educación Superior Privada.

 

En este sentido, debe advertirse que el proyecto, en su artículo 6, fortalecería la participación del Consejo Nacional de Rectores (CONARE) en el Consejo de Educación Superior Privada, pues si bien la propuesta eliminaría la figura del  representante de CONARE, lo cierto es que  tanto el Sistema Nacional de Acreditación de la Educación Superior como la  Oficina de Planificación de la Educación Superior Privada – ambos órganos del CONARE – tendrían, cada uno, un representante en dicho colegio. En todo caso, se subraya que se suprimiría la figura del representante del Ministerio de Planificación y Política Económica.

 

De otro lado, el proyecto suprimiría la figura del representante de los colegios profesionales, para sustituirlo por un representante de la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones del Sector Empresarial.

 

El proyecto de Ley conservaría, en todo caso, la figura del representante de las universidades privadas y la obligación del Ministro de Educación de integrar y presidir el Consejo de la Educación Superior Privada.

 

Así las cosas, es claro que la mueva integración del Consejo pretende reunir y conciliar los intereses y objetivos de los planificadores de la educación superior y las universidades privadas junto con las necesidades del sector empresarial, para forjar una política concertada en materia de inspección de la educación superior privada.

 

En este mismo tema, relativo a la integración del Consejo, importa advertir que el proyecto, sin embargo, no prevé el procedimiento que habría de seguirse para que las universidades privadas designen a su representante. Esto podría implicar un problema de técnica legislativa que, eventualmente, acarrearía serias distorsiones en la actividad del órgano pues implicaría problemas de seguridad jurídica o incluso la atrofia del órgano colegiado por falta de quorum estructural en el caso de que, por esa falta de un marco jurídico apropiado, no se designe oportunamente a ese representante. Sobre este punto, cabe citar la Opinión Jurídica OJ-145-2014 de 32 de octubre de 2014:

 

Sin embargo, el proyecto de Ley es omiso en señalar el procedimiento que debe seguirse para designar a los otros dos miembros, sea los representantes del sector de las artes escénicas. Esto no solamente podría implicar futuros problemas de seguridad jurídica sino que también podría acarrear la eventual atrofia del órgano colegiado por falta de quórum estructural, pues el proyecto de Ley tampoco señala cuál sería el procedimiento a seguir en el caso de que el sector de artes escénicas no designe, por cualquier razón, a sus dos representantes.

 

Ergo, es recomendable que la iniciativa de Ley establezca, por lo menos, las bases de lo que sería el procedimiento para que las universidades privadas designen su representante común.

 

En todo caso, es relevante notar que el artículo 8 del proyecto conservaría una disposición semejante a la contemplada actualmente en  el artículo 2 de la Ley N.° 6693, en el sentido de que ante la inercia de cualquiera de los sectores representados en el Consejo  en orden a designar a su respectivo representante, el Ministro de Educación podría suplir dicha designación nombrando, con base en su propio criterio, al respectivo representante. Esta potestad sería excepcional y solo procedería cuando hubiese transcurrido un mes desde que al sector omiso se le hubiere instado a designar representante.

 

        Luego debe insistirse en que la potestad prevista en el artículo 8  se justificaría en el tanto su finalidad, lo mismo que en el actual artículo 2,  sería garantizar la continuidad de la actividad del Consejo de la Educación Superior Privada y por tanto de sus funciones en materia de inspección. No obstante lo anterior debe remarcarse, otra vez, que se trataría de una potestad excepcional, pues es claro que el Consejo de Educación Superior Privada sería un colegio representativo  que cumpliría la función de reunir y conciliar  determinados intereses sectoriales y forjar así una política concertada en materia de inspección universitaria. Así las cosas, es evidente que el hecho de que sea el Ministro de Educación quien designe al representante sectorial solamente se justificaría ante un imperioso interés público en asegurarse que el órgano encargado de  la inspección de la educación superior privada pueda seguir funcionando de forma normal. (Sobre la naturaleza y función de los colegios representativos, puede verse el dictamen C-297-2011 de 2 de diciembre de 2011)

 

        Siempre en análisis de la nueva estructura orgánica del Consejo Superior de la Educación Privada, el proyecto de Ley, específicamente en su artículo 10, prevería la figura del suplente para suplir las vacantes temporales de los representantes propietarios, excepción hecha para el caso del  Ministro de Educación cuyas funciones, de acuerdo con el artículo 8, serían suplidas, en caso de ausencia temporal y de forma ipso iure,  por el directivo que sea, a su vez, elegido por sus pares como vicepresidente del colegio.

 

En todo caso, conviene resaltar que actualmente la figura del suplente no se encuentra en la Ley N.° 6693,  sino que su creación y regulación tiene un carácter meramente reglamentario en el artículo 5 del Decreto N.° 29631.

