OJ-161-2016

13 de diciembre del 2016

 

 

Señora

Marlene Madrigal Flores

Diputada

Asamblea Legislativa

Con el visto bueno del señor Procurador General, se atiende el  oficio N°  PAC-MMF-318-2016 de fecha 29 de agosto del 2016, por medio del cual se consulta el criterio de este Órgano Asesor respecto a la normativa existente en materia de profesión de Guías de Turismo y su estatus jurídico en Costa Rica.  Concretamente, se formula la siguiente interrogante:

 

“…le solicito se haga una revisión exhaustiva de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo, el Decreto Ejecutivo N°31030 MEIC-TUR, la Ley de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, la Directriz del ICT y el Criterio de MEIC, para de esta forma obtener un razonamiento más amplio que le permita aclarar el panorama a los profesionales en la materia.”

 

Junto con la consulta se menciona en forma somera algunos artículos que considera el señor Diputado de interés para resolver el fondo del asunto

 

Previo a entrar al estudio de los puntos sometidos a conocimiento de este Órgano Asesor, consideramos conveniente precisar los alcances de este pronunciamiento.  La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus respectivas reformas establece una competencia asesora a la Procuraduría en torno a los órganos de la Administración Pública, quienes por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría (artículo 2).  Estos criterios, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 del mismo cuerpo normativo, resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes.

 

Por otra parte, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha reconocido la posibilidad de que podamos colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa a efecto de facilitarles el ejercicio de las  funciones que la Constitución les atribuye.  Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan tildarse de interés general.  Obviamente, esta forma de colaboración no prevista en la Ley tiene como finalidad como ya indicamos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias mediante un asesoramiento de carácter netamente jurídico.  Valga acotar que ese asesoramiento no puede en modo alguno desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitarla, sea la Administración Pública, o convertirse en un medio para soslayar los límites del ejercicio de la función consultiva, particularmente en relación con la prohibición de emitir criterio a solicitud de los particulares.

 

I.                   Sobre el fondo

 

De conformidad con el artículo 2 inciso c) del Reglamento de los Guía de Turismo el guía es la “Persona física que de manera habitual y retribuida realice las funciones establecidas en el presente reglamento, estén inscritos en el Registro que el Instituto lleve para tales efectos y cuente con la acreditación respectiva.”

 

Este mismo cuerpo normativo en su artículo 18 establece que los guías de turismo pueden ejercer su profesión por cuenta propia o a través de una empresa turística. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

 Artículo 18.—Derechos. “Los guías gozarán de los siguientes derechos:

a)                 Ejercer su profesión por cuenta propia o a través de una empresa turística, dentro de las normas prescritas por el presente reglamento, la Ley Reguladora de las Agencias de Viajes y demás legislación vigente.

(…)”

 

 

Bajo esta misma línea de pensamiento el artículo 38 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo expresamente señala, lo siguiente:

 

Artículo 38.-Se entiende por turista, para los efectos de esta ley, todo extranjero no residente en Costa Rica, que visite el país por un tiempo no mayor de seis meses, confines de distracción, descanso, salud, u otros lícitos, siempre y cuando no sean los de obtener trabajo o empleo, o realizar actividades mercantiles en el territorio nacional.

En cuanto a la protección del turista contemplada en la presente ley, se entienden también por turistas los costarricenses que viajen con fines de salud, recreo o descanso a otros lugares dentro del territorio nacional diferentes al de su residencia.

Para la mejor atención de los turistas, el Instituto capacitará guías de turismo y será el único autorizado para extender licencias que autoricen para ese tipo de labor. Los deberes, atribuciones y requisitos de los guías de turismo serán establecidos en el respectivo reglamento. Nadie podrá realizar esas funciones, si no cuenta con la respectiva licencia otorgada por el Instituto Costarricense de Turismo.

De esta norma se desprende que para ser guía de turista se requiere tener una licencia  otorgada por el Instituto Costarricense de Turismo.

 

Al respecto el artículo 12 inciso k)  de la Ley Reguladora de las Agencias de Viajes obliga a las agencias de viaje a contratar únicamente guías de turismo que estén autorizados por el Instituto Costarricense de Turismo. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 12.- “Son obligaciones de las agencias de viajes:

k) Ocupar, salvo caso de inopia, únicamente guías de turismo autorizados por el Instituto Costarricense de Turismo, en los servicios que por su naturaleza deban ser desempeñados por personal especializado.

(…)”

 

Por otra parte, el artículo 6 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor N° 7472 busca liberar al comercio de bienes y servicios  de autorizaciones previas para el ejercicio de determinadas actividades empresariales. Señala la norma en comentario en lo que interesa, lo siguiente:

 

Artículo 6°.- “Eliminación de restricciones al comercio.

Se eliminan las licencias y toda otra autorización para el ejercicio del comercio, así como las restricciones para ejercer actividades comerciales, en virtud de la nacionalidad y sin perjuicio de la normativa particular en materia laboral y migratoria.(…)

 

De la anterior norma y en relación con las licencias para el ejercicio de los Guías de turismo, se desprende que cuando se ejerza el oficio de guía de turismo dentro de una actividad empresarial, (es decir, se ejerce por cuenta propia), no se requiere de la licencia según lo establecido por el numeral 6 anteriormente citado, sin embargo, cuando se ejerce por medio de una empresa de viajes, las mismas están en la obligación de contratar únicamente guías de turismo autorizados por el Instituto Costarricense de Turismo, de manera que si deben contar con la licencia señalada en el numeral 38 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo.

 

De lo anterior se debe a que las agencias de viaje están en el deber de asegurarse de que los guías de turismo que contraten cuentan con una correcta o adecuada formación académica que permita garantizar que cumplen con las características y condiciones que los faculta para desempeñarse de forma eficiente en el trabajo, es decir, que reúnen los méritos necesarios que el puesto demanda como lo son por ejemplo tener conocimiento en materia histórica, natural  (flora y fauna), artística y cultural, entre otros.

 

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que la forma que tienen las empresas de turismo para garantizar la idoneidad de los guías de turismo que contrata, es a través del otorgamiento de la licencia señalada en el numeral 38 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo.

 

Ante una consulta sobre el tema a este Órgano Asesor, el mismo emitió criterio mediante el Dictamen C-177-1995 del  11 de agosto de 1995, el cual nos permitimos transcribir.

 

“III. SOBRE EL OFICIO DE GUIA DE TURISMO EN PARTICULAR:

La labor de guía de turismo, aunque puede convertirse en un oficio especializado, no constituye una profesión cuyo ejercicio quede supeditado a la tutela y vigilancia de un Colegio Profesional.

Dicho oficio puede ser desempeñado por aquellas personas que, en virtud de un contrato de trabajo, presten sus servicios especializados en favor de una agencia de viajes o empresa turística que actúa como empleadora. Sin embargo, conforme se veía atrás, también puede ser ejercitado "por cuenta propia"; es decir, puede ser objeto de iniciativa empresarial autónoma.

El inciso k) del artículo 12 de la Ley Nº 5339 obliga a las agencias de viaje a contratar únicamente guías de turismo autorizados por el I.C.T. Esta norma se mantiene en vigor por dos razones fundamentales, a saber:

a) Tal y como se anunciaba, la Ley Nº 7472, aunque derogó expresamente algunos artículos de aquella otra -incluso otros incisos del mismo artículo 12-, omitió toda referencia a la disposición indicada; y,

b) El mandato legal en cuestión no establece la necesidad de contar con una autorización para el ejercicio del comercio, sino un mero requisito de capacitación como límite a la libertad de las agencias de viajes en la contratación de personal; no coarta o restringe ab initio la iniciativa empresarial de sujeto alguno a través de un necesario licenciamiento, sino que simplemente condiciona el acceso a determinados empleos.

A la luz de lo anterior, se estima que el artículo 38 in fine de la Ley Orgánica del I.C.T. permanece vigente, en cuanto designa al Instituto como el ente competente para brindar la capacitación del caso y extender la licencia de guía de turismo, con el propósito de que las agencias de viajes puedan cumplir con la referida obligación de contratar solamente personal acreditado por el I.C.T.

No obstante lo anterior, esa disposición quedó implícitamente modificada, en la medida que dicha licencia ya no resulta exigible cuando el interesado ejercite el oficio de guía de turismo por cuenta propia, es decir, cuando se trate de una actividad empresarial propia y autónoma. En estas condiciones, la necesidad de contar con la autorización administrativa expedida por el I.C.T., riñe abiertamente con el artículo 6º de la Ley Nº 7472, en cuanto supone seguir recurriendo a la técnica autorizatoria con sentido restrictivo en directa relación con el ejercicio del comercio.

Como consecuencia de lo anterior, hemos de entender que, en general, el régimen del último párrafo del artículo 38 de la Ley Orgánica no es aplicable cuando el oficio de guía de turismo sea desempeñado "por cuenta propia". Sin perjuicio de esa exclusión genérica, resulta particularmente inaplicable a una actividad empresarial como la indicada, la exigencia de ser costarricense que estipula el inciso a) del artículo 9º del "Reglamento de los guías de turismo"; lo anterior, también a la luz del mismo artículo 6º de la Ley Nº 7472, que específicamente proscribe toda restricción al ejercicio del comercio fundada en el criterio de la nacionalidad.

Mención especial merece la norma contenida en el artículo 4º del reglamento anteriormente señalado, que remite a los artículos 313 y 392 del Código Penal para sancionar a aquéllos que desempeñen funciones de guía de turismo sin contar con la licencia del caso. Con independencia de los vicios originarios que esa disposición podría contener, es lo cierto que en la actualidad ha perdido toda fuerza normativa, en razón de las modificaciones legales estudiadas. Aún en tratándose de personas contratadas por las agencias de viajes para desempeñarse como guías de turismo, la inexistencia de la habilitación administrativa comentada, no supone un ilícito penal para el trabajador, sino un incumplimiento de una obligación legal de la agencia de viajes de que se trate. Sólo contra esta última cabría alguna reacción punitiva del ordenamiento.”

