OJ-162-2016

13 de diciembre de 2016

 

 

Licenciada

Ericka Ugalde Camacho

Comisión Permanente Especial de Asuntos Municipales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General Adjunta de la República, me refiero a su oficio número CPEM-069-16 de 20 de setiembre de 2016, recibido el 21 de setiembre siguiente.

 

 

I.                   OBJETO DE LA CONSULTA

 

La consultante solicita criterio en torno al proyecto de Ley tramitado bajo el expediente legislativo No. 19.525, denominado “REFORMA A LOS ARTÍCULOS 75 Y 76 DEL CÓDIGO MUNICIPAL, LEY NO. 7794 DE 30 DE ABRIL DE 1998, RELATIVO A LA CONSTRUCCIÓN DE ACERAS Y CREACIÓN DE UNA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL. ADICIÓN DE LOS ARTÍCULOS 75 BIS, 75 TER Y 75 QUATER AL CÓDIGO MUNICIPAL”.

 

De previo a considerar el punto consultado, procede aclarar que la opinión que se emite no posee carácter vinculante, dado que se está ante una consulta planteada por una comisión de la Asamblea Legislativa, y no por la Administración Pública, de conformidad con lo estipulado en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley No. 6825 de 27 de setiembre de 1982, y sus reformas), por ende, se conoce su solicitud como una colaboración de éste Órgano Asesor a la importante labor que desempeña ese Órgano Legislativo.

 

II.                CONTENIDO DEL PROYECTO CONSULTADO

 

El texto sustitutivo del proyecto consultado, consta de cinco artículos que plantean modificaciones a los numerales 75 y 76 del Código Municipal, disponiendo que las Municipalidades se encargaran de la construcción, mantenimiento y mejora de las aceras, así como de entubados, cordón, tragantes, cajas de registro, calzadas, puentes y parques, para lo cual podrán establecer una contribución especial.

 

Los dos primeros artículos propuestos, derogan el inciso d) de los artículos 75 y 76 del Código indicado. Los artículos 3, 4 y 5 agregan los numerales 75 bis, 75 ter y 75 quater relativo a la construcción y mantenimiento de aceras.

 

Indica el proyecto de ley de comentario, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1.- Se deroga el inciso d) del artículo 75 del Código Municipal, Ley No. 7794 de 30 de abril de 1998 y sus reformas, y se corre la numeración.

 

ARTÍCULO 2.- Se deroga el inciso d) del artículo 76 del Código Municipal, Ley No. 7794 de 30 de abril de 1998 y se corre la numeración.

 

ARTÍCULO 3.- Adicionase un artículo 75 bis al Código Municipal, Ley No.7794 de 30 de abril de 1998 y sus reformas que se leerá:

 

“Artículo 75 bis.

Las Municipalidades se encargarán de la construcción, mantenimiento y mejora de las aceras, entubados, cordón de caños, tragantes, cajas de registro, construcción, mejoras y reparación de calzadas, puentes, mejoras y construcciones de parques, para lo cual podrán establecer, de conformidad con lo estipulado en este Código, una contribución especial a cargo de los poseedores o propietarios del inmueble respectivo, proporcionalmente a la medida frontal de su bien.

El monto a pagar por los respectivos poseedores o propietarios del inmueble será entre un cincuenta por ciento (50%) a un ochenta por ciento (80%) del valor total de la obra para lo cual se deberá considerar la capacidad económica de la municipalidad y de los beneficiarios.

Las obras mencionadas deben reunir las condiciones necesarias de seguridad, comodidad, salud, belleza y deberán garantizar el transitar de personas con discapacidad, adultos mayores, niños y niñas Para los efectos, el Concejo Municipal establecerá, mediante reglamento o acuerdo municipal, el sistema de cobro, los porcentaje de la contribución especial respectiva y de uso de la misma”.

 

ARTÍCULO 4.- Adicionase, un artículo 75 ter al Código Municipal, Ley No 7794 de 30 de abril de 1998 y sus reformas, que se leerá así:

 

“Artículo 75 ter.

La Municipalidad podrá exonerar de forma parcial o total, el pago de la contribución especial anterior cuando se demuestre, mediante un estudio socioeconómico, que los propietarios o poseedores por cualquier título carecen de recursos económicos suficientes para emprender la obra”.