 

En el mismo orden de ideas, es de interés subrayar lo dispuesto en el artículo 12 del proyecto en el sentido de que 3 ausencias injustificadas, consecutivas o alternas, en un mismo año natural, tendrían por consecuencia la pérdida del cargo de directivo del Consejo de la Educación Superior Privada. Es decir que el artículo 12 de la propuesta de Ley estaría creando una causal de pérdida de la investidura parra aquel caso en que un directivo no cumpla a cabalidad con su deber de asistir a las sesiones del Consejo. En este sentido, debe advertirse la congruencia de esta disposición con el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece que el servidor público debe desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público.

 

Llama la atención, sin embargo, que el artículo 13 del proyecto transforme el cargo de directivo del Consejo de Educación Superior – actualmente remunerado a través de dietas - en un cargo ad honorem.

 

En este sentido, conviene hacer dos consideraciones de interés.

 

 En primer lugar debe indicarse que, conforme el numeral 111 de la Ley General de la Administración Pública, los funcionarios ad honorem tienen los mismos deberes y obligaciones, así como las mismas facultades y derechos que los funcionarios remunerados de la administración, excepto en cuanto al devengo de sueldos, salarios o dietas. Es decir que el hecho de que se disponga que los directivos sean funcionarios ad honorem, no implica que no deban cumplir con los deberes y responsabilidades que conlleva el cargo de miembro del órgano jerárquico de una institución pública. Asimismo, dichos cargos ad honorem estarían sujetos a las prohibiciones aplicables al cargo, verbigracia la prevista en el artículo 7 del proyecto en el sentido de que los directivos no podrían tener intereses personales ni económicos en el sector universitario ni ejercer cargos en universidades públicas o privadas. Al respecto, conviene citar el dictamen C-148-2013 de 6 de agosto de 2013:

 

Sobre este punto y en relación con los funcionarios ad honorem municipales este Órgano Asesor, ha señalado lo siguiente:

“Ante este panorama, es claro que las corporaciones municipales están facultadas para realizar el nombramiento de asesores “ad honorem” porque forman parte de la Administración Pública.

 

Así, esta Procuraduría es del criterio que los funcionarios “ad honorem” que se encuentren laborando dentro de las entidades municipales tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones que cualquier otro funcionario municipal que es remunerado salarialmente por el ejercicio de las funciones desempeñadas, a excepción de aquellos derechos y obligaciones relativos al salario. De esta manera, estos trabajadores tienen derecho a que la Municipalidad asuma todas las obligaciones que dispone la legislación vigente, en el eventual caso de que les ocurra un accidente laboral en función de su cargo. A mayor abundamiento, este Órgano Asesor, en el dictamen C-045-1997 de 2 de abril de 1997 (aclaración del dictamen C-158-1996), indicó lo siguiente:

 

“ Desde un ángulo estrictamente jurídico, en general y por principio, los funcionarios ad honorem deberían tener los mismos deberes y obligaciones, así como las mismas facultades y derechos que los funcionarios remunerados de la administración, excepto en cuanto al devengo de sueldos y salarios,...decimos que existe en principio una igualdad jurídica entre las dos clases de funcionarios, que en realidad no son sino modalidades en la prestación de un mismo servicio; porque históricamente y en la realidad de nuestra medio han sido tomadas como dos categorías diferentes; llegándose a afirmar erróneamente  que existe una confusión entre los funcionarios "debidamente nombrados" y los que han sido objeto de un nombramiento ad honorem, como si esta última forma de investidura fuese por sí misma, irregular o ilegal(…) La práctica seguida en nuestro país ha marcado una profunda y significativa diferencia entre los servidores regulares remunerados y los funcionarios ad honorem, además de la ausencia de remuneración en los segundos . Esa diferencia reside en la permanencia o habitualidad de los primeros frente a la ocasionalidad de los segundos, en lo que a la prestación del servicio se refiere...Lo anterior -como ya hemos adelantado y veremos ahora con más detalle- es consecuencia de una deficiente organización y casi inexistente regulación de los servidores ad honorem en nuestro país;..." (Dictamen C-261-2007 del 6 de agosto de 2007)

 

 En segundo lugar, es relevante subrayar que las funciones de la Secretaría de la Educación Superior Privada serían de gran complejidad, pues implicarían, entre otras cosas y conforme el numeral 14 del proyecto,  la autorización de universidades privadas y sus planes de estudio, la administración del Sistema Nacional de Información de la Educación Superior Privada, la elaboración del plan nacional de educación superior  privada.

 

Ergo, es evidente que la labor que deberá desempeñar un miembro del Consejo no sólo es de una alta complejidad – tómese en cuenta que los directivos, conforme el numeral 7 habrían de tener una experiencia de 8 años en la docencia universitaria y tener el grado académico de doctores – sino que puede requerir una significativa cantidad de tiempo para cada uno de los directivos – al respecto considérese que el numeral 9 del proyecto propone que el Consejo deba reunirse por lo menos una vez por semana -.