 

Por su parte la Comisión para Promover la Competencia mediante Opinión 07-2014 de las dieciocho horas y veintitrés minutos del veinticinco de marzo del dos mil catorce, expresamente señaló lo siguiente:

I.                       “CONCLUSIONES.

 

A.                    Con la entra en vigencia de la Ley N° 7472, se estableció como parámetro rector, la eliminación de toda licencia o autorización para el ejercicio del comercio y ello, como consecuencia del modelo de libre mercado adoptado por el Estado.

 

B.                      En virtud de ese principio de eliminación  de restricciones a la actividad mercantil, se  derogaron ---en el caso concreto--- aquellas licencias vinculadas con el funcionamiento de las agencias de viajes.  No obstante, se hizo reserva de la normativa particular en materia laboral y es precisamente bajo ese contexto, que debe entenderse el ejercicio de la actividad profesional que ejercen las personas físicas que se desempeñan como Guías de Turismo. Actividad profesional que viene a ser regulada en términos generales, desde la propia Ley Orgánica del ICT en su artículo 38 y por el  Reglamento de los Guías de Turismo.

 

C.                    El ejercicio laboral como Guía de Turismo, requiere, como cualquier otra actividad profesional, contar con una adecuada formación académica, que permita dotar de idoneidad y pericia a quienes la ejercen y la capacidad  técnica de asumir las distintas obligaciones y competencias que el cargo demanda.  Obligaciones que conllevan implícitamente, la tutela de valores fundamentales tales como el  resguardo de la salud, seguridad,  medio ambiente, estándares de calidad,  información, etc.

 

D.                    El ejercicio de esa profesión implica por lo tanto, contar con la respectiva credencial otorgada por el ICT, la cual no es sino que una derivación en la práctica, de la licencia prevista en  el ordinal 38 de la Ley Orgánica del ICT y bajo ningún concepto debe entenderse como tácitamente derogada por la entrada en vigencia  ---en su momento oportuno--- de la  Ley N° 7472, la cual, en su ordinal 6, hace reserva expresa de la normativa particular en materia laboral, siendo éste un supuesto en el caso concreto. 

 

E.                     Tal y como ocurre en cualquier otra profesión, la de Guía de Turismo no resulta ajena a la regulación que sobre ella se ha generado y es por eso que en ese sentido, debe existir un mecanismo jurídico  que garantice  la idoneidad de quienes la ejercen.

 

F.                     No debe confundirse lo expuesto, con la actividad propiamente mercantil que desarrollan las empresas de agencias de viajes, respecto a las cuales,  les fue eliminado el requisito del título-licencia para poder operar legalmente, según derogatoria expresa introducida por  el ordinal 73 inciso i) de la Ley N° 7472 y que resulta congruente con el  principio rector en materia de competencia de eliminación de restricciones innecesarias al comercio, según se dispone en el artículo 6 de la ley citada.

 

G.                    No resulta de aplicación lo  relativo al artículo 7 de la Ley N° 7472, en cuanto a los supuestos de  participación de profesionales y técnicos en los trámites o los procedimientos para el acceso al mercado nacional, de bienes producidos en el país o en el exterior, así como en otras regulaciones al comercio y la dispensa de ello por parte de esta Comisión, toda vez que en el caso concreto, no nos encontramos ante una situación hipotética de tal naturaleza.” 

 

Tomando en cuenta lo anterior y a partir de una necesaria valoración de ambos criterios debería precisarse el dictamen anterior señalando que la acreditación por el Instituto Costarricense de Turismo concierne toda persona que desea ejercer la actividad de guía turístico. Acreditación cuyo objeto no es permitir el ejercicio de una actividad empresarial, para lo cual no es necesario, sino para demostrar la idoneidad de quien presta u ofrece sus servicios como guía turístico.

 

II.                Conclusiones

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

·               Las empresas de turismo están en el deber de asegurarse de que los guías de turismo que contraten cuentan con una correcta o adecuada formación académica que permita garantizar que cumplen con las características y condiciones que los faculta para desempeñarse de forma eficiente en el trabajo.

 

·               La forma que tienen las empresas de turismo para garantizar la idoneidad de los guías de turismo que contrata, es a través del otorgamiento de la licencia por medio del Instituto Costarricense de Turismo.

 

·               De conformidad con el artículo 38 de la Ley Orgánica de  Instituto Costarricense de Turismo y el inciso k) del artículo 12 de la Ley Reguladora de las Agencias de Viaje, el ejercicio de la actividad de guías de turismo por medio de una empresa turística requiere de guías de turismo debidamente autorizados por el Instituto Costarricense de Turismo.

 

·               La actividad empresarial para operar legalmente no requiere de la licencia como requisito, ya que conformidad con el artículo 6 de la Ley de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor dicho requisito fue eliminado, sin embargo.

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

Berta Marín González

Procuradora A

 

BMG/amc