 

ARTÍCULO 5.- Adicionase un artículo 75 quater al Código Municipal, Ley No. 7794 de 30 de abril de 1998 y sus reformas, que se leerá así:

 

“Artículo 75 quater. La construcción de aceras en rutas nacionales son competencia del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y debe incorporar recursos en su Presupuesto Ordinario para su debida construcción. El Ministerio de Obras Públicas y Transportes podrá articular y coordinar con las Municipalidades su construcción, siempre bajo el Presupuesto Ordinario del MOPT”.

 

            A efecto de referirnos a la propuesta de ley, debemos hacer referencia a las normas que se pretenden modificar.

 

 

III.             SOBRE LOS ARTÍCULOS 75 Y 76 DEL CÓDIGO MUNICIPAL

 

El actual artículo 75 del Código Municipal impone de una serie de obligaciones a las personas físicas o jurídicas, propietarias o poseedoras, por cualquier título, de bienes inmuebles. En lo que interesa, respecto a la construcción de aceras, el referido artículo 75 inciso d), que se propone derogar, dispone lo siguiente:

 

Artículo 75.-De conformidad con el plan regulador municipal, las personas físicas o jurídicas, propietarias o poseedoras, por cualquier título, de bienes inmuebles, deberán cumplir las siguientes obligaciones: (…)

d) Construir las aceras frente a sus propiedades y darles mantenimiento. 

(…)

 

Salvo lo ordenado en la Ley General de Salud, cuando los munícipes incumplan las obligaciones anteriores o cuando la inexistencia o mal estado de la acera ponga en peligro la seguridad e integridad o se limite la accesibilidad de los peatones, la municipalidad está facultada para suplir la omisión de esos deberes, realizando de forma directa las obras o prestando los servicios correspondientes.  Por los trabajos ejecutados, la municipalidad cobrará al propietario o poseedor del inmueble el costo efectivo del servicio o la obra.  El munícipe deberá reembolsar el costo efectivo en el plazo máximo de ocho días hábiles; de lo contrario deberá cancelar por concepto de multa un cincuenta por ciento (50%) del valor de la obra o el servicio, sin perjuicio del cobro de los intereses moratorios.

Con base en un estudio técnico previo, el Concejo Municipal fijará los precios mediante acuerdo emanado de su seno, el cual deberá publicarse en La Gaceta para entrar en vigencia. Las municipalidades revisarán y actualizarán anualmente estos precios y serán publicados por reglamento.         

Cuando se trate de las omisiones incluidas en el párrafo trasanterior de este artículo y la municipalidad haya conocido por cualquier medio la situación de peligro, la municipalidad está obligada a suplir la inacción del propietario, previa prevención al munícipe conforme al debido proceso y sin perjuicio de cobrar el precio indicado en el párrafo anterior. Si la municipalidad no la suple y por la omisión se causa daño a la salud, la integridad física o el patrimonio de terceros, el funcionario municipal omiso será responsable, solidariamente con el propietario o poseedor del inmueble, por los daños y perjuicios causados.

En todo caso y de manera excepcional, se autoriza a la municipalidad para que asuma,  por cuenta propia, la construcción o el mantenimiento de las aceras cuando se demuestre, mediante un estudio socioeconómico, que los propietarios o poseedores por cualquier título carecen de recursos económicos suficientes para emprender la obra.

(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo único de la ley N° 9248 del 7 de mayo del 2014)”

 

De acuerdo con la norma antes citada, los propietarios o poseedores de bienes inmuebles en una determinada localidad, tienen una serie de deberes en relación con sus propiedades, en beneficio del orden y bienestar social de la comunidad. Dentro de esas obligaciones se encuentra la construcción de aceras, deber que se impone en atención a reglas de planificación urbana y en relación con la titularidad del inmueble que tiene frente a la vía pública, materia sobre la cual, el ente municipal posee competencia para fiscalizar en su ámbito local.

 

            Conforme a la redacción vigente de la norma, corresponde al propietario o poseedor de bienes inmuebles la construcción de la acera frente a sus propiedades. Se trata de una obligación impuesta por ley. En caso de omisión, la Corporación Municipal correspondiente está facultada para realizar las obras y cobrar el costo de los trabajos realizados al propietario o poseedor del inmueble, para lo cual fijara el precio respectivo.