 

Así las cosas,  debe indicarse que una buena técnica legislativa requiere que se analicen los costos económicos y de otra naturaleza que las nuevas disposiciones podrían tener sobre los destinatarios de las normas, en este caso los futuros miembros del Consejo de Educación Superior, para asegurarse que el hecho de que el cargo sea ad honorem no implique un incentivo negativo que eventualmente impulse a las personas designadas a no aceptar el cargo. Por lo tanto, es recomendable que se  elaboren estudios técnicos que analicen si la figura del directo ad honorem es la idónea para el cargo de directivo del Consejo de Educación Superior tomando en cuenta las complejas y abundantes responsabilidades que lleva dicho cargo. Sobre los estudios técnicos y la técnica legislativa, citamos la opinión jurídica OJ-15-2014 de 7 de febrero de 2014:

 

En efecto, una buena técnica legislativa requiere que se analicen los costos económicos que las nuevas disposiciones podrían tener sobre los destinatarios de las normas, en este caso la gestión de la Imprenta Nacional, e incluso sobre terceros, verbigracia los otros usuarios de la Imprenta. (En este sentido, ver el punto 10 del denominado Cuestionario Alemán de Técnica Legislativa, Anexo 2 de: MUÑOZ, HUGO ALFONSO. MANUAL CENTROAMERICANOD DE TECNICA LEGISLATIVA. FOPREL, OEA, Comisión Interparlamentaria Centroamericana de Modernización Legislativa, San José, C. R., 2000.

 

Así las cosas, es recomendable que se analicen y elaboren estudios técnicos que analicen el impacto que podría tener el proyecto de Ley N.° 18.506 en la gestión de la Imprenta Nacional y en eventuales terceros.

 

En todo caso, importa advertir que en el caso de que el Legislador determine la posibilidad de pagar dietas a los miembros del Consejo, aquellos directivos quienes ya desempeñen un cargo en la función pública, estarían sujetos a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en el sentido de que no podrán devengar dieta alguna salvo que no exista superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones del Consejo de la Educación Superior Privada.

 

De otro lado, es menester subrayar que a pesar de que el proyecto actualmente prevé  que el cargo de directivo sea ad honorem, prevé la posibilidad de que puedan recibir remuneraciones por parte de los sectores que los hubieren designados.

 

        Al respecto, conviene notar que la posibilidad de que los directivos reciban una remuneración que no provenga del presupuesto del Consejo, sino del sector que los haya designado, supone una desnaturalización del cargo de la figura de directivo representante.

 

En efecto, es conocido que el representante en un órgano colegiado actúa por si y ejerce una competencia que es suya como miembro del colegio, por lo que es sabido que no está sujeto a órdenes por parte de quien lo designa, sino a meras directrices. Es decir que la figura del representante de un sector en un colegio administrativo es una figura distinta de la del mero mandatario civil. (Al respecto, ver ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Stradmann. 2002. P. 136)

 

Así las cosas, es claro que el hecho de que el directivo pueda, eventualmente, recibir una remuneración de parte de quien le designa, podría implicar una desnaturalización de la figura del representante pues, de alguna forma, éste quedaría en una situación de directa subordinación respecto de aquel en relación con el cumplimiento de sus funciones de como directivo de la Educación Superior Privada.

 

Igualmente, es menester notar que, particularmente en relación con los representantes designados por el  sector privado,  podría existir una incompatibilidad entre el artículo 13 del proyecto y la prohibición del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito que establece que los servidores públicos solo podrán recibir las retribuciones y beneficios contemplados en el Régimen de Derecho Público propio de su relación de servicio y que impide recibir cualquier otro emolumento por parte de otras personas en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas.

 

De otro lado, importa destacar que, no obstante lo dispuesto en el artículo 13 del proyecto, éste tiene por finalidad también fortalecer la independencia de los directivos del Consejo de la Superior Privada pues el artículo 7 claramente establece que ninguno de los directivos, incluso los designados por las universidades privadas, podrán tener intereses personales ni económicos en el sector universitario, ni ejercer cargos en universidades públicas o privadas. Así, el proyecto pretende fortalecer la independencia del Consejo respecto de las instituciones que está llamado a inspeccionar.

 

No debe dejar de advertirse que por disposición expresa del artículo 7, la prohibición de tener vínculos con  universidades públicas o privas, no sería aplicable al señor Ministro de Educación que debe presidir el Consejo ex lege. No obstante lo anterior, es claro que igual el Ministro de Educación está sujeto al deber de probidad que le exigiría abstenerse en cualquier asunto en que perciba un conflicto de intereses.

 

De otro lado, llama la atención que el artículo 10 del proyecto se aparte de las reglas previstas en los artículos 53 y 54 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con quórum funcional para sesionar válidamente y  el número de votos requeridos para votar un acuerdo.

 

En este orden ideas, se observa que el artículo 10 requeriría que 4 de los 5 directivos concurran para que el Consejo pueda sesionar válidamente, lo cual se aparte de la regla del artículo 53 que establece que el quorum se constituye con la mayoría absoluta de los miembros del órgano. Asimismo, el artículo 10 dispondría que los acuerdos del Consejo se puedan tomar con mayoría simple, lo cual se aparta a su vez de la regla del artículo 54 en el sentido de que los acuerdos deben adoptarse por mayoría absoluta de los miembros asistentes.

 

Finalmente, no puede dejar de destacarse que la Secretaría de Educación Superior Privada tendría, igual que el actual Consejo Nacional de la Enseñanza Superior Privada, la condición jurídica de órgano de desconcentración máxima.

 

 

B.            EN RELACIÓN CON LA RAZONABILIDAD DE LAS POTESTADES DE INSPECCIÓN DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN SUPERIOR PRIVADA.

 

A pesar de que el proyecto de Ley conserva en su artículo 14, las competencias esenciales que actualmente se prevén en el artículo 3 de la Ley N°. 6693. No obstante, lo cierto es que la propuesta modifica las atribuciones del órgano encargado de la inspección de la educación superior privada.

 

En efecto, el artículo 14 conserva las competencias en materia de autorización de universidades y aprobación de planes de estudio, pero anexa otras importantes nuevas atribuciones.

 

En este sentido, el proyecto innova en nuestro medio a darle una competencia  a la Secretaría para crear y administrar el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior Privada.

 

De acuerdo con el artículo 14.e en relación con el numeral 16, el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior Privada se configuraría como una base de datos disponible en la Web, que facilitaría al público, en general,  la información estadística sobre las universidades autorizadas en el país, específicamente la información cuantitativa sobre las matrículas, deserción y rendimiento, así como la titulación y la respectiva información sociodemográfica. Asimismo, en la base de datos debe constar la información sobre el currículum de estudios y cuerpo docente de cada universidad. La segunda parte del artículo 16 establece la obligación de las universidades privadas de revelar y aportar a la Secretaría la respectiva información.

 

Así las cosas, es claro que el proyecto de Ley propone adoptar la utilización de las nuevas tecnologías para innovar en materia de inspección de la Educación Superior Privada. En este sentido, cabe resaltar que la propuesta fortalecería la dimensión informativa de la inspección, pues la creación y funcionamiento del Sistema Nacional de Información de la Educación Superior Privada permitiría que las personas interesadas en elegir una universidad privada, pudieran tener acceso a información confiable y relevante que exista en poder de la Secretaría relativa a las universidades privadas.

 

Luego, debe indicarse que la propuesta de Ley se enmarca dentro de una tendencia ya existente desde hace tiempo a nivel comparado, por ejemplo, en Estados Unidos, la Student Right-To-Know and Campus Security Act, ha provisto para crear una base de datos pública sobre las instituciones de educación superior.

 

Siempre en el mismo tema, el artículo 17 del proyecto autorizaría a la Secretaría a realizar un estudio anual de opinión sobre la calidad de las universidades, el cual igualmente debería ser publicado en el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior Privada. Este estudio debe considerar la opinión de profesores, estudiantes, personal administrativo, empleadores y egresados.  De acuerdo con el artículo 17, para efectos de realizar el respectivo estudio de opinión de calidad, la Secretaría estaría en la obligación de contratar a una empresa privada especializada conforme lo procedimientos de contratación administrativa.

 

Sobre este punto, cabe hacer dos observaciones de interés, la primera es que la utilización de estudios de opinión para evaluar la calidad de la educación no es algo desconocido en la técnica, a este respecto, se puede tener por referencia  a KOSAR HINA ET ALT. A SURVEY STUDY OF STUDENTS? OPINION ABOUT QUALITY OF EDUCATION. En: Arts and Social Sciences Journal. Disponible en: http://www.omicsonline.com/open-access/a-survey-study-of-students-opinion-about-quality-of-education-2151-6200-100099.php?aid=53518.

 

En segundo lugar, conviene señalar que en el tanto los resultados del estudio podrían tener un impacto en las universidades, sería apropiado que se disponga que antes de su publicación en la base de datos, dichos estudios sean puestos en conocimiento de las universidades para que puedan hacer las observaciones pertinentes. En este sentido, puede tenerse como referencia lo que se ha dispuesto para elaborar el  Research Assesment Exercise que es publicado  anualmente por el  Higher Education Funding Council for England. (Ver: http://www.rae.ac.uk/aboutus/)

 

En otro orden de cosas, el proyecto de Ley, en su artículo 14.d, habilitaría a la Secretaría de Educación Superior Privada para establecer un plan general que oriente su labor de inspección y que le permita generar una política nacional en la materia.

 

Igualmente, conviene destacar que el proyecto habilitaría a la Secretaría para establecer una serie de requerimientos mínimos para las universidades privadas y que servirían de marco para la función de inspección.

 

En este sentido, el artículo 14.e permitiría que el Consejo de la Secretaría establezca un marco común de competencias que sería exigible a las universidades privadas.

