30 de noviembre de 2016

C-253-2016

Sr. Marco Antonio Jiménez Muñoz

Alcalde

Municipalidad de Nicoya

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio No. AM-1586-2016 de 14 octubre de 2016 –recibido el 23 de noviembre- en el cual solicita el criterio exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento y remuneración de un funcionario municipal.

A.                Sobre la potestad de la administración pública de anular sus actos en vía administrativa

            En cuanto a la excepción al principio de intangibilidad de los actos propios contenida en el artículo 173 de la LGAP, que permite a la Administración anular ese tipo de actos sin recurrir al proceso judicial de lesividad, la jurisprudencia administrativa y judicial es abundante.

            Al respecto, la Sala Constitucional ha expuesto:

“…a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más en favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte, como se evidencia en el presente caso, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto.” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto No. 897-1998 de las 17:15 horas del 11 de febrero de 1998).

            De conformidad con lo anterior y con el fin de evitar abusos en el ejercicio de esa potestad excepcional, el artículo 173 comentado establece los requisitos formales a los que debe sujetarse la Administración para evitar la invalidez del acto anulatorio.

Un requisito fundamental es tramitar un procedimiento administrativo ordinario, tal y como lo exige el inciso 3) del artículo de cita, que al efecto dispone:

“3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.”

            Ese deber inexcusable de la Administración, se fundamenta en que el procedimiento administrativo ordinario regulado a partir del artículo 308 de la LGAP permite salvaguardar los derechos e intereses de los administrados que se verán afectados con la anulación del acto, a quienes se les debe asegurar el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa, cumpliendo con todos los principios y garantías del debido proceso. Y a su vez, ese procedimiento garantiza a la Administración la validez de sus actuaciones y del acto que finalmente adopte.

            Como parte del procedimiento a seguir, el inciso 1) del artículo 173 dispone que es necesario obtener el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República o de la Contraloría General de la República (cuando se trate de materia presupuestaria o de contratación administrativa). Sobre el papel que cumple la Procuraduría en estos casos, hemos indicado que:

“…cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el derecho de defensa del administrado, sujetándose a los requisitos establecidos por ley; y por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.” (Dictamen No. C-124-2011 del 9 de junio de 2011).

            Por ello, nuestra intervención en estos asuntos debe ser previa al acto final que declare la nulidad absoluta, pero posterior al procedimiento administrativo ordinario tramitado al efecto. En otras palabras, después de que el órgano director culmina la tramitación del procedimiento, debe remitir el informe que corresponda al órgano decisor, para que éste, de previo a dictar el acto final, solicite a la Procuraduría o a la Contraloría el criterio favorable sobre la nulidad evidente y manifiesta. Una vez que el órgano decisor cuenta con ese dictamen obligatorio y vinculante, procede a emitir el acto final del procedimiento. (Al respecto, pueden observarse los dictámenes Nos. C-223-2007 del 5 de julio de 2007, C-129-2011 del 13 de junio de 2011, C-103-2016 de 2 de mayo de 2016, entre otros). 

Además, de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) se extrae que otro de los requisitos formales para el ejercicio de esta potestad anulatoria es conformar un expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración durante el procedimiento, que permita el estudio y análisis de lo acontecido por parte de los particulares interesados y de este órgano asesor.

Consecuentemente, para poder ejercer nuestra función consistente en constatar el cumplimiento de los requisitos formales y valorar el carácter de evidente y manifiesto de la nulidad pretendida, es necesario que se nos remita una copia certificada del expediente administrativo, o en su defecto, el expediente original. De lo contrario, al no tener acceso al procedimiento seguido ni a los actos administrativos que se pretenden anular, la Procuraduría no puede emitir su criterio. (Al respecto véanse los dictámenes Nos. C-401-2008 de 4 de noviembre de 2008, C-129-2011 de 13 de junio de 2011 y C-148-2016 de 1° de julio de 2016).

Otro aspecto de suma importancia es que, en el caso de las Municipalidades, el ejercicio de la potestad anulatoria corresponde al Concejo Municipal, por ser éste el órgano superior supremo al que se refiere el artículo 173 inciso 2) de la LGAP. De ahí que, en esa condición, le corresponde al Concejo acordar el inicio del procedimiento administrativo; tramitarlo directamente o delegar su instrucción en un órgano director; solicitar a esta Procuraduría el dictamen vinculante; y, por último, dictar el acto final del procedimiento. (Sobre el tema pueden consultarse los dictámenes Nos. C-212-2012 de 17 de setiembre de 2012 y C-272-2012 de 20 de noviembre de 2012).

Por último, otro punto que no debe dejarse de lado es que para el ejercicio de la potestad anulatoria existe un plazo de caducidad de un año contado a partir de la adopción del acto que se pretende anular -salvo que sus efectos perduren-, pues así lo dispone el inciso 4) del artículo 173 comentado.

B.                 Sobre el caso concreto

En este caso, se pretende declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento y remuneración de un funcionario municipal. Para ello, en el oficio remitido se exponen una serie de hechos relacionados con el caso y algunas consideraciones sobre la nulidad alegada, pero, pese a indicarse que se ordenó la apertura de un procedimiento administrativo y que se realizó una audiencia oral y privada en la que se recibió prueba de descargo por parte del funcionario involucrado, no se adjunta copia del expediente administrativo del procedimiento seguido ni de los actos cuya nulidad se pretende.

De tal forma, al no aportarse el respaldo documental del procedimiento ordinario previo exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública ni de los actos concretos que se pretenden anular, resulta imposible rendir el criterio requerido sobre la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

Y además, la solicitud de nuestro criterio vinculante y la decisión de apertura del procedimiento administrativo –como consta en su nota-, no provienen del Concejo Municipal, es decir, del órgano superior supremo que indica el artículo 173 de la LGAP.

Esta gestión podrá ser atendida una vez que el asunto vuelva a ser remitido a la Procuraduría junto con el expediente administrativo correspondiente. Para ello, tómese en cuenta lo dispuesto sobre la composición del expediente, el plazo de caducidad al que se encuentra sujeta la potestad anulatoria y la competencia del Concejo Municipal para ejercerla.

C.                Conclusión

Con fundamento en todo lo expuesto y por no adjuntarse la copia certificada del expediente que evidencie la tramitación del procedimiento administrativo seguido, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el dictamen favorable sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, dispuesto por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

De usted, atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez                                  Elizabeth León Rodríguez

Procurador                                                   Abogada de Procuraduría

JOA/jmd