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Texto Opinión Jurídica 154
 
  Opinión Jurídica : 154 - J   del 05/12/2016   

OJ-154-2016

05 de diciembre, 2016

 


Sra. Emilia Molina Cruz

Asamblea Legislativa


Diputada


 


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio  PAC-EMC-356-16 de 14 de noviembre de 2016.


 


Mediante oficio PAC-EMC-16 de 14 de noviembre de 2016  se nos consulta sobre diversos aspectos relativos a  la forma en que los Concejos Municipales, específicamente el Concejo Municipal de Cartago,  deben tomar sus acuerdos y en relación con la integración de las Comisiones Municipales.


 


Específicamente, la consultante requiere que se determine si con el hecho de que un regidor no justifique su voto negativo, se afecta o no  la validez del respectivo acuerdo municipal. La consultante señala que, de acuerdo con el artículo 46 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Cartago, los regidores deben justificar su voto negativo, por lo que se consulta adicionalmente cuales serían las consecuencias jurídicas de que un regidor incumpla con tal obligación. Asimismo, se consulta si el hecho de que el Concejo Municipal tome un acuerdo sin el respectivo dictamen de comisión, constituye un vicio de invalidez. Esto en el supuesto de que el Concejo no haya dispensado dicho dictamen. En todo caso, se consulta si, en orden a la validez de los acuerdos respectivos, es obligatorio que el Concejo motive la decisión de dispensar el respectivo dictamen de comisión y, luego que se indique si el Concejo Municipal, en caso de apartarse del dictamen de comisión, debe justificar expresamente su decisión.


 


De otro lado, se consulta si es procedente que el Concejo Municipal remita, para dictamen, a una particular comisión, asuntos que, en principio, son ajenos a la competencia de ella. Finalmente, se consulta, si un regidor suplente de su misma fracción puede sustituir temporalmente a un regidor propietario en una Comisión Municipal Permanente.


 


Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo Técnico Jurídico de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).


 


Así las cosas, y con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los  siguientes extremos: a. En relación con el procedimiento para la aprobación de los acuerdos municipales, y b. En relación con la suplencia de las ausencias en las Comisiones Municipales Permanentes.


 


 


A.                EN RELACION CON EL PROCEDIMIENTO PARA LA APROBACION DE LOS ACUERDOS MUNICIPALES.


 


La aprobación de los acuerdos municipales requiere, por imperativo del artículo 42 del Código Municipal, que el Concejo Municipal los apruebe por mayoría absoluta de los votos presentes, salvo que el mismo Código Municipal exija una mayoría distinta para determinados acuerdos municipales.


 


De acuerdo con el artículo 47 del mismo Código Municipal, los acuerdos de las corporaciones locales deben quedar constando en un acta, que además debe incorporar la respectiva deliberación, salvo en aquellos casos en que  se trate de nombramientos o elecciones de funcionarios, en cuyos supuestos el acta correspondiente solo debe hacer constar el acuerdo tomado.


 


Ahora bien, de conformidad con la regla prevista en el segundo párrafo del artículo 44 del Código Municipal, los acuerdos municipales deben tomarse previo dictamen de una Comisión y de su subsiguiente deliberación.


 


En este mismo sentido, el artículo 46 también del Código Municipal ha establecido que por cada proyecto de acuerdo del Concejo Municipal, la Secretaría del Concejo debe elaborar un expediente que agregue el dictamen de la respectiva  Comisión y las mociones del debate.


 


Es decir que el dictamen de Comisión es un requisito o trámite  substancial para que el Concejo Municipal pueda ejercer su competencia como órgano superior supremo del gobierno municipal y tomar los acuerdos respectivos. (Al respecto, ver los dictámenes C-111-2015 de 12 de mayo de 2015 y C-321-2014 de 6 de octubre de 2014)


 


Luego, conviene indicar que el artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública, establece que los actos administrativos deben dictarse por el órgano competente previo cumplimiento de todos los trámites substanciales previstos al efecto por la Ley y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.


 


Ergo, es claro que, en principio, no sería válido aquel acuerdo del Concejo Municipal que se tomara sin contar previamente con el respectivo dictamen de Comisión, pues la ausencia de dicho trámite implicaría un vicio en la competencia de aquel  órgano deliberante y produciría, entonces, una nulidad absoluta de tal decisión.