 

Al respecto, importa resaltar que el proyecto garantiza la libertad curricular de las universidades privadas en sus artículos 34 y 40 lo cual incluye la posibilidad de las Universidades de elaborar su plan de estudios, determinar el perfil de salida de los estudiantes según la carrera y el grado y de formular, en términos generales, sus orientaciones pedagógicas.

 

No obstante lo anterior, el proyecto de Ley establecería la posibilidad del marco mínimo de competencias que construiría un modelo mínimo de destrezas que la universidad debe certificar a efectos expedir el respectivo título.  Esto sin perjuicio de conformidad con el artículo 56 del proyecto de que las universidades privadas puedan definir su propio plan de competencias profesionales, el cual debería  incluir, sin embargo, las competencias mínimas previstas por la Secretaría.

 

De forma conexa, la sección primera del capítulo IV – titulado carreras y planes de estudios – establecerían una serie de requerimientos mínimos  para que las universidades puedan expedir títulos válidos.

 

De un lado, el proyecto de Ley establecería de forma expresa los requisitos de titulación y grado mínimos que se requieren para ingresar a la carrera o al programa de grado, por ejemplo, el artículo 27 establecería para que el ingreso a la carrera de pregrado y de grado, se requiere como mínimo el título de bachillero en educación media.

 

De otro extremo, el proyecto establecería una serie de requisitos cuantitativos relativos al número mínimo de créditos y horas lectivas que se requieren para poder expedir válidamente un título. Asimismo, establecería la obligación de que los estudiantes deban cumplir con determinados requisitos mínimos de graduación, por ejemplo el cumplir una práctica profesional o certificar el dominio de una segunda lengua distinta del español.

 

Asimismo, el proyecto de Ley en su artículo 62 establecería un límite a la posibilidad de reconocer créditos provenientes a otras instituciones. Al efecto, la norma prevé que solo es posible reconocer hasta un máximo de 50% de los créditos.

Por supuesto, la satisfacción de los requerimientos mínimos sería un requisito sine qua non para que una determinada carrera pueda ser aprobada por la Secretaría de Educación Superior Privada.

 

Sobre este extremo es importante recordar que la libertad educativa garantizada en el artículo 79 constitucional no es óbice para que en ejercicio de la función de inspección puedan exigirse requisitos y garantías mínima y excelencia académica. Al respecto, conviene citar la sentencia de la Sala Constitucional N.° 3550-1992 de las 4:00 horas del 24 de noviembre de 1992

 

c) Que el mismo equilibrio armónico entre la libertad del educador y del educando faculta y obliga al Estado, dentro de rigurosos límites de razonabilidad y proporcionalidad, a exigir a los establecimientos privados de enseñanza requisitos y garantías mínimos de curriculum y excelencia académica, de ponderación y estabilidad en sus matrículas y cobros a los estudiantes, de una normal permanencia de éstos en los cursos y a lo largo de su carrera estudiantil, del respeto debido a sus derechos fundamentales, en general, y de otras condiciones igualmente necesarias para que el derecho a educarse no se vea truncado o gravemente amenazado; pero, eso sí, sin imponerles a los primeros fines ni contenidos rígidos ni invadir el campo razonable de su autonomía administrativa, económica, ideológica, académica y docente -recuérdese que no hay autonomía mayor que la de la libertad-;

 

Asimismo, es oportuno citar lo dicho en la sentencia también de la Sala Constitucional N.° 18514-2009 de las 14:01 horas del 3 de diciembre de 2009:

 

 Con base en lo anterior, concluyó la Sala que es obligación del Estado velar por el cumplimiento efectivo del derecho humano fundamental a la educación y por ende, la fiscalización del acatamiento de los requisitos y garantías mínimas de currículo y de la capacidad académica tanto de los educandos como de los educadores es legítima e imprescindible. Partiendo de estas premisas, procede este Tribunal a analizar los alegatos de los consultantes.

 

        Es decir que la Ley sí puede, sin infringir el artículo 79 constitucional, establecer requisitos y garantías mínimas de currículo y capacidad académica – competencias académicas – que la Secretaría de Educación Superior podría inspeccionar.

 

Sin perjuicio de todo lo anterior, es acertado reconocer que el proyecto de Ley sin embargo reconoce la libertad de las universidades, como parte esencial de la libertad educativa,  no solo para elaborar su plan de estudios sino para innovar en nuevas modalidades educativas, así el proyecto prevé que la Secretaría pueda aprobar modalidades de educación superior no tradicionales.

 

En este sentido, el artículo 47 permitiría la aprobación de planes de estudio bilingües, el artículo 48 admitiría las modalidades virtuales, el artículo 50 facultaría las modalidades duales y el artículo 53 permitía las denominadas modalidades profesionales. En todo caso, se debe anotar que el proyecto de Ley autorizaría a la Secretaría a exigir el cumplimiento de requerimientos mínimos de infraestructura, control y recursos para cada una de estas modalidades.

 

En todo caso, es muy relevante señalar que el proyecto en su artículo 67 regularía de forma innovadora el procedimiento que debería seguir la Secretaría para aprobar un plan de estudios. Al respecto, debe denotarse que la norma innovaría al establecer, a nivel legal,  la garantía de los pares académicos. Es decir que el proyecto de Ley exigiría que el estudio del plan de estudios sea realizado con la participación independiente de dos pares académicos, lo cual fortalecería la transparencia y objetividad del procedimiento.

 

Igualmente el artículo 68 ofrecería una segunda garantía a las universidades privadas, pues les aseguraría la facultad de estar presentes en las sesiones del Consejo de la Secretaría en que se discuta la evaluación de sus planes y programas de estudio.

 

Ahora bien, el artículo 18 en relación con 25, el 48, el 51 establecen la obligación de las universidades privadas de contar con un plan de inversiones en infraestructura que se ajuste de forma proporcional a las carreras, programas y modalidades que se impartan.

 

Siguiendo con el tema de infraestructura, el artículo 18.e establecería la obligación elemental de las universidades de contar con una planta física para poder funcionar una vez autorizadas. Es decir que el proyecto de Ley sujetaría la eficacia del acto de autorización al cumplimiento de la obligación de contar con la infraestructura necesaria. De hecho, el artículo 24 del proyecto, le otorgaría a las universidades el plazo de un año para  contar con la infraestructura requerida y para empezar a operar.

 

            Luego, debe notarse que  el artículo 24 establecería que vencido el año sin que la universidad respectiva cumpla con su obligación de estar en pleno funcionamiento – lo cual conllevaría el haber satisfecho con los requerimiento de infraestructura -, la autorización sería revocada por incumplimiento de un requisito de eficacia.

 

            Conviene insistir en el que conforme el artículo 24 del proyecto, la autorización para que una universidad funcione es un acto cuya eficacia está sujeta en términos generales a una obligación de funcionamiento. En efecto, el artículo 24, en su segunda parte, establecería  que en el caso de que la universidad se inactive también por un plazo de un año, la autorización perdería su eficacia.

 

            Sobre este punto, es importante notar que el proyecto de Ley establecería que una universidad se tiene por  inactiva cuando la matricula no alcance el cupo mínimo suficiente. Empero, conviene notar que  la técnica utilizada por el proyecto para establecer el cupo mínimo de matrícula no es el mejor, pues indica que éste se alcanzaría cuando la universidad tenga una matrícula equivalente a 3 cohortes de alumnos. Debe llamarse la atención sobre la utilización del  término “cohorte” pues dicho concepto no implica  per se, y dejando aparte referencias históricas militares o de naturaleza etaria, un contenido cuantitativo que permita, con certeza jurídica, determinar cuál es la matrícula mínima necesaria para que una universidad se considere inactiva.

 

            En otro orden de cosas, el proyecto de Ley, en sus artículos 73 y siguientes, establecerían requisitos mínimos para las autoridades universitarias – verbigracia, rector, vicerectores, decanos y directores de escuelas –. Al respecto, se prescribiría que dichas autoridades deben contar con un grado académico igual o superior al grado más alto que se pueda otorgar a los estudiantes bajo su responsabilidad. Además habrían de contar con una experiencia profesional o docente mínima de cinco años.

 

            Sobre este punto también es importante mencionar, de un lado, que actualmente es la norma reglamentaria la que establece los requisitos que se deben exigir a las autoridades académicas. De otro extremo, es relevante indicar que mediante sentencia N.° 202-2011 de las 15:00 horas del 26 de setiembre de 2011 del Tribunal Contencioso Administrativo y la sentencia N.° 146-2013 de las 8:55 horas del 5 de febrero de 2013 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia se reconoció la posibilidad de que el órgano encargado de la inspección de la educación superior privada, pueda exigir determinados requisitos mínimos a las autoridades académicas de las universidades privadas.

            Luego, el proyecto también establece determinados requisitos mínimos para el personal docente de las universidades privadas. Específicamente, el artículo 75 dispondría que los profesores deban tener un grado académico igual o superior al del nivel de la carrera o programa en que imparten lecciones. Disposición que se pensaría razonable en el tanto se trata de un requisito mínimo y cuya finalidad sería legítima, cual es asegurar la calidad educativa.

 

            No obstante, debe señalarse que es de dudosa  constitucionalidad que el proyecto exija que todos los profesores de las universidades privadas, independientemente de su categoría,  cuenten con una experiencia profesional de cinco años. Esto en el tanto dicho requisito no se le exige a todas las categorías de profesores  de las Universidades Públicas, verbigracia se puede ver lo dispuesto en el Reglamento de Régimen Académico y Docente de la Universidad de Costa Rica. Así, es claro que el hecho de que  a los profesores de las universidades privadas se les exija un determinado número de años de experiencia profesional podría violentar el principio de igualdad del artículo 33 constitucional.

