02 de noviembre de 2016

C-227-2016

Lic. Walter Cruz Sandoval

Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura

Presidente Ejecutivo

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General, doy respuesta al oficio PEP-745-2016 de 18 de octubre de 2016.

En el oficio PEP-745-216 de 18 de octubre de 2016 se nos solicita rendir “dictamen preceptivo y favorable de lesividad ante posibles nulidades absolutas de renovación de Licencias de Pesca.” Asimismo, se nos comunica el acuerdo de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, acuerdo N.° 070-2016 adoptado en la sesión ordinaria N.° 06-2016 de 12 de febrero de 2016, mediante la cual se dispuso requerir el “dictamen favorable de la Procuraduría General  de la República a efecto de declarar por la vía de lesividad la nulidad de la renovación extemporánea de las licencias de pesca” de determinadas embarcaciones.

I.                               ANTECEDENTES

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

1.    Por informe AJDIP/195-2014, fechado 18 de agosto de 2014, el denominado Órgano Consultivo Legal rindió ante la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura un Análisis Legal de Inactividad de Renovación de Licencias. Como parte de sus conclusiones, en dicho Informe se recomendó a la Junta Directiva declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo de renovación de licencias de pesca de determinadas embarcaciones, todas ella propiedad del señor Hung Chuan Wang Shig y abrir, por consiguiente, un proceso de lesividad. (Ver folios 14 al 23 del expediente administrativo.)

2.    Por acuerdo JADIP/327-2014 de 12 de setiembre de 2014, la Junta Directiva del Instituto resolvió instaurar un órgano director para determinar “la posible existencia de nulidad respecto de la tramitación de renovación extemporánea y posible extinción de las Licencias de Pesca” de determinadas embarcaciones. Estas embarcaciones fueron identificas por su nombre y el correspondiente número de matrícula. En dicho acto se designó a los funcionarios responsables de integrar el órgano director. (Ver folios 16 y 15 del expediente administrativo.)

3.    Mediante resolución ODPA-327-2014-AI-P-8537 de las 9:00 horas del 28 de setiembre de 2014, el órgano director dicta el acto de apertura del procedimiento administrativo para declarar una posible nulidad respecto de la tramitación de renovación extemporánea y posterior extinción de determinadas Licencias de Pesca. Los vicios que se le imputaron a las Licencias de Pesca que se pretendían anular pueden ser sintetizados de la siguiente forma: inactividad en el pago del canon, carencia de solicitud de renovación, incumplimiento de requisitos, extemporaneidad. En términos generales, se indica que la renovación de las licencias era improcedente. Luego, se convoca al señor Hung Chuan Wang Shig, como representante de legal de las sociedades propietarias de las embarcaciones eventualmente afectadas, para la comparecencia oral y privada señalada para el día miércoles 29 de abril de 2015, imponiéndole sobre su derecho de ofrecer y producir prueba e indicándole que el expediente administrativo podía ser revisado en la Secretaría Técnica de la Junta Directiva del Instituto. Finalmente se le indicó sobre los recursos que admite el acto de apertura de un procedimiento administrativo. (Ver folios 123 a 69 del expediente administrativo.)

4.    En fechas 15 de enero de 2015, 5 de febrero de 2015, 25 de febrero de 2015, 4 de marzo de 2015, 9 marzo de 2015, 20 de marzo de 2015 se hicieron varios intentos de notificar personalmente al señor Hung Chuan Wang Shig que fueron infructuosos. Se dejaron constancias de que se informó en todas las ocasiones que el  señor Hung Chuan Wang Shig se encontraba fuera del país. (Ver folios folios 116 a 121 del expediente administrativo.)

5.    Mediante constancia de 26 de marzo de 2015, se indica que el señor Hung Chuan Wang Shig fue notificado el acto de apertura del procedimiento administrativo en esa fecha. (ver folio 123 del expediente administrativo.)

6.    Mediante escrito de 29 de abril  de 2015, el señor Hung Chuan Wang Shig argumentó que las licencias que se pretenden dejar sin efecto, no contienen ningún vicio de invalidez. (ver folios 127 a 125 del expediente administrativo.)

7.    La comparecencia oral y privada fue celebrada el día 29 de abril de 2015 con presencia del señor Hung Chuan Wang Shig, y su abogado. (Ver folios 133 a 128 del expediente administrativo.)

8.    Que por  acuerdo de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, acuerdo N.° 070-2016 adoptado en la sesión ordinaria N.° 06-2016 de 12 de febrero de 2016, se resolvió  requerir el “dictamen favorable de la Procuraduría General  de la República a efecto de declarar por la vía de lesividad la nulidad de la renovación extemporánea de las licencias de pesca” de determinadas embarcaciones.

II.                INADMISIBILIDAD DE LA GESTION. LA PROCURADURIA GENERAL NO ES COMPETENTE PARA OTORGAR UN DICTAMEN DE LESIVIDAD.

            La gestión formulada en el  oficio PEP-745-216 de 18 de octubre de 2016 no es admisible, por cuanto la Procuraduría General carece de competencia para otorgar el dictamen requerido por el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura.

En este sentido, conviene indicar que el dictamen solicitado en el oficio PEP-745-216 de 18 de octubre de 2016 consiste en un “dictamen de lesividad ante posibles nulidades absolutas de renovación de Licencias de Pesca.”

Al respecto, se debe advertir que la Procuraduría General carece de atribuciones para rendir el dictamen requerido, en esta ocasión, por el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura.

Al respecto, debe señalarse que en orden a anular por  lesividad un acto propio declarativo de derechos subjetivos, la administración, en este caso el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura, debe actuar conforme el procedimiento previsto, actualmente, en el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

            Es decir que para efectos de anular un acto propio por lesividad, el órgano superior jerárquico supremo de la persona de Derecho Público respectiva debe primeramente declarar el acto lesivo a los intereses públicos, económicos y de otra naturaleza, y luego demandar su nulidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Sobre la naturaleza y objeto del proceso judicial de lesividad, importa citar lo dicho en el dictamen C-107-2005 de 9 de marzo de 2005:

En primer lugar, cabe recordar que conforme con la abundante jurisprudencia tanto judicial –de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia- como administrativa –de la Procuraduría General-, el proceso de lesividad está concebido en nuestro ordenamiento como un proceso de carácter especial, con trámites y características propios, que lo diferencian de otros procesos en los que se manifiesta la potestad de autotutela administrativa. Además, es importante resaltar que la declaratoria de lesividad por parte de la Administración, no es más que un trámite procesal, que no afecta el acto o contrato cuya nulidad se pretende. Será el Juez, quien con los elementos que se hagan llegar al juicio, el que determine si el acto se encuentra viciado o no.

            Así las cosas,  se impone advertir que el artículo 34 del Código Procesal Contencioso no prevé el instituto del dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría General de la República como un elemento dentro del procedimiento de lesividad.

            Luego,  se debe aclarar y precisar que el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría es más bien un elemento del procedimiento previsto  en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública para declarar, en sede administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta  de un acto propio declarativo de derechos subjetivos. Igualmente, un dictamen preceptivo de la Procuraduría es requerido, por el artículo 183 también de la Ley General de la Administración Pública, para el ejercicio de la potestad de revisión oficiosa de actos en beneficio del administrado y de sus derechos.

            No obstante las aclaraciones hechas, debe insistirse en que lo  requerido por el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura en este caso es distinto de lo previsto en los numerales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, pues el objeto de la gestión actual es que se dictamine la lesividad ante posibles nulidades absolutas de renovación de Licencias de Pesca, lo cual es extraño a las competencias y atribuciones de la Procuraduría General.

            Es importante señalar que en el supuesto de que el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura requiera iniciar el respectivo procedimiento de lesividad, corresponde al Superior Jerárquico Supremo de ese instituto – el cual es un ente estatal con personalidad jurídica plena - declarar la lesividad de los actos a anular y luego incoar, por si mismo y  ante la jurisdicción contenciosa administrativa, el respectivo proceso de lesividad conforme lo previsto en el numeral 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

Así debe insistirse en que el procedimiento de lesividad es un proceso de naturaleza jurisdiccional, es decir que la pretensión de lesividad debe ser formulada ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

            En todo caso, cabe advertir que en el expediente administrativo que se ha adjuntado al oficio PEP-745-216 de 18 de octubre de 2016, se comprueba que el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura busca que se anulen ciertas licencias de pesca por presuntas nulidades absolutas. (Ver Acuerdo de Junta Directiva JADIP/327-2014 de 12 de setiembre de 2014  y resolución del órgano director ODPA-327-2014-AI-P-8537 de las 9:00 horas del 28 de setiembre de 2014)

            Así las cosas, del expediente administrativo se entiende que a pesar de que la imputación del vicio no es precisa,    el Instituto se circunscribe a achacar nulidades a distintas licencias de pesca, no obstante no las califica de evidentes ni manifiestas. De hecho, debe advertirse que el acto de apertura del procedimiento – resolución de las 9:00 horas del 28 de setiembre de 2014-, el órgano director de ningún modo calificó los vicios imputados como de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

            Luego es claro que el objetivo del Instituto es que anulen por vicios de nulidad absoluta determinadas licencias de pesca otorgadas por el mismo Instituto, lo cual es el objeto propio de un proceso jurisdiccional de lesividad.

            Nuevamente, entonces, debe reiterarse que Procuraduría General carece de atribuciones para rendir un dictamen que declare la lesividad de un acto propio de la administración.

            Finalmente, y con el ánimo de colaborar con el Instituto gestionante, conviene hacer dos observaciones del mayor interés.

            La primera,  es que  a pesar de que en el  Acuerdo de Junta Directiva JADIP/327-2014 de 12 de setiembre de 2014, lo mismo que en la resolución del órgano director ODPA-327-2014-AI-P-8537 de las 9:00 horas del 28 de setiembre de 2014, se indica que el objeto del procedimiento es anular ciertas licencias de pesca, lo cierto es que ni dichos actos, ni ninguna otra actuación del procedimiento, identifica los actos administrativos concretos – licencias de pesca – que se pretende anular.

Al respecto, es menester señalar que, conforme el numeral 134.2 de la Ley General de la Administración Pública, la regla es que los actos administrativos deben indicar el órgano agente que los dictó, la fecha de su emisión y la firma del cargo del suscriptor. Además es importante que se aporte la documentación necesaria para comprobar la fecha de comunicación de los actos administrativos a anular. Esto en los términos previstos en los artículos 140 y siguientes también de la Ley General de la Administración Pública.

Ahora bien, debe insistirse que en la presente gestión no se han identificado, conforme los términos del artículo 132.2 recién citado, los actos administrativos cuya anulación se pretende ni tampoco se han aportado las actas de comunicación dichos actos, todo  lo cual resultaría indispensable para una eventual demanda de lesividad que la administración pretenda incoar ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

El segundo punto de interés es que el expediente administrativo no viene foliado correctamente de tal forma que siga un orden lógico.

En efecto, se nota del expediente que existen incongruencias en el orden de la foliatura y que ésta no sigue un orden lógico pues no sigue el orden natural secuencial.

En este, debe recordarse que el orden y adecuada foliatura del expediente administrativo es esencial para del debido proceso. (Al respecto, véase, PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA. MANUAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. San José, 2007.P.9)

Igualmente, debe recordarse que al tenor del numeral 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, la copia certificada del expediente que se llegue a aportar en una eventual demanda de lesividad debe   contar con la debida identificación y estar debidamente foliado, completo y estricto orden cronológico.

            Así las cosas, debe insistirse en  que la gestión  formulada en el  oficio PEP-745-216 de 18 de octubre de 2016 no es admisible, por cuanto la Procuraduría General carece de competencia para otorgar el dictamen requerido por el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura.

III.                         CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que a gestión formulada en el  oficio PEP-745-216 de 18 de octubre de 2016 no es admisible, por cuanto la Procuraduría General carece de competencia para otorgar el dictamen “lesividad por nulidad absoluta” requerido por el Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura.

Se adjunta el expediente administrativo remitido.

Atento se suscribe;

          Jorge Andrés Oviedo Alvarez                             

          Procurador Adjunto