 


No debe perderse de vista que el dictamen de Comisión cumple una función esencial en la formación de los acuerdos municipales, sea  proveer al Concejo Municipal de un criterio informado que sea útil para una más acertada decisión por parte del gobierno local. Sobre este punto nótese que, de acuerdo con el artículo 49 del mismo Código Municipal, cada Comisión Municipal tienen una materia de especialización y que para efectos de formar sus dictámenes, puede contar con la asesoría de funcionarios municipales o particulares debidamente designados al efecto por el Presidente del Concejo Municipal. (Ver dictamen C-86-2011 de 14 de abril de 2011)


 


Igualmente, es oportuno señalar que la competencia material de cada una de las Comisiones Municipales Permanentes para rendir sus dictámenes,  está determinada por el mismo artículo 49, el cual ha previsto que deban existir, prescriptivamente, 8 Comisiones Permanentes, a saber: Hacienda y Presupuesto, Obras Públicas, Asuntos Sociales, Gobierno y Administración, Asuntos Jurídicos, Asuntos Ambientales, Asuntos Culturales, Condición de la Mujer y de Accesibilidad. En el caso de las Comisiones Especiales, su competencia estaría determinada por el acuerdo municipal que las constituya:


 


Artículo 49. — En la sesión del Concejo posterior inmediata a la instalación de sus miembros, el Presidente nombrará a los integrantes de las Comisiones Permanentes, cuya conformación podrá variarse anualmente.


Cada concejo integrará como mínimo ocho comisiones permanentes: Hacienda y Presupuesto, Obras Públicas, Asuntos Sociales, Gobierno y Administración, Asuntos Jurídicos, Asuntos Ambientales, Asuntos Culturales, Condición de la Mujer y de Accesibilidad (Comad). Al integrarlas, se procurará que participen en ellas todos los partidos políticos representados en el concejo.


(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 2° de la ley N° 8822 del 29 de abril de 2010) 


Podrán existir las Comisiones Especiales que decida crear el Concejo; el Presidente Municipal se encargará de integrarlas.


Cada Comisión Especial estará integrada al menos por tres miembros: dos deberán ser escogidos de entre los regidores propietarios y suplentes. Podrán integrarlas los síndicos propietarios y suplentes; estos últimos tendrán voz y voto.


Los funcionarios municipales y los particulares podrán participar en las sesiones con carácter de asesores.


En cada municipalidad se conformará un comité cantonal de la persona joven, el cual se considera una comisión permanente de la municipalidad integrada según lo establecido en la Ley N 8261, sus reformas y reglamentos.


 


Ahora bien, la segunda parte del artículo 44 del Código Municipal establece que es una facultad discrecional del Concejo Municipal dispensar el trámite de dictamen de Comisión, siempre y cuando el acuerdo que se apruebe a efecto de tal dispensa, sea votado por una votación calificada de los miembros presentes. De acuerdo con el numeral 45 del Código, esta votación calificada exige la concurrencia de dos terceras partes de los miembros presentes.


 


En todo caso, debe indicarse que, conforme el principio establecido en el numeral 303 de la Ley General de la Administración Pública,  es claro que el dictamen de Comisión carece de efecto vinculante sobre el Concejo Municipal, el cual siempre puede apartarse de aquel sin que tal separación implique la invalidez de los acuerdos de la corporación municipal.


 


Finalmente, es claro que cada regidor, conforme lo previsto en el artículo 26.b del Código Municipal, tiene la potestad de votar los asuntos que hayan sometido a decisión del Concejo. Por disposición expresa del artículo 26, el voto del regidor debe ser en sentido afirmativo o negativo, según sea el criterio del respectivo regidor. (Ver el dictamen C-131-2006 de 31 de marzo de 2006)


 


De otro lado conviene anotar que el Código Municipal, siguiendo la regla general que rige en materia de órganos colegiados, no impone al regidor que vote en sentido negativo, ningún deber de razonar su voto.


 


No obstante lo anterior, conviene apuntar que el artículo 26.e del Código Municipal – siguiendo una regla análoga a la prevista en el artículo 57 de la Ley General de la Administración Pública - impone a todos los regidores de la respectiva corporación local, una responsabilidad solidaria sobre los acuerdos del Concejo Municipal, salvo en el caso de que el regidor que haya votado negativamente, hubiere razonado su voto. Se transcribe, en lo conducente, el artículo 26.e del Código Municipal


 


Artículo  26. — Serán deberes de los regidores:  


e) Responder solidariamente por los actos de la Corporación municipal, excepto que hayan salvado el voto razonadamente. 


 


Es decir que el Código Municipal no impone a los regidores un deber de razonar su voto negativo. El Código se circunscribe, de un lado, a establecer el deber del regidor de votar, sea en sentido afirmativo o negativo, y del otro, a prever que solo aquel regidor que razone su voto negativo, podrá ser liberado de la responsabilidad solidaria que, caso contrario, lo alcanza en relación con los acuerdos del Concejo Municipal.


 


Así las cosas, es evidente que la disposición de la parte segunda del artículo 46 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Debates del Concejo Municipal de Cantón Central de Cartago y sus Comisiones – N.° 209 del 12 de abril de 2005 – constituye una extralimitación de la potestad reglamentaria municipal, esto en el tanto dicha norma prevé una obligación sub-legal  de los regidores de razonar su voto negativo, lo cual violenta el régimen legal – previsto en el Código Municipal – que garantiza a los regidores su potestad de votar negativamente sin tener que razonar su voto.


 


Por supuesto, debe insistirse en que, de acuerdo con la Ley, sólo en los casos en que los regidores razonen su voto negativo, podrán salvar su responsabilidad por los acuerdos del Concejo Municipal.


 


 


 


B.                 EN RELACIÓN CON LA SUPLENCIA DE LAS AUSENCIAS EN LAS COMISIONES MUNICIPALES PERMANENTES.


 


De otro lado, la consultante requiere que determinemos si un regidor suplente de su misma fracción puede sustituir temporalmente a un regidor propietario en una Comisión Municipal Permanente.


 


A efecto de contestar la inquietud de la consultante, es importante indicar, en primer lugar, que ya mediante dictamen C-22-2009 de 3 de febrero de 2009, ha indicado que, conforme el numeral 49 del Código Municipal, sólo el regidor propietario puede integrar las Comisiones Municipales Permanentes. Igualmente, por consecuencia, en ese mismo dictamen, se señaló que los regidores suplentes no pueden integrar esas Comisiones Permanentes:


 


“La segunda inquietud que se plantea radica en la posibilidad de los regidores suplentes de integrar o no una comisión permanente de la municipalidad, según lo dispuesto en el artículo 49 del Código Municipal.


De la lectura de los artículos 34 inciso g) y 49 del Código Municipal se deriva la atribución exclusiva otorgada al Presidente del Consejo Municipal para integrar las comisiones permanentes y especiales municipales, integración que podrá ser variada anualmente. Establecen dichos artículos en lo conducente:


 


“Artículo 34. — Corresponde al Presidente del Concejo:


 


(…)


 


g) Nombrar a los miembros de las comisiones ordinarias y especiales, procurando que participen en ellas las fracciones políticas representadas en la corporación, y señalarles el plazo para rendir sus dictámenes.”


 


“Artículo 49. — En la sesión del Concejo posterior inmediata a la instalación de sus miembros, el Presidente nombrará a los integrantes de las Comisiones Permanentes, cuya conformación podrá variarse anualmente.


Cada concejo integrará como mínimo siete comisiones permanentes: Hacienda y Presupuesto, Obras Públicas, Asuntos Sociales, Gobierno y Administración, Asuntos Jurídicos, Asuntos Ambientales, Asuntos Culturales y Condición de la Mujer. Al integrarlas, se procurará que en ellas participen todos los partidos políticos representados y que en todas exista una representación proporcional por sexo.


(Así reformado el párrafo anterior por el aparte e) del artículo único de la Ley N ° 8679 del 12 de noviembre de 2008).


Podrán existir las Comisiones Especiales que decida crear el Concejo; el Presidente Municipal se encargará de integrarlas.


Cada Comisión Especial estará integrada al menos por tres miembros: dos deberán ser escogidos de entre los regidores propietarios y suplentes. Podrán integrarlas los síndicos propietarios y suplentes; estos últimos tendrán voz y voto.


Los funcionarios municipales y los particulares podrán participar en las sesiones con carácter de asesores” (El subrayado no forma parte del original)


Sobre la integración de las comisiones permanentes y ordinarias, dicha normativa establece que el Presidente del Concejo procurará, que participen en ellas todos los partidos políticos representados en dicho órgano, de conformidad con el principio de representatividad política. Por otro lado, para el caso específico de las comisiones especiales, se establece su integración con al menos tres miembros, dos de ellos elegidos dentro de los regidores propietarios y suplentes.


 


De lo anterior, se deduce claramente que el legislador dispuso en forma expresa su intención de que en las comisiones especiales de la municipalidad estuvieran conformadas tanto por regidores propietarios como por regidores suplentes. Sin embargo, no dispuso lo mismo en el caso de las comisiones permanentes que no cuentan con regulación específica en ese sentido.


Siendo que la Administración Pública se sujeta al principio de legalidad, y que las Municipalidades participan de ese carácter público, debe ajustar sus actuaciones a lo que la ley expresamente disponga. En este caso, es evidente que existe una regulación específica que autoriza a los regidores suplentes a formar parte de las comisiones especiales, pero no existe ninguna norma que los autorice a integrar las comisiones permanentes, y como repetidamente se ha señalado, ellos no forman parte del Concejo Municipal, hasta tanto no se encuentren en sustitución de un regidor propietario.


 


La única posibilidad genérica que dispone la norma, es que cualquier funcionario municipal y los particulares puedan participar en las comisiones, con carácter de asesores, lo que implica que tendrían derecho a voz pero no al voto en virtud de que esta facultad la tienen sólo los miembros de la comisión (Al respecto ver dictámenes números C-203-99 del 14 de octubre de 1999, C-294-2000 de 1° de diciembre de 2000, C-008-2004 de 12  de enero de 2004 y C-470-2006 del 23 de noviembre del 2006 ). Es por ello que debe señalarse que los regidores suplentes podrían participar en condición de asesores en las comisiones permanentes, pero en el entendido que ello no les otorga el derecho de votar.


En consecuencia, se desprende de la normativa bajo análisis que, si bien los regidores suplentes pueden participar tanto en las comisiones permanentes como en las especiales que se crean, no pueden integrar las permanentes por lo que únicamente tendrían en su seno derecho a voz pero no al voto.


Es por lo anterior, que ante la consulta planteada debe señalarse que los regidores suplentes no pueden formar parte de las comisiones permanentes y en consecuencia, no se encuentran obligados a pertenecer a dichos órganos. Por el contrario, cualquier integración que hagan de una comisión de tal naturaleza contravendría lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.


 


      Luego, debe indicarse que el artículo 28 del Código Municipal se circunscribe a establecer que los regidores suplentes pueden suplir las ausencias de los propietarios de su propio partido político en las sesiones del Concejo Municipal. A este efecto, la norma en comentario establece que los suplentes deben asistir a todas las sesiones del Concejo pues en caso de necesitarse una sustitución, el Presidente del Concejo llamara a los suplentes sólo de entre aquellos que estén presentes en la respectiva sesión, según el orden de elección.


 


Es decir que ni el artículo 49, pero tampoco el numeral 28, ambos del Código Municipal facultan a los regidores suplentes para suplir las ausencias temporales de los propietarios en las Comisiones Permanentes.


 


 


C.                CONCLUSION


 


            Con fundamento en lo expuesto se  concluye:


 


-    Que los acuerdos del Concejo Municipal deben tomarse previo dictamen de una Comisión Municipal y de su subsiguiente deliberación.


-    Que el dictamen de Comisión es un requisito o trámite  substancial para que el Concejo Municipal pueda ejercer su competencia como órgano superior supremo del gobierno municipal y tomar, entonces, los acuerdos respectivos.


-    Que, en principio, no sería válido aquel acuerdo del Concejo Municipal que se tomara sin contar previamente con el respectivo dictamen de Comisión, pues la ausencia de dicho trámite implicaría un vicio en la competencia de aquel  órgano deliberante y produciría, entonces, una nulidad absoluta de tal decisión.


-    Que el dictamen de la Comisión Municipal carece de efecto vinculante sobre el Concejo Municipal, el cual siempre puede apartarse de aquel sin que tal separación implique la invalidez de los acuerdos de la corporación municipal.


-    Que es una facultad discrecional del Concejo Municipal dispensar el trámite de dictamen de Comisión, siempre y cuando el acuerdo que se apruebe a efecto de tal dispensa, sea votado por una votación calificada de los miembros presentes.


-    Que la competencia material de cada una de las Comisiones Municipales Permanentes para rendir sus dictámenes,  está determinada por el mismo artículo 49, el cual ha previsto que deban existir, prescriptivamente, 8 Comisiones Permanentes, a saber: Hacienda y Presupuesto, Obras Públicas, Asuntos Sociales, Gobierno y Administración, Asuntos Jurídicos, Asuntos Ambientales, Asuntos Culturales, Condición de la Mujer y de Accesibilidad.


-     Que en el caso de las Comisiones Especiales, su competencia material estaría determinada por el acuerdo municipal que las constituya.


-    Que el Código Municipal no impone a los regidores un deber de razonar su voto negativo. El Código se circunscribe, de un lado, a establecer el deber del regidor de votar, sea en sentido afirmativo o negativo, y del otro, a prever que solo aquel regidor que razone su voto negativo, podrá ser liberado de la responsabilidad solidaria que, caso contrario, lo alcanza en relación con los acuerdos del Concejo Municipal.


-    Que la disposición de la parte segunda del artículo 46 del Reglamento Interior de Orden, Dirección y Debates del Concejo Municipal de Cantón Central de Cartago y sus Comisiones – N.° 209 del 12 de abril de 2005 – constituye una extralimitación de la potestad reglamentaria municipal. Esto, en tanto, esa norma reglamentaria le impone a los regidores la obligación de razonar su voto negativo.


-    Que los regidores suplentes no están facultados por la Ley para suplir las ausencias temporales de los propietarios en las Comisiones Permanentes Municipales.


 


 


Atentamente,


 


 


 


Jorge Oviedo Álvarez


Procurador Adjunto                                            


 


JOA