 

            Igualmente conviene observar que si bien no sería inconstitucional que el artículo 76 del proyecto, disponga que la Secretaría de Educación Superior Privada deba llevar un registro de los profesores que imparten clases en las universidades privadas, es claro que se debe interpretar literalmente dicha norma en el sentido, como su texto lo dice,  de que la posibilidad de las universidades privadas de seleccionar sus profesores acudiendo a dicho registro, lo es sin perjuicio de que esas instituciones puedan contratar docentes no incluidos en dicho registro. En caso contrario, es claro que se estaría coartando irrazonablemente la libertad de enseñanza de las universidades privadas y su libertad de contratación. 

 

            Para ir concluyendo, es importante apuntar que el artículo 85 del proyecto establecería la obligación de las universidades privadas de acreditar sus carreras y programas conforme la Ley del Sistema Nacional de Acreditación de la Educación Superior, N.° 8256 de 2 de mayo de 2002.

 

            Al respecto, es indispensable notar que el artículo 85 del proyecto implicaría una variación sustancial en el modelo legal de la acreditación universitaria que en principio tiene un carácter voluntario, de acuerdo con el tenor literal del artículo 3 de la Ley N.° 8256. Sobre el carácter voluntario de la acreditación universitaria, es oportuno transcribir lo dicho por la Procuraduría General en el informe presentado a la acción tramitada bajo el expediente N.° 13-5096-0007-CO y que fue rechazada de plano:

 

Luego, los sistemas de acreditación - que se originaron principalmente en los países anglosajones - no son los que determinan si una particular institución puede o no impartir carreras y expedir títulos válidos, sino solamente ofrecer la posibilidad de esas instituciones de someterse voluntariamente  a un procedimiento que, mediante revisiones periódicas, verifique la calidad de sus cursos de estudios y de las respectivas  titulaciones.

 

            Debe insistirse, entonces, en que el proyecto de Ley transformaría la acreditación en una institución obligatoria para las universidades privadas, so pena de perder la autorización en caso de no cumplirla en un plazo máximo de 5 años desde la autorización de la carrera. Esta disposición sería aplicable para las universidades privadas ya autorizadas que, a pesar de que podría continuar funcionando al entrar en vigencia la Ley, quedarían sujetas a la obligación de acreditarse por lo previsto en el transitorio VI. A este respecto, cabe dudar de la constitucionalidad de esta disposición, prevista en el artículo 85 en relación con el  transitorio VI, en el tanto supondría una desigualdad irrazonable respecto de las universidades públicas, para las cuales, la acreditación conservaría su carácter voluntario.

 

 

C.                CONCLUSION

 

            Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 19.677 y se concluye:

 

-    El proyecto de Ley N.° 19.677 tendría por objeto aprobar un nuevo marco legal que reorganizaría, sustancialmente, el aparato administrativo competente para la inspección de la Educación Superior Privada.

-     La propuesta de Ley crearía, con rango legal, un órgano ejecutivo unipersonal, subordinado al colegiado, al que se le encargaría de cumplir los acuerdos de éste, amén de crear y administrar el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior Privada.

-     El proyecto de Ley modificaría la forma en que se integra el Consejo de Educación Superior Privada fortaleciendo la participación en el órgano colegiado del Consejo Nacional de Rectores.

-     Se advierte  que el proyecto no prevé el procedimiento que habría de seguirse para que las universidades privadas designen a su representante. Esto podría implicar un problema de técnica legislativa que, eventualmente, acarrearía serias distorsiones en la actividad del órgano pues implicaría problemas de seguridad jurídica o incluso la atrofia del órgano colegiado por falta de quorum estructural en el caso de que, por esa falta de un marco jurídico apropiado, no se designe oportunamente a ese representante.

-    Es relevante notar que el artículo 8 del proyecto conservaría una disposición semejante a la contemplada actualmente en  el artículo 2 de la Ley N.° 6693, en el sentido de que ante la inercia de cualquiera de los sectores representados en el Consejo  en orden a designar a su respectivo representante, el Ministro de Educación podría suplir dicha designación nombrando, con base en su propio criterio, al respectivo representante. Esta potestad sería excepcional y solo procedería cuando hubiese transcurrido un mes desde que al sector omiso se le hubiere instado a designar representante. Esta potestad prevista en el artículo 8  se justificaría en el tanto su finalidad sería garantizar la continuidad de la actividad del Consejo de la Educación Superior Privada y por tanto de sus funciones en materia de inspección.

-    Que el proyecto de Ley, específicamente en su artículo 10, prevería la figura del suplente para suplir las vacantes temporales de los representantes propietarios, excepción hecha para el caso del  Ministro de Educación cuyas funciones, de acuerdo con el artículo 8, serían suplidas, en caso de ausencia temporal y de forma ipso iure,  por el directivo que sea, a su vez, elegido por sus pares como vicepresidente del colegio.

-    Que una buena técnica legislativa requiere que se  elaboren estudios técnicos que analicen si la figura del directo ad honorem es la idónea para el cargo de directivo del Consejo de Educación Superior tomando en cuenta las complejas y abundantes responsabilidades que lleva dicho cargo.

-    Que el hecho de que, conforme el artículo 13 del proyecto,  el directivo pueda, eventualmente, recibir, no obstante ser ad honorem, una remuneración de parte de quien le designa, podría implicar una desnaturalización de la figura del representante pues, de alguna forma, éste quedaría en una situación de directa subordinación respecto de aquel en relación con el cumplimiento de sus funciones de como directivo de la Educación Superior Privada.

-    Que  en relación con los representantes designados por el  sector privado,  podría también existir una incompatibilidad entre el artículo 13 del proyecto y la prohibición del artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito que establece que los servidores públicos solo podrán recibir las retribuciones y beneficios contemplados en el Régimen de Derecho Público propio de su relación de servicio y que impide recibir cualquier otro emolumento por parte de otras personas en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas.

-    Que, no obstante lo dispuesto en el artículo 13 del proyecto, éste tiene por finalidad también fortalecer la independencia de los directivos del Consejo de la Superior Privada pues el artículo 7 claramente establece que ninguno de los directivos, incluso los designados por las universidades privadas, podrán tener intereses personales ni económicos en el sector universitario, ni ejercer cargos en universidades públicas o privadas.

-    Que el artículo 10 del proyecto se aparta de las reglas previstas en los artículos 53 y 54 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con el quórum funcional para sesionar válidamente y  el número de votos requeridos para votar un acuerdo.

-    Que la Secretaría de Educación Superior Privada tendría, igual que el actual Consejo Nacional de la Enseñanza Superior Privada, la condición jurídica de órgano de desconcentración máxima.

-    Que de acuerdo con el artículo 14.e en relación con el numeral 16, el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior Privada se configuraría como una base de datos disponible en la Web, que facilitaría al público, en general,  la información estadística sobre las universidades autorizadas en el país, específicamente la información cuantitativa sobre las matrículas, deserción y rendimiento, así como la titulación y la respectiva información sociodemográfica. Asimismo, en la base de datos debe constar la información sobre el currículum de estudios y cuerpo docente de cada universidad.

-    Que la segunda parte del artículo 16 establece la obligación de las universidades privadas de revelar y aportar a la Secretaría la respectiva información.

-    Que el artículo 17 del proyecto autorizaría a la Secretaría a realizar un estudio anual de opinión sobre la calidad de las universidades, el cual igualmente debería ser publicado en el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior Privada.

-    Que en el tanto los resultados del estudio podrían tener un impacto en las universidades, sería apropiado que se disponga que antes de su publicación en la base de datos, dichos estudios sean puestos en conocimiento de las universidades para que puedan hacer las observaciones pertinentes.

-    Que la libertad educativa garantizada en el artículo 79 constitucional no es óbice para que en ejercicio de la función de inspección puedan exigirse requisitos y garantías mínima y excelencia académica.

-    Que el proyecto de Ley establecería la posibilidad del marco mínimo de competencias que construiría un modelo mínimo de destrezas que la universidad debe certificar a efectos de expedir el respectivo título.  Esto sin perjuicio de conformidad con el artículo 56 del proyecto de que las universidades privadas puedan definir su propio plan de competencias profesionales, el cual debería  incluir, sin embargo, las competencias mínimas previstas por la Secretaría.

-    Que el proyecto establecería una serie de requisitos cuantitativos relativos al número mínimo de créditos y horas lectivas que se requieren para poder expedir válidamente un título. Asimismo, establecería la obligación de que los estudiantes deban cumplir con determinados requisitos mínimos de graduación, por ejemplo el cumplir una práctica profesional o certificar el dominio de una segunda lengua distinta del español.

-    Que el artículo 18.e establecería la obligación elemental de las universidades de contar con una planta física para poder funcionar una vez autorizadas.

-    Que  el proyecto establecería  que en el caso de que la universidad se inactive también por un plazo de un año, su autorización perdería su eficacia.

-    Que la utilización del  término “cohorte” para definir la cuota mínima de matrícula de una universidad, no es apropiado pues  dicho concepto no implica  un contenido cuantitativo que permita, con certeza jurídica, determinar cuál es esa matrícula mínima necesaria para que una universidad se considere inactiva.

-    Que ya se ha reconocido  la posibilidad de que el órgano encargado de la inspección de la educación superior privada, pueda exigir determinados requisitos mínimos a las autoridades académicas de las universidades privadas.

-    Que  es de dudosa  constitucionalidad que el proyecto exija que todos los profesores de las universidades privadas, independientemente de su categoría,  cuenten con una experiencia profesional de cinco años, pues dicho requisito no se le exige a los profesores de  las universidades públicas.

-    Que es de dudosa constitucionalidad que se imponga a las universidades privadas la obligación de acreditar sus carreras y programas. Esto en el tanto supondría una desigualdad irrazonable respecto de las universidades públicas, para las cuales, la acreditación conservaría su carácter voluntario.

 

 

Atentamente,

 

 

 

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto