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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 200
 
  Dictamen : 200 del 28/09/2016   

C-200-2016

28 de setiembre de 2016

                                                            


                                                                        


Sr. Mario Humberto Zárate Sánchez

Consejo de Transporte Público


Director Ejecutivo


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, doy respuesta a su DE-2016-2638 de 19 de setiembre de 2016.


 


En el memorial DE-2016-2638 de 19 de setiembre de 2016, se nos consulta sobre la viabilidad jurídica de que el Consejo de Transporte Público acuda a utilizar una entidad privada acreditada ante el Ente Costarricense de Acreditación para hacer los correspondientes estudios de demanda de pasajeros que se requieren para la planificación del transporte público de personas en su modalidad de autobús y buseta y que son también necesarios para la propuesta tarifaria que se debe presentar ante la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos. Asimismo, se nos consulta si el Consejo de Transporte Público puede contratar a través del procedimiento de la licitación los servicios de esos entes acreditados. 


 


 


En el memorial DE-2016-2638 se explica que, conforme el artículo 12 de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, establece que la operación del servicio de transporte en autobús requiere una concesión. Luego indica que la Ley Reguladora del  Transporte Remunerado de Personas en vehículos en la modalidad de taxi, establece que corresponde al Consejo de Transporte Público realizar los estudios técnicos necesarios para hacer los estudios de demanda necesarios para las rutas y para la propuesta tarifaria que se debe presentar ante la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos.


 


No obstante lo anterior, se explica que actualmente el Consejo de Transporte Público carece del suficiente personal técnico necesario para hacer los estudios técnicos de demanda de ruta, por lo que consideran que lo viable, a tal efecto,  es acudir a un ente acreditado por el Ente Costarricense de Acreditación.


 


A efectos de cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el consultante ha adjuntado el criterio de su Asesoría Jurídica, oficio 2016-3179 de 16 de setiembre de 2016 el cual concluye que es viable que el Consejo de Transporte Público contrate los servicios de un ente acreditado para que realice los estudios de demanda de rutas y ramales. 


 


Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a.  En relación con la procedencia jurídica de que  el Consejo de Transporte Público  utilice servicios extraños a la administración para realizar los estudios técnicos de demanda, b. En orden al artículo 34 de la Ley del Sistema Nacional de Calidad, c. Inadmisibilidad parcial de la consulta en relación con el régimen de contratación administrativa.


 


A.          EN RELACIÓN CON LA PROCEDENCIA JURÍDICA DE QUE  EL CONSEJO DE TRANSPORTE PÚBLICO  UTILICE SERVICIOS EXTRAÑOS A LA ADMINISTRACIÓN PARA REALIZAR LOS ESTUDIOS TÉCNICOS DE DEMANDA


 


El artículo 8 de la  Ley  Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores, N.° 3503 de 10 de mayo de 1965 prescribe que  corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transportes definir las líneas y rutas del servicio público de transporte en su modalidad de autobuses y busetas.


 


El artículo 4 ha establecido que para que el Ministerio de Obras Públicas pueda crear una línea o ruta de servicio público de transporte de personas en su modalidad de buses, éste debe fundamentarse en estudios técnicos que deben ser aprobados por la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos y que deben ser también la base para la propuesta tarifaria realice el Consejo de Transporte Público.


 


Artículo 4.- La concesión para explotar una línea se adquirirá por licitación, a la cual los interesados concurrirán libremente. Sólo se licitará la explotación de una línea cuando el Ministerio de Obras Públicas y Transportes haya establecido la necesidad de prestar el servicio, de acuerdo con los estudios técnicos aprobados por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos; además, deberán probar que no se está creando una competencia ruinosa en contra de los concesionarios establecidos. Los interesados en la licitación deberán demostrar, entre otras cosas, capacidad financiera, técnica y administrativa; experiencia; honorabilidad y cumplimiento de las obligaciones contraídas anteriormente con el Estado, si fuera del caso, como concesionario o permisionario de transporte.


 


Luego, de los artículos 2 y 10 de la misma Ley N.° 3503 se desprende que para efectos de establecer las correspondientes rutas de autobuses y busetas, el Ministerio de Obras Públicas debe fundamentarse en los correspondientes  estudios técnicos indispensables para la mayor eficiencia, continuidad y seguridad de esos servicios públicos.


 


De conformidad con el artículo 2.d siempre de la Ley N.° 3503, los estudios técnicos deben ser realizados por el Consejo de Transporte Público, órgano que sucedió a la antigua Dirección General de Transporte Público en el ejercicio de dicha competencia.


 


En efecto, debe tomarse nota que de la relación en el numeral 57 y el  artículo 7 de la Ley Reguladora del  Transporte Remunerado de Personas en vehículos en la modalidad de taxi, N.° 7969 de 22 de diciembre de 1999, se desprende que esa Ley le ha otorgado al Consejo de Transporte Público una competencia amplia en materia de elaboración de los estudios técnicos necesarios para la creación de nuevas líneas de servicio público de transporte y hacer las correspondientes propuestas tarifarias ante la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos. 


 


En este sentido, conviene transcribir lo establecido en el dictamen C-114-2000 de 18 de mayo de 2000 – criterio reiterado en el C-165-2014 de 27 de mayo de 2014:


 


2-. El Consejo de Transporte Público está facultado para realizar estudios técnicos que demuestren el precio de los referidos servicios, a partir de los cuales puede proponer las tarifas correspondientes a la Autoridad Reguladora. Esa proposición no vincula a la Autoridad.


 


Igualmente, es importante citar la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N.° 1427-2012 de las 2:00 pm de 23 de octubre de 2012:


 


Por su parte, los estudios técnicos son fundamentales para determinar la necesidad de prestar el servicio de transporte remunerado de personas en una ruta determinada, y sirven de base para que la Aresep ejerza sus competencias fiscalizadoras, tarifarias y sancionadoras.


 


En todo caso, es importante advertir que en la planificación y determinación de las rutas del servicio público de autobuses y sus propuestas tarifarias, las autoridades públicas deben sujetarse, de un lado, a los principios generales del servicio público previsto en el artículo 4 la Ley General de la Administración Pública – ergo, a los principios de continuidad, eficiencia, adaptabilidad e igualdad -, y del otro extremo a los principios unívocos de la ciencia y de la técnica. 


 


Ahora bien, el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública establece que los dictámenes y experimentos técnicos de cualquier tipo de la administración, deben ser encargados normalmente a los órganos o servidores públicos expertos en el ramo pertinente.


 


Es decir que, en principio, el Consejo de Transporte Público debe realizar los estudios de demanda a través de sus propios medios y recurso humano.


 


No obstante, conviene indicar que el mismo numeral 302, en sus incisos segundo y tercero, establece  la posibilidad, en primer lugar, de que, en caso de carecer del personal necesario,   la administración interesada en el dictamen técnico pueda acudir  a la colaboración de otra institución pública que sí tenga  el recurso idóneo para elaborar esos estudios técnicos. En segundo, se prevé que ante la inopia  de expertos en la administración, o por tratarse de asuntos de gran complejidad o de importancia – que rebasan las capacidades del personal de la administración -, la administración  puede acudir a los servicios de técnicos extraños a la administración. Por claridad, se transcribe, la norma en  comentario:


 


Artículo 302.-


1. Los dictámenes y experimentos técnicos de cualquier tipo de la Administración serán encargados normalmente a los órganos o servidores públicos expertos en el ramo de que se trate, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del Título Segundo de este libro.


2. Cuando el Estado o un ente público carezca de personal idóneo que otro tenga, éste deberá facilitarlo al costo y a la inversa.


3. Sólo en casos de inopia de expertos, o de gran complejidad o importancia, podrán contratarse servicios de técnicos extraños a la Administración.


4. Las partes podrán presentar testigos peritos cuyas declaraciones se regirán por las reglas de la prueba testimonial, pero podrán ser interrogados en aspectos técnicos y de apreciación.


 


Así las cosas, es evidente que si el Consejo de Transporte Público carece del personal necesario para realizar los estudios técnicos de demanda, o si este personal es insuficiente, dicho colegio administrativo puede acudir a la colaboración interinstitucional, o en caso de que a nivel interinstitucional exista inopia del personal técnico necesario o que se trate de una cuestión de gran complejidad, puede acudir a utilizar servicios técnicos extraños a la administración.


 


B.          EN RELACION CON EL ARTÍCULO 34 DE LA LEY DEL SISTEMA NACIONAL DE CALIDAD.


 


            Ahora bien, es importante indicar que el artículo 34 de la Ley del Sistema Nacional de Calidad, N.° 8279 de 2 de mayo de 2002, ha establecido que cuando las entidades públicas, en general, deban acudir, para el cumplimiento de sus funciones, a servicios técnicos de naturaleza particular- tales como servicios de laboratorio de ensayo o calibración, entes de inspección o calibración - , aquella se encuentra en la obligación de utilizar las entidades que se encuentren acreditadas o reconocidas por el Ente Costarricense de Acreditación.


 


Artículo 34.—Servicios a las Entidades Públicas. Todas las instituciones públicas que, para el cumplimiento de sus funciones, requieren servicios de laboratorios de ensayo, laboratorios de calibración, entes de inspección y entes de certificación, deberán utilizar los acreditados o reconocidos por acuerdos de reconocimiento mutuo entre el ECA y las entidades internacionales equivalentes.


Los laboratorios estatales deberán acreditarse ante el ECA, de conformidad con el reglamento respectivo.


 


            Luego debe indicarse que los estudios técnicos de demanda, esencialmente, son los estudios de volúmenes de pasajeros movilizados. (Ver resolución de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos RRG-8476-2008 del 6 de junio del 2008)


 


            Es decir que, en efecto, se trata de estudios de naturaleza técnica cuyo objeto es medir, a través de determinados instrumentos especializados, el volumen de pasajeros a movilizar en una determinada ruta o línea.


 


            Así las cosas, es claro que, conforme el artículo 34 de la Ley del Sistema Nacional para la Calidad, en caso de que la administración pública requiera de los servicios de un ente privado para realizar determinados estudios técnicos de demanda, dicho ente debe encontrarse debidamente acreditado por el Ente Costarricense de Acreditación para asegurarse que sus servicios cumplen con los estándares de calidad que exige su competencia técnica.


 


            Ergo, en el supuesto de que por inopia de personal técnico de la administración o por tratarse de asuntos de gran complejidad, el Consejo de Transporte Público requiera acudir a un ente privado para realizar estudio técnico de demanda, es claro que dicho ente debe contar con la debida acreditación de parte del Ente Costarricense de Acreditación.


 


C.          INADMISIBILIDAD PARCIAL DE LA CONSULTA EN RELACIÓN CON EL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA


 


            Finalmente, en el memorial DE-2016-2638 de 19 de setiembre de 2016 se nos consulta también sobre la posibilidad del Consejo de Transporte Público para contratar, a través del procedimiento licitatorio, a un ente que, en efecto, preste los servicios necesarios para realizar un Estudio Técnico de Demanda.


 


            Sobre este extremo de la consulta, debemos indicar que éste no es admisible.


 


            En este sentido, debemos señalar que si bien su Ley Orgánica; le otorga a la Procuraduría General la condición de Órgano Superior Consultivo de la Administración, lo cierto es que el artículo 5 de esa misma Ley, establece, de forma expresa, que no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.


 


            Luego, es claro que conforme los artículos 183 y 184 de la Constitución Política y los numerales 4 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ésta tiene una competencia excluyente, exclusiva y prevalente en materia de contratación administrativa, por lo cual lo procedente es que la Procuraduría General decline pronunciarse sobre el último extremo de esta consulta, referente a la posibilidad de utilizar el procedimiento licitatorio para contratar la realización de los estudio técnicos de demanda.


 


            En relación con la competencia excluyente y prevalente de la Contraloría General en materia de contratación administrativa, es importante citar el dictamen C-176-2014 de 2 de junio de 2014:


 


La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, establece cuáles son los requisitos de admisibilidad que deben constatarse de previo a ejercer la función consultiva. De manera específica los artículos 1, 3 inciso b), 4 y 5 refieren la naturaleza jurídica y funciones de este órgano consultivo, al disponer:


“Artículo 1.-


Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.


(…)


“Artículo 3.-


Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:


b) Dar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...).


Artículo 4.-


Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.


Artículo 5


No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”


La consulta presenta problemas de inadmisibilidad  por varias razones, primero, se refiere a materia de contratación administrativa, segundo, no es realizada por el jerarca de la Municipalidad y tercero, no se acompaña con el criterio legal  correspondiente.


Al respecto resulta de importancia indicar que, de conformidad con el artículo 5 trascrito, si existe una norma que encargue la función consultiva a otro órgano en una materia específica, la Procuraduría se encuentra en la obligación de declinar el ejercicio de la misma.


En el caso que nos ocupa se observa, claramente, que la consulta versa sobre la contratación de un asesor legal por servicios profesionales lo cual es materia de contratación administrativa.


Al respecto tenemos que la misma ya fue realizada ante la Contraloría General de la República (CGR), que es la institución competente en esa materia,  de acuerdo a lo establecido en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política y los numerales 4 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, razón por la cual no resulta procedente la emisión del criterio jurídico solicitado.


 


D.          CONCLUSION


 


Con fundamento en lo expuesto se concluye que:


 


-      Que si el Consejo de Transporte Público carece del personal necesario para realizar los estudios técnicos de demanda, o si este personal es insuficiente, dicho colegio administrativo puede acudir a la colaboración interinstitucional, o en caso de que exista inopia del personal técnico necesario a nivel interinstitucional o que se trate de una cuestión de gran complejidad, puede acudir a utilizar servicios técnicos extraños a la administración.


-      Que en el supuesto en que el Consejo de Transporte Público requiera acudir a un ente privado para realizar estudio técnico de demanda, éste debe contar con la debida acreditación de parte del Ente Costarricense de Acreditación.


-      Que es claro que, conforme los artículos 183 y 184 de la Constitución Política y los numerales 4 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ésta tiene una competencia excluyente, exclusiva y prevalente en materia de contratación administrativa, por lo cual lo procedente es que la Procuraduría General decline pronunciarse sobre el último extremo de esta consulta, referente a la posibilidad de utilizar el procedimiento licitatorio para contratar la realización de los estudio técnicos de demanda.


 


 


Atento se suscribe;


 


 


 


 


Jorge Oviedo Alvarez


Procurador Adjunto.