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Texto Dictamen 045
 
  Dictamen : 045 del 09/03/2000   

C-045-2000
San José, 9 de marzo, 2000
 
 
Licenciada
Lilliana Fallas Valverde
Directora
Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad
 
 
Estimada señora:
Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su Oficio No. D.N. No. 846-99 en el que nos consulta sobre cuál es la normativa aplicable a las asociaciones de desarrollo de las distintas reservas indígenas del país en los casos en que las disposiciones de la Ley No. 3859 sobre el Desarrollo de la Comunidad no concuerden con el Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales. Además nos pregunta sobre cuál es el criterio que se debe aplicar para distinguir quién es indígena y quién no.
De su consulta, se confirió audiencia a la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, la que nos fue contestada por el Lic. Enrique Gerardo Rojas Robles, Jefe del Departamento Legal de esa Institución, mediante Oficio No. D.L.I.-091-99.
I.- PREVALENCIA DE LA NORMA DE RANGO SUPERIOR
Mediante la Ley No. 6172 de 16 de noviembre de 1977 se dicta la Ley Indígena, primer y único cuerpo normativo con rango de ley que se dedica a tratar exclusivamente el tema indígena.
Esta Ley confiere a las comunidades indígenas plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones de toda clase, sin conferirles la categoría de entidad estatal (artículo 2°).
Se reconocen, además, una serie de reservas indígenas que ya habían sido creadas con anterioridad por medio de varios Decretos (5904-G, 6036-G, 6037-G, 7267-G y 7286-G), declarándolas propiedad de aquellas comunidades.
En su artículo 4° se dispone que dichas reservas serán regidas por los indígenas en sus estructuras comunitarias tradicionales o de las leyes de la República que los rijan, bajo la coordinación y asesoría de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas (CONAI).
En desarrollo de estos preceptos, el Reglamento a la Ley, Decreto No. 8487-G de 26 de abril de 1978, señaló que "las comunidades indígenas adoptarán la organización prevista en la Ley No. 3859 de la Dirección Nacional de Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad y su Reglamento" (artículo 3°).
Esta última normativa fue promulgada con el fin de "fomentar, orientar, coordinar y evaluar la organización de las comunidades del país, para lograr su participación activa y consciente en la realización de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo Económico y Social" (artículo 1° de la Ley No. 3859).
Con miras a alcanzar ese objetivo y como un medio también de estimular a las poblaciones a organizarse para luchar por el desarrollo económico y social del país (artículo 14 ibíd), tanto la Ley como su Reglamento (actualmente el Decreto No. 26935-G de 20 de abril de 1998), proponen la constitución y funcionamiento de asociaciones para el desarrollo de las comunidades, clasificándose en distritales, cantonales, regionales, provinciales o nacionales (artículo 15 de la Ley No. 3859), admitiéndose la posibilidad de establecer asociaciones para el desarrollo de actividades específicas.
Es concretamente esta organización por medio de Asociaciones de Desarrollo a la que se refiere el artículo 3° del Reglamento a la Ley Indígena. Así lo ratifica el uso de la expresión "Asociación de Desarrollo" en varios de los artículos de ese Reglamento (4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12 y 15).
Con posterioridad a la promulgación de toda esta normativa jurídica, se emite la Ley No. 7316 de 3 de noviembre de 1992, que es aprobación del Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.
Tal instrumento internacional busca pasar de una visión integracionista a una autodeterminante de los pueblos indígenas, en la que éstos deben ser tomados en cuenta en toda aquella toma de decisiones legales y de planificación que les pueda afectar. El Convenio reafirma la trascencencia de preservar el bagaje cultural de los pueblos indígenas y su status de vida, ya no como una medida transitoria hacia su incorporación a la sociedad que les circunda, sino como un valor en sí mismo, que merece respeto, tutela y promoción.
Es en referencia a este Convenio que se nos pregunta sobre la norma prevalente ante una eventual contradicción que pudiese existir entre su artículado y el que compone la Ley No. 3859 de cita.
A ese respecto, conviene recordar lo que el artículo 7° de nuestra Constitución Política preceptúa:
Artículo 7°.- Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes.
Sobre este principio de superioridad jerárquica normativa nuestra Sala Constitucional ha dicho:
De conformidad con la doctrina derivada del artículo 7° de nuestra Constitución, los tratados o Convenios Internacionales, como fuente normativa de nuestro ordenamiento jurídico, ocupan una posición preponderante a la de ley común. Ello implica que, ante la norma de un tratado o convenio, -denominación que para efectos del derecho internacional es equivalente- cede la norma interna de rango legal que es precisamente el problema jurídico que nos ocupa. En efecto, las normas internacionales no surgen de la potestad legislativa inherente a los congresos o parlamentos de cada país, en los que los representantes popularmente electos (hablamos de las democracias representantivas) participan como sujetos activos del proceso de formación de la ley, sobre todo en la etapa de la iniciativa del proyecto en cuestión, con la posterior intervención del ejecutivo como elemento de fiscalización. Caso contrario ocurre en el derecho internacional, campo en el que el ejecutivo, en su función exclusiva y autónoma de conducir las relaciones internacionales del Estado mismo, define el contenido de las negociaciones y con ello vincula u obliga a los demás órganos internos. Aquí, el legislativo no juega un papel preponderante en el contenido de las negociaciones, sino más bien como órgano de refrendo posterior aprobando o improbando el instrumento pero no modificándolo. Ahora bien, una vez suscrito por el ejecutivo (Presidente y Ministro de Relaciones Exteriores), aprobado por la Asamblea Legislativa y ratificado por el Ejecutivo el tratado, en este caso, el Convenio se incorpora al régimen legal interno de nuestro país, imperando sobre toda otra norma común que se le oponga, salvo que, por el propio contenido de sus cláusulas, su ejecución haya sido condicionada a su perfeccionamiento mediante acuerdos menores o protocolos como los designa la Constitución.(1)
(1) Voto No. 0503-96 de 10 horas 21 minutos del 26 de enero de 1996..
Por su parte, la Ley General de la Administración Pública, No. 6227 de 2 de mayo de 1978, en su artículo 6°, al referirse a las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, también elenca a los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana por encima de las leyes y los demás actos con valor de ley (incisos b) y c).
Finalmente, el Código Civil, Ley No. 63 de 28 de setiembre de 1887, indica claramente que carecerán de validez las disposiciones que contradigan a otra de rango superior (artículo 2°) y menciona como fuentes escritas del ordenamiento jurídico privado costarricense, en ese orden, la Constitución, los tratados internacionales debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley.
Ante tal transparencia normativa, no cabe más que concluir que cualquier antinomia jurídica que se presente entre disposiciones de la Ley No. 3859 y el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes debe resolverse aplicando éste, por tratarse de una norma de rango superior a aquella.
Precisamente en el documento "Pueblos Indígenas y tribales: Guía para la aplicación del Convenio núm. 169 de la OIT", elaborado por el Equipo Técnico Multidisciplinario de la Organización Internacional del Trabajo, al plantearse esta misma temática, se expresa:
Pregunta: ¿Qué pasa en caso de incompatibilidad entre la ley nacional y el Convenio?
En tal caso la ley nacional y la práctica deben adecuarse. Debe puntualizarse que el artículo 34 dispone que la naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta la variedad de situaciones concretas en los países y aún dentro de cada país." (2)
(2) Texto tomado de la red Internet (Fecha 20 de enero del 2000. Hora: 9:45 a.m.):
http//www.oit.or.cr/mdtsanjo/indig/conten.htm..
Valga añadir que, aún y cuando representan reglas a utilizar particularmente en supuestos de roce entre normas de igual rango, que no es este caso, los principios de especialidad (3) y norma posterior (4) llevarían a la misma conclusión ante la situación que se nos consulta.
(3) "... las leyes generales se entienden derogadas por las especiales en aquella parte o en aquellas puntos en que estas últimas estatuyeren más tarde relativamente a una materia particular comprendida en las primeras. Este es el sentido del principio: "En derecho, el género es derogado por la especie." Brenes Córdoba, Alberto. "Tratado de las personas". San José, Editorial Costa Rica, 1974. Pág. 48.
(4) "La derogación puede ser expresa o tácita, según que se haga en términos explícitos, o que resulte de la incompapatibilidad de la ley nueva con otra anterior, pues es principio inconcuso que las nuevas leyes destruyen las precedentes en todo aquello en que les fueren opuestas." Ibíd, pág.47.
En efecto, por tratarse las asociaciones de desarrollo indígenas de organismos especiales en razón de las personas, bienes e instituciones que tutelan, debe preferirse el empleo de normas y principios específicos a esa materia, en este caso, el Convenio No. 169.
Asimismo, de conformidad con el principio jurídico de que norma posterior deroga norma anterior, las disposiciones del Convenio de comentario, por ser éste promulgado años después de la Ley No. 3859, habrían de tenerse como norma vigente por encima de las de ésta en lo que las contraríen.
II.- CONCEPTO DE INDIGENA
Dar una definición de indígena no ha sido históricamente una tarea fácil, no sólo porque los pueblos indígenas presentan rasgos diferenciados entre sí, sino también porque su realidad ha sido vista desde muy diversos ángulos (ideológico, económico, cultural, etc.) a lo largo de los años:
... a través de la lectura de los diferentes instrumentos internacionales, se advierte que no existe una definición que englobe a todas las poblaciones que pudieran responder a este concepto. Cada país ha planteado el problema de la definición a su manera, habiéndose llegado así a soluciones que abarcan una amplia gama de criterios de diferenciación, desde factores exclusivamente, o casi exclusivamente raciales, hasta consideraciones en que predominan criterios socioculturales. No solamente existen definiciones distintas y a veces contradictorias, sino que también denominaciones distintas; así encontramos, entre otras: poblaciones indígenas, aborígenes, nativos, silvícolas, minorías étnicas, poblaciones tribales, poblaciones semitribales, minorías lingüísticas, minorías religiosas, indios o simplemente tribus semibárbaras, poblaciones no civilizadas, poblaciones no integradas a la civilización, pueblos indígenas, autóctonos, poblaciones autóctonas, etcétera. Además, a veces en un mismo país se aplican definiciones y criterios distintos para definiar o catalogar porciones de la población del Estado- nación, lo que hace el problema más complejo. (5)
(5) Stavenhagen, Rodolfo cit. por Soto Solano, David Spencer. "Derechos Humanos y Derechos Etnicos: La protección de los pueblos indígenas en el marco del Derecho Internacional". Tesis de Grado. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1998. Págs. 19-20.
Incluso los mismos pueblos indígenas se han manifestado en el sentido de que dar una definición de ellos conlleva a encasillar indebidamente su idiosincrasia y a restringir sus posibilidades de definir su propio futuro:
Recientemente durante la primera reunión del Grupo de Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el proyecto de Declaración de los Derechos de las Poblaciones Indígenas, en noviembre de 1995, en Ginebra, muchos representantes indígenas argumentaron que, al adoptar una definición de quiénes son indígenas, se negaría a dichos pueblos el derecho exclusivo de determinar su pertenencia a un determinado grupo, su identidad y estatus, negando, de tal manera, su derecho a la determinación. Una definición, por estos pueblos, es una cuestión de autoidentificación y aceptación por la comunidad indígena a la que pertenecen.(6)
(6) Documento "Pueblos Indígenas y tribales: Guía para la aplicación del Convenio Núm. 169 de la OIT, op. cit.
Ante este problema, se ha optado por buscar una serie de pautas que permitan discernir en cada caso cuándo se está en presencia de pueblos indígenas. Ante la Organización de las Naciones Unidas se han propuesto, por ejemplo: tierras y territorios tradicionales, continuidad histórica, características de culturas distintivas, carácter de grupo no dominante en la población de un país, conciencia de la identidad y conciencia de grupo, y como elementos más concretos, la ascendencia común, los aspectos culturales que abarcan la religión, la organización tribal, la pertenencia a una comunidad indígena, la indumentaria y los medios de vida, el idioma, la conciencia de grupo, la residencia en ciertas regiones del país y la aceptación por parte de la comunidad indígena (7). Por su parte, el Banco Mundial también ha establecido algunos identificadores para reconocer la presencia de pueblos indígenas: una estrecha vinculación con territorios ancestrales y los recursos naturales de esas zonas, autoreconocimiento y reconocimiento por parte de otros como miembros de un grupo cultural característico, un idioma indígena a menudo diferente del idioma nacional, presencia de instituciones sociales y políticas basadas en las costumbres y producción principalmente de subsistencia (8).
(7) Alta, V., Iturralde, D. y López-Bassols, M.A. (compiladores). "Pueblos Indígenas y Estado en América Latina". Quito, Editorial Abya-Ylala, 1998. Págs. 122-123.
(8) Ibíd, pág. 123.
Para nuestros efectos, limitaremos nuestro análisis a la ubicación de criterios básicamente normativos que se desprenden tanto del Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo como de la Ley No. 6172 para la determinación del carácter indígena, sin que se pierda de vista para otro tipo de operadores no jurídicos que tal enumeración no es taxativa, según acabamos de explicar.
De acuerdo con la Ley No. 6172, "son indígenas las personas que constituyen grupos étnicos descendientes directos de las civilizaciones precolombinas y que conservan su propia identidad" (artículo 1°).
Como puede apreciarse de este concepto, son tres los criterios que lo componen para la determinación de quién es indígena. En primer término la pertenencia a un grupo étnico. En nuestro país, según el Decreto No. 20645 de 16 de agosto de 1991, son ocho los grupos étnicos, distruibuidos en 22 Reservas Indígenas: 1) Bribrí (Salitre, Cabagra, Bribrí de Talamanca y Kekoldi o Cocles); 2) Cabécar (Chirripo, Bajo Chirripó, Nairi-Awairi, Tayni, Telire, Cabécar de Talamanca y Ujarrás); 3) Guaymí (Guaymí de Coto Brus, Abrojo de Montezuma, Conteburica y Guaymí de Osa); 4) Brunca (Boruca y Curré); 5) Térraba (Térraba); 6) Huetar o Pacacua (Quitirrisí y Zapatón); 7) Maleku o Guatuso (Guatuso) y 8) Chorotega (Matambú).
El segundo parámetro es la descendencia directa de alguna de las civilizaciones precolombinas. Se utiliza aquí sólo la referencia a las culturas de la preconquista, pero lógicamente ha de entenderse su supervivencia a lo largo de los períodos de la conquista, colonia y época independiente. Como es obvio no se trata de una descendencia pura, que haría más difícil la aplicación de la normativa indígena, sino de una abierta a la realidad histórica de la mezcla étnica. Así el hijo de indígena con no indígena, debe considerársele también indígena:
Las civilizaciones precolombinas: Como se mencionó, el proceso de aculturación sufrido por los pueblos indígenas a lo largo de la historia, después de la venida de los españoles, hace difícil entender la imagen que se les ha dado a los indígenas actuales, de "descendientes directos" de aquellos que encontró Colón; por lo que debe de interpretarse que, "no se trata de grupos caracterizados por su pureza genética sino por su tradición cultural y su grado de relación con los pueblos aborígenes nacionales". (9)
En la mayoría de los casos actuales de "indigenidad", tanto la continuidad genética como la cultural han sufrido cambios. Las mezclas biológicas entre pueblos han sido extensas (mestizaje) y las culturas indígenas en todas partes han sido modificadas profundamente por los diversos procesos de aculturación.(10)
(9) Chacón Zeledón, Rebeca y Valverde Chávez, Karen. "Alcances y efectos jurídicos de las concesiones mineras en Reservas Indígenas". Tesis de grado. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1993. Pág. 15.
(10) Stavenhagen, Rodolfo. "Derechos Indígenas: Algunos Problemas Conceptuales", en Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos No. 15, ene-jun de 1992. San José. Pág. 131.
El tercer elemento a tomar en cuenta se relaciona con la identidad indígena, es decir, el sentimiento de pertenencia a un grupo particular, el ser aceptado así por sus miembros y reconocido por otros como integrante de aquel. Es este uno de los factores más difíciles de determinar por el grado de subjetividad presente. Desde el punto de vista colectivo hace alusión a la existencia dentro del grupo de una serie de tradiciones e instituciones propias que le son características y que son compartidas por todos sus integrantes.
Por su lado, el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes conceptualiza de modo similar a los indígenas:
Artículo 1
1.- El presente Convenio se aplica:
  1. ...
  2. a los pueblos en países independientes considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
El Convenio supera términos como "grupos", "minorías" y "poblaciones" y acoge el de "pueblos", acepción que "reconoce la existencia de sociedades organizadas con identidad propia, en lugar de simples agrupaciones de individuos que comparten algunas características raciales o culturales"(11) .
(11) Documento "Pueblos indígenas y tribales: Guía para la aplicación del Convenio núm. 169 de la OIT", op. cit.
Por otro lado, los supuestos de ascendencia indígena son más amplios al incluir, además de la época de la conquista, la de la colonización o el establecimiento de las actuales fronteras estatales.
Nuevamente, la conservación de la propia identidad se constituye en el tercer punto de referencia, pero no en el menos importante, para la determinación de los pueblos indígenas, al constituir la razón de ser de su protección.
De hecho, el propio Convenio señala que la conciencia de la identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplicarán sus disposiciones (artículo 1°, punto 2):
36.- ¿A qué se refiere la conciencia de identidad indígena?
Según leímos, en el párrafo dos del Artículo Primero, la conciencia de identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplica el Convenio. Bien, esto es muy sencillo y muy claro, sólo aquellos pueblos que aún mantengan y practiquen los rasgos sociales y culturales que los distinguen del resto de la sociedad serán sujetos del Convenio.(12)
(12) Gómez, Magadalena. "Derechos Indígenas. Lectura comentada del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo". Instituto Nacional Indigenista, 1995. Pág. 55.
Como ha podido apreciarse no es uno, sino varios los criterios normativos que deben tomarse en cuenta al momento de definir quién es indígena y quién no, especialmente, como se acaba de decir, la conciencia de la propia identidad indígena, sin olvidar la existencia de otros factores no contemplados explícitamente en los textos jurídicos, pero que contribuyen indudablemente a una mejor precisión, como los mencionados al inicio de este acápite.
Hasta aquí se ha dado contestación a las dos interrogantes planteadas. Sin embargo, esta Procuraduría estima oportuno hacer algunos comentarios sobre situaciones que indirectamente están vinculadas con los puntos tratados, pero se aclara que tales observaciones no son vinculantes, por no ser objeto de consulta, y se hacen con el afán de que se ponderen para una eficaz toma de decisiones y aplicación de la normativa indígena.
III.- OTRAS CONSIDERACIONES
El espíritu de la Ley No. 6172 de 16 de noviembre de 1977 es que en las reservas indígenas únicamente habiten indígenas. Primero, en su artículo 2°, párrafo segundo, las declara de propiedad de las comunidades indígenas, y después, en su artículo 3°, además de decir que son inalienables, imprescriptibles e intransferibles, claramente dispone que son exclusivas para aquellas comunidades.
Para lograr este propósito, crea dos específicos mecanismos para evitar que en dichas reservas se dé la presencia de no indígenas. Para el caso de personas que ya se encontrasen en ellas y que demuestren un legítimo derecho de propiedad o posesión, la Ley prevé la posibilidad de que se les reubique en otra parte, y si esto no es posible o no es aceptado, deberá expropiárseles o indemnizárseles (artículo 5°, párrafo primero).
Si se trata de personas no indígenas que ingresaron a las reservas de forma posterior, y que por lo tanto constituyen meros ocupantes sin ningún tipo de derecho, deberá procederse a su desalojo, sin pago de indemnización alguna (artículo 5°, párrafo segundo).
Paralelamente, el artículo 3° prohibe que no indígenas puedan alquilar, arrendar, comprar o de cualquier otra manera adquirir terrenos o fincas comprendidas dentro de estas reservas, y declara absolutamente nulo todo traspaso o negociación de tierras o mejoras de éstas.
Por eso es que el artículo 4° ibíd indica que las reservas serán regidas por los indígenas, "en sus estructuras comunitarias tradicionales o de las leyes que de la República que los rijan", pero en ningún momento establece la posibilidad de que personas no indígenas puedan hacerlo, toda vez que, en principio, no deberían existir dentro de las reservas.
Bajo esa inteligencia es que cuando el Reglamento a la Ley Indígena, artículo 3°, estipula que para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones de las comunidades indígenas se adoptará la organización prevista en la Ley No. 3859 y su Reglamento, simplemente está estableciendo una forma de organización para los indígenas.
Pero debe entenderse que este modo de organizarse va más allá de los supuestos legales presentes en la Ley No. 3859 y su Reglamento, en tanto las Asociaciones de Desarrollo de las reservas indígenas son fundamentalmente las personas jurídicas que van a representar los intereses de los indígenas.
Por eso es inconcebible que personas no indígenas puedan participar de ellas, por ejemplo, en las asambleas generales, y mucho menos, que se les permita acceder a puestos de decisión, como la Junta Directiva, o aún representantes por las Asociaciones ante otras entidades, como podría ser la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas.
Si aún hoy en día existen personas no indígenas dentro de las reservas, éstas deben ser reubicadas, expropiadas, indemnizadas o desalojadas, según su condición jurídica, pero el simple hecho de habitar las reservas no les da derecho, de ningún modo, de formar parte de las Asociaciones de Desarrollo indígenas.
Tal posibilidad sería permitir que personas ajenas a las instituciones, costumbres e identidad indígenas puedan decidir sobre esas comunidades, lo que podría llevar incluso a tomar acuerdos contra los mismos indígenas y sus derechos.
Si el Poder Ejecutivo en su momento consideró que las Asociaciones de Desarrollo podían servir como modo de organización para los indígenas, fue bajo la hipótesis de que éstas constituían una estructura organizativa de base comunitaria y que sólo indígenas habitarían las reservas; pero el hecho de que esta última situación no se dé en la realidad no autoriza para que las Asociaciones puedan ser utilizadas en perjuicio de los mismos indígenas o para otros fines de personas no indígenas, que sin ser necesariamente dañinos en sí mismos, no coinciden con los objetivos buscados por la Ley Indígena.
En otras palabras, las Asociaciones de Desarrollo indígenas no deben entenderse como simples asociaciones de desarrollo en los términos en que las define y regula la Ley No. 3859 y su Reglamento, sino como el medio jurídico que el reglamentario (entiéndase Poder Ejecutivo) creyó mejor para la representación de los intereses indígenas.
Tan es así, que el mismo Reglamento contiene normas en los que la Asociación tiene exactamente este fin y no coincide con los que caracterizan a los asociaciones de desarrollo comunes.
Por ejemplo, el artículo 5° en relación con el 3° preceptúa que las Asociaciones de Desarrollo, una vez inscritas legalmente, representan judicial y extrajudicialmente a las comunidades indígenas. El ordinal 10 faculta al Presidente de la Asociación a comparecer ante el funcionario competente para incoar la acción legal correspondiente cuando se detecte la realización de negocios de tierras dentro de las reservas a favor de no indígenas. La posibilidad de que la Asociación de Desarrollo pudiese estar integrada por no indígenas podría hacer nugatoria tal disposición.
Además de todo lo expuesto, el artículo 7°, punto primero, del Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, consagra que "los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural". La permisión a no indígenas de formar parte de las Asociaciones de Desarrollo Indígena comprometería seriamente el cumplimiento de esta importante norma de derecho internacional.
Valga acotar que la Sala Constitucional declaró contrario a nuestra Carta Política el inciso d) del artículo 2° de la Ley de Creación de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, No. 5251 de 11 de julio de 1973, que establecía la presencia dentro de esta Comisión de un miembro de cada una de las asociaciones pro indígenas que estuvieran legalmente inscritas. En el considerando IV de esa resolución (Voto No. 2253-96 de 15 horas 39 minutos del 14 de mayo de 1996), la Sala expresó:
"... el Derecho de la Constitución instaura la responsabilidad del Estado de dotar a los pueblos indígenas de instrumentos adecuados que les garanticen su derecho a participar en la toma de decisiones que les atañen, y a organizarse en instituciones electivas, organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan (artículos 6 y 33 del Convenio No. 169 de OIT). Resulta entonces que el legislador debe diseñar mecanismos jurídicos que les permitan ejercer plenamente ese derecho. Las normas en esta materia han de orientarse en el sentido de permitir una amplia y organizada participación de los indígenas. Sin embargo, no sucede así en el caso de la norma impugnada, pues ésta establece un mecanismo que lejos de beneficiar a los indígenas, más bien los perjudica, lo que la torna no idónea para los fines que procura el Convenio 169; en virtud de que, al prever la participación en la Asamblea General de tantas asociaciones proindígenas como se quieran crear, se resta fuerza e importancia a la voluntad del pueblo indígena.
Concluye, pues, esta Procuraduría que las entidades estatales, no sólo deben asegurar a las comunidades indígenas su exclusiva participación dentro de las estructuras organizativas que las rigen legalmente (léase aquí Asociaciones de Desarrollo), sino que también deben implementar cuanto antes las medidas indispensables para que las tierras comprendidas dentro de sus reservas puedan ser efectivamente disfrutadas sólo por ellos. Este último punto es de indudable trascendencia para verdaderamente proteger su cultura y tradición:
Respecto al derecho al territorio, su reconocimiento y ejercicio es necesario para garantizar la existencia misma de los pueblos indígenas por ser éste el espacio donde ejercen control político y el derecho a la propia cultura, a la posibilidad de mantener y desarrollar su relación con la naturaleza, sus expresiones artísticas, sus creencias, su historia misma, su versión de la historia.(13)
(13) Alta, V.; Iturralde, D. y López-Bassols, M.A.., op.cit., pág. 124.
Es en atención a esta realidad que el Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo obliga a los gobiernos a tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad o posesión" (artículo 14, punto 2).
CONCLUSIONES
Ante una eventual discordancia entre las disposiciones contenidas en el Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes y la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad, No. 3859 de 7 de abril de 1967, deben aplicarse las primeras por ser parte de un convenio internacional, de rango superior a la ley.
No existe un único criterio para determinar quién es indígena y quién no lo es, sino que debe recurrirse a una serie de parámetros contenidos en el Convenio No. 169 y nuestra Ley Indígena, No. 6172 de 16 de noviembre de 1977, sin olvidar otros que, aunque no contenidos expresamente en dichos cuerpos normativos, pueden ser de utilidad en ciertos casos para delimitar con un mayor grado de certeza tal condición. De todas formas, sí debe tenerse presente que la conciencia de la identidad indígena debe considerarse siempre un criterio fundamental, según lo establece el Convenio de comentario en su artículo primero.
De usted, atentamente,
 
 
Lic. Víctor F. Bulgarelli Céspedes
Procurador Agrario
 
c.c. Lic. Danilo Chaverri Soto
Ministro de la Presidencia
Lic. Enrique Granados Moreno
Ministro de Cultura, Juventud y Deportes
Junta Directiva
Comisión Nacional de Asuntos Indígenas