 

Sobre el tema, la Sala Constitucional ha señalado el deber de las Corporaciones Municipales de ejercer las acciones pertinentes para solventar la omisión de los propietarios de construir las aceras: 

 

“(…) V.- En el caso que nos ocupa, se advierte que la Municipalidad recurrida ha tenido pleno conocimiento, por lo menos desde el año 2006, de la inexistencia de aceras en el lote por donde diariamente debe transitar el amparado y, a pesar de contar con el instrumento legal para obligar al propietario del mismo a construir la acera, ha actuado con inercia, pues no ha mostrado interés en resolver el problema, omisión que ha colocado al recurrente en una situación de disminución de sus derechos fundamentales, y por lo tanto constituye un proceder contrario a las regulaciones de la Ley 7600. No es atendible tampoco el argumento de que no se cuenta con presupuesto para hacer la expropiación del terreno por que no se cuenta con contenido presupuestario para ello, o que le corresponde al MOPT velar por la construcción de la acera en el sector oeste del lote por que colinda con Red Vial Nacional. Lo cierto es que el artículo 75 del Código dota del instrumento para que la Municipalidad ejerza acciones pertinentes para solventar esa omisión incluso apercibiendo a los propietarios de los terrenos en cuestión, y en la especie, no se observa que este haya efectuado gestión alguna tendiente a procurar la construcción pronta de las aceras en el sector este y oeste del terreno mencionado, por lo que está no solo discriminando abiertamente al accionante, quién sufre de una discapacidad, sino a todos aquellos transeúntes que se ven expuestos a un inminente peligro al tener que movilizarse por un espacio en dónde se pone en peligro su vida o su salud. En consecuencia, lo procedente es declarar con lugar el recurso y ordenar que se aperciba de forma inmediata a los propietarios  o poseedores del terreno ubicado doscientos metros al norte de la Rotonda de Paso Ancho, que den inicio a la Construcción de las aceras este y oeste frente a su propiedad, ajustando las obras a las especificaciones contenidas en la Ley N° 7600 y su reglamento. Lo anterior, sin perjuicio de que en caso de omisión del propietario o poseedor de cumplir con las obligaciones señaladas, la Municipalidad de San José, supla los trabajos, y aplique las multas correspondientes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 75 y 76 del Código Municipal. En cuanto al Ministerio de Obras Públicas y transportes debe desestimarse el recurso.” (Lo resaltado no es del original). Sentencia  2007-5051 de las 15:27 horas  del 13 de abril del 2007.

 

            Por su parte, y en relación al numeral 75 inciso d) referido supra, el artículo 76 inciso d) del Código Municipal dispone una sanción de multa ante el incumplimiento de la obligación de construir y mantener aceras:

 

“Artículo 76. — Cuando se incumplan las obligaciones dispuestas en el artículo anterior, la municipalidad cobrará trimestralmente con carácter de multa: (…)

  d) Por no construir las aceras frente a las propiedades ni darles mantenimiento, quinientos colones (¢500,00) por metro cuadrado del frente total de la propiedad. (…)”

 

El proyecto de ley objeto de estudio, pretende modificar las normas supra indicadas imponiendo cambios, entre ellos, se incluye, además de la creación de aceras, una serie de obras adicionales no contempladas por la norma vigente, así como la diferenciación entre red vial cantonal y nacional a efecto de establecer la competencia de la Municipalidad y del MOPT en la construcción de las obras que se enumeran en el numeral 75 bis que se propone.

            Sobre este aspecto, es conveniente indicar, que recientemente este Órgano Asesor se pronunció sobre el numeral 75 del Código Municipal, refiriéndose a la vigencia de la norma indicada, la competencia municipal en la aplicación de ésta, y el deber de coordinación que debe existir entre la Municipalidad y el Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

 

Así en el dictamen número C-264-2016 de 12 de diciembre de 2016, que reitera el criterio sostenido en los dictámenes números C-258-2016 de 05 de diciembre de 2016, C-188-2016 de 8 de setiembre de 2016 y el C-239-2016 de 8 de noviembre de 2016, se concluyó que no existe incompatibilidad entre la Ley Especial para la transferencia de competencias:  atención plena y exclusiva de la red vial cantonal, N.° 9329 de 15 de octubre de 2015 y el artículo 75 inciso d) del Código Municipal, por lo que este último no se debe entender derogado, es decir, no obstante la promulgación de la Ley N.° 9329,  el artículo 75 inciso d) del Código Municipal se encuentra vigente:

 

“ (…) si bien es claro que la Ley N.° 9329 ha traído cambio importantes en el orden competencial de las instituciones públicas, que afecta particularmente la distribución de competencias entre el Poder Ejecutivo y las Municipalidades,  no existe ninguna razón para suponer que  la promulgación de esa norma haya producido una modificación de tal naturaleza  que suponga la supresión de la obligación urbanística de los propietarios de inmuebles de construir y dar mantenimiento a las aceras al frente de sus fundos. 

 

            Por el contrario, debe indicarse que el artículo 76 claramente establece que corresponde a la Municipalidad respectiva exigir el cumplimiento de las obligaciones del artículo 75, incluyendo su inciso d), lo cual no solamente no es incompatible con la consolidación de competencias locales operada por la Ley N.° 9329 sino que incluso es congruente pues se trataría de una atribución propia de la entidad pública administradora de la Red Vial Cantonal.

 

Ergo, es evidente que no existe incompatibilidad entre la Ley N.° 9329 y el artículo 75.d del Código Municipal por lo que debe concluirse que éste no se encuentra derogado.”

 

            Otro aspecto de relevancia, que ha sido abordado recientemente por este órgano Asesor se relaciona con la competencia para atender la construcción de aceras y otras obras, en tratándose de red vial cantonal o nacional. Así en el dictamen C-241-2016 de 8 de noviembre del 2016, se indicó lo siguiente:

 

“(…) Así las cosas, ante la consulta planteada en cuanto a si le corresponde a la municipalidad la aplicación de los artículos 75 y 76 del Código Municipal, en lo que se refiere a la construcción de aceras en rutas nacionales, se debe indicar que de acuerdo al Dictamen No. C-243-2009, y a la jurisprudencia constitucional, el ente municipal tiene la obligación de construir aceras, ante la inercia de los propietarios, poseedores o usufructuarios de bienes inmuebles que colinden con vías públicas en el cumplimiento de tal deber, sin importar si éstas tienen carácter nacional o cantonal, sin perjuicio del cobro del costo del trabajo ejecutado al munícipe remiso, así como del cobro de las multas previstas en el ordenamiento”. 

 

En ese mismo dictamen, refiriéndose a la construcción de aceras en la red vial nacional, se indicó:

 

“(…) II. SOBRE LA CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURA RELACIONADA CON LAS ACERAS EN RUTAS NACIONALES

 

La consultante también nos plantea si el financiamiento y la ejecución de las obras de control de escorrentía (drenaje pluvial) y confinamiento lateral (muros de retención) en rutas nacionales, son competencia municipal o del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y, en caso de ser competencia de ese ministerio, si está facultada para solicitar su implementación a esa cartera, aludiendo al principio de coordinación administrativa.

 

La Ley de creación del CONAVI, le atribuye a ese órgano desconcentrado, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, la conservación y la construcción de la red vial nacional (conjunto de carreteras nacionales), así como el financiamiento y la ejecución de las obras requeridas para el proceso de conservación y construcción de la totalidad de la red vial nacional (artículo 4, incisos a) y c).  Específicamente, esa Ley incluye, entre sus competencias, la construcción o reconstrucción del sistema de drenaje, la verificación del funcionamiento de ese sistema, y la construcción de estructuras tales como alcantarillas grandes o mayores, y de menor entidad, todo ello con el fin de proporcionar vías en buen estado, de modo que se garantice un servicio óptimo al usuario (artículo 1°).

 

El Reglamento sobre el manejo, normalización y responsabilidad para la inversión pública en la red vial cantonal, Decreto No. 34624 del 27 de marzo del 2008, considera parte de la red vial cantonal el sistema de drenaje, cordón y caño, obras de estabilización o contención (artículo 3).

 

La Ley Especial para la transferencia de competencias: atención plena y exclusiva de la red vial cantonal, No. 9329 de 15 de octubre del 2015, delimita como competencia plena y exclusiva de los gobiernos locales, el financiamiento y la ejecución de la construcción, rehabilitación, reforzamiento y reconstrucción de la red vial cantonal, teniendo como parte de la misma las estructuras de drenaje y retención y las obras geotécnicas o de otra naturaleza asociadas con los caminos (artículo 2).  En el mismo sentido, se dispone en la reforma al artículo 5 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, efectuada por esa Ley: “se considerarán como parte de la red vial cantonal las… estructuras de drenaje y retención y las obras geotécnicas o de otra naturaleza asociadas con los caminos.”

 

Así como se consideran parte de la red vial cantonal las estructuras de drenaje y las obras de retención asociadas con los caminos de esa red, deben tenerse como parte de la red vial nacional –a cargo del CONAVI−, las estructuras homólogas asociadas a las rutas nacionales, dado que evitan el desbordamiento de aguas pluviales hacia la calzada y su inundación, así como deslizamientos sobre la misma, que impedirían o dificultarían el tránsito y atentarían contra la seguridad vial.

 

En la sede constitucional se ha reconocido la competencia del CONAVI en punto a esas estructuras. 

 

Por ejemplo, en la sentencia No. 8954-2015, resolviendo recurso de Amparo interpuesto contra la municipalidad de Desamparados y el CONAVI, se alude a que el CONAVI se comprometió a ejecutar la construcción de un sistema de manejo de aguas pluviales una vez finalizada la construcción de la acera por parte del propietario del inmueble contiguo a la ruta nacional No. 206, y se le ordena a la entonces Alcaldesa de Desamparados y al Director Ejecutivo del CONAVI, respectivamente:

“1) A la Alcaldesa: … en lo referente a la falta de aceras en frente a la Iglesia Maná en San Miguel de Desamparados, aperciba a los propietarios o poseedores para que inicien las obras necesarias. Lo anterior, sin perjuicio de que en caso de omisión del propietario o poseedor respectivo de cumplir las obligaciones señaladas, la Municipalidad de supla los trabajos y aplique las multas correspondientes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 75 y 76 del Código Municipal. 2) Al Director Ejecutivo del CONAVI: que una vez construida las aceras, procedan la realizar las obras que sean de su competencia, ajustándose a las especificaciones contenidas en la Ley #7600 y su reglamento.”

 

En la sentencia No. 2033-2014, se resuelve que es responsabilidad del CONAVI encauzar el discurrir de aguas pluviales por la ruta nacional No. 114:

 

“…En este caso, se acreditó que el Consejo Nacional de Vialidad tiene pleno conocimiento de la problemática que sufre el recurrente con el discurrir de aguas pluviales provenientes de la ruta nacional No. 114 hacia su propiedad. Incluso ya se tiene vislumbrado los trabajos técnicos que se requiere para su solución, así como su costo económico. Siendo que no se ha procedido a atender la situación por falta de contenido presupuestario. De ahí que estime este Tribunal Constitucional que la pretensión del recurrente es viable en esta sede. Aunque resulta claro que la Sala no es ajena a las eventuales restricciones y limitaciones presupuestarias que presenta el Estado, que, como en el caso particular, debe asumir el Consejo Nacional de Vialidad por tratarse de una ruta nacional, lo cierto es que el Derecho de la Constitución exige una tutela firme en cuanto a la garantía de que se respeten los derechos fundamentales de la generalidad de los ciudadanos (en similar sentido véanse sentencias No. 2010-014079, No. 2011-006514 y No. 2011-014193), máxime que, como en el caso que nos ocupa, desde hace años se tiene conocimiento de la problemática apuntada, incluso, en este momento, el proyecto de mejoramiento de esa ruta ocupa el lugar No. 136 de una lista de 271 proyectos candidatos a realizarles un estudio de pre-inversión. Además de que el costo de las obras rondan los ¢800 000 000 (ochocientos millones) de colones. Así, este Tribunal es consciente de la planificación que está haciendo la autoridad recurrida para solventar el problema denunciado, y que el orden de priorización de los proyectos a ejecutar, incluyendo el que aquí interesa, obedece a razones técnicas; sin embargo, se constata que todavía faltan muchas diligencias por realizar para solventar completamente el problema y ni siquiera se sabe cuando se harán. Nótese que se ha informado que es imposible brindar una fecha de ejecución del proyecto, ya que las prioridades de la Administración pueden variar de acuerdo a los lineamientos que establezca el actual gobierno en su Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 y las políticas que brinde el Ministerio de Obras Públicas y Transportes por medio de la Dirección de Planificación Sectorial del MOPT. Lo anterior, no hay duda, conlleva la violación a los derechos fundamentales del tutelado, pues la Administración, aunque sí ha determinado los trabajos técnicos debe efectuar para resolver la problemática que lo afecta, no tiene el presupuesto, ni tampoco ha definido la fecha en que se hará. Evidenciando además, la desprotección en que se encuentra el administrado.

IV.-Conclusión. De conformidad con lo expuesto, se impone declarar con lugar el recurso contra Conavi, pues es evidente su inercia en la atención a la problemática que acusa y sufre el recurrente y que se reconoce es producido por el discurrir de aguas pluviales de una ruta nacional, cuya atención es de su responsabilidad. En cuanto a la Municipalidad de Barva de Heredia, se estima que no procede el amparo, ya que la situación que aqueja al munícipe no es producida por vía cantonal y más bien ha colaborado con los vecinos, incluyendo al tutelado, en los trabajos de entubamiento de las aguas que llegan a sus propiedades.”

 

De igual manera, en el voto No. 191-2015, se hace referencia a las competencias para el alcantarillado pluvial, del CONAVI en las rutas nacionales, y de la municipalidad en las cantonales, apuntando a la aplicación del principio de coordinación administrativa, lo que contesta la última interrogante planteada, en el sentido de que, el ente municipal, no sólo está facultado, sino que está obligado a coordinar para garantizar la provisión de aceras:

 

«De los informes rendidos bajo juramento por las autoridades de la Municipalidad de Aserrí y del Consejo Nacional de Vialidad, queda en evidencia la confrontación de sus posiciones respecto a cual de ellos les corresponde la intervención administrativa para la solución del problema de alcantarillado denunciado por la recurrente, sin que de ese antagonismo se infiera una voluntad administrativa para lograr una coordinación institucional y garantizar la tutela de los derechos a la quejosa y demás pobladores. También se ha constatado que es de pleno conocimiento de ambas autoridades la situación que afecta a la amparada. Sobre el principio de coordinación institucional, por sentencia No. 2011-009153 de las 11:39 hrs. del 8 de julio de 2011, este Tribunal ha dicho: “Esta Sala con anterioridad -y en forma bastante clara- se refirió al principio de coordinación de las dependencias públicas con las municipalidades en la realización de fines comunes -lo cual, obviamente se debe hacer extensivo a la relación que en esta importante función realizan las instituciones de la Administración Central y las descentralizadas-, para lo cual se remite a lo indicado en aquella ocasión: "De manera que la coordinación es la ordenación de las relaciones entre estas diversas actividades independientes, que se hace cargo de esa concurrencia en un mismo objeto o entidad, para hacerla útil a un plan público global, sin suprimir la independencia recíproca de los sujetos agentes. Como no hay una relación de jerarquía de las instituciones descentralizadas, ni del Estado mismo en relación con las municipalidades, no es posible la imposición a éstas de determinadas conductas, con lo cual surge el imprescindible "concierto" interinstitucional, en sentido estricto, en cuanto los centros autónomos e independientes de acción se ponen de acuerdo sobre ese esquema preventivo y global, en el que cada uno cumple un papel con vista en una misión confiada a los otros. Así, las relaciones de las municipalidades con los otros entes públicos, sólo pueden llevarse a cabo en un plano de igualdad, que den como resultado formas pactadas de coordinación, con exclusión de cualquier forma imperativa en detrimento de su autonomía, que permita sujetar a los entes corporativos a un esquema de coordinación sin su voluntad o contra ella; pero que sí admite la necesaria subordinación de estos entes al Estado y en interés de éste (a través de la "tutela administrativa" del Estado, y específicamente, en la función de control la legalidad que a éste compete, con potestades de vigilancia general sobre todo el sector)" (véase sentencia No. 5445-99 de las 14:30 hrs. del 14 de julio de 1999). En este contexto, evidentemente el dilema en que se han ubicado las autoridades recurridas, perjudica los derechos de la recurrente a obtener un buen servicio público y consecuentemente, a que el problema de inundaciones que le aqueja sea superado. Ello, por cuanto se asegura que las obras que requiere realizar la Municipalidad de Aserrí para atender la problemática denunciada por la recurrente afectan también la ruta nacional que comunica a Poás de Aserrí, la cual es administrada por el Consejo Nacional de Vialidad. Mientras que el director ejecutivo de ese órgano informa que el problema que indica la recurrente, podrá tener solución con un alcantarillado de 245 m sobre la ruta cantonal (lo cual es competencia de la Municipalidad de Aserrí) hasta desfogar en ruta nacional 217, para posteriormente dirigirlas al río Cañas que se encuentra a 175 metros, aproximadamente. También menciona que éste último tramo sí es competencia de CONAVI, lo cual se encuentra dentro del banco de proyectos para el mejoramiento del Sistema Pluvial de la totalidad de la ruta nacional No. 217. Así las cosas, es evidente que estas dos entidades se han limitado a reconocer el problema expuesto, así como determinar que se debe hacer para solventarlo, sin asumir ninguna responsabilidad en el asunto, a pesar de que es obligación del Estado, a través de sus instituciones, preservar y defender los derechos fundamentales de la recurrente que se han visto lesionados por la inacción en que han incurrido las autoridades accionadas. Aparte de que, no hay duda, que se requiere la intervención de ambas instituciones para atender lo demandado por la tutelada. Bajo esa tesitura y con fundamento en los informes rendidos por las autoridades recurridas, este Tribunal tiene por demostrado que persiste la problemática acusada por la recurrente debido a la falta de coordinación y definición de responsabilidades entre la Municipalidad de Aserrí y el CONAVI, que ha servido de obstáculo para que se proceda a darle solución, a pesar del perjuicio que eso significa al derecho a la salud y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado de la amparada y de los demás vecinos de la zona. En ese sentido, al constarse la falta de solución a un problema que pone en riesgo la integridad física de los habitantes de Poás de Aserrí, lo procedente es acoger el recurso, como en efecto se dispone...”.

 

Varias sentencias constitucionales enfatizan en la obligación de los entes locales de coordinar para la provisión de elementos de seguridad vial (…)”  (Lo resaltado no es del original).

 

            Conforme a  los recientes criterios emitidos por este Órgano Asesor, se reitera la línea seguida en punto a que corresponde a la Municipalidad la aplicación de los artículos 75 y 76 del Código Municipal.

 

En ese sentido, si bien la Ley de creación del CONAVI le atribuye a ese órgano la competencia para financiar y ejecutar las obras requeridas para el proceso de conservación y construcción de la totalidad de la red vial nacional, las Municipalidades están  obligadas a coordinar para garantizar la provisión de aceras, instando a cualquier otra institución competente para la ejecución de obras relacionadas con éstas.

 

IV.             SOBRE EL PROYECTO CONSULTADO.

 

Como indicamos en líneas que preceden, el proyecto de ley que se consulta se encuentra conformado por cinco artículos.

 

Los dos primeros numerales propuestos, derogan el inciso d) de los artículos 75 y 76 del Código indicado. El primero, 75 inciso d), dispone la obligación de los propietarios o poseedores de bienes inmuebles  de “Construir las aceras frente a sus propiedades y darles mantenimiento”, el segundo, 76 inciso d), establece una sanción de multa al propietario o poseedor del inmuebles ante el cumplimiento de la obligación de construir y mantener las aceras.

 

Los artículos 3, 4 y 5 del proyecto agregan los numerales 75 bis, 75 ter y 75 quater relativos a la construcción y mantenimiento de aceras.

 

La modificación principal que se propone se encuentra en el artículo 3, que agrega un numeral 75 bis, norma que en concordancia con la propuesta de derogación del inciso d) de los artículos 75 y 76 del Código Municipal, impone como obligación, ya no de los propietarios, sino de las Corporaciones Municipales de encargarse de  “la construcción, mantenimiento y mejora de las aceras, entubados, cordón de caños, tragantes, cajas de registro, construcción, mejoras y reparación de calzadas, puentes, mejoras y construcciones de parques”.

 

A cambio, la Corporación Municipal puede establecer una contribución especial a cargo del propietario o poseedor del inmueble, de entre el 50 y el 80 por ciento del valor total de la obra, según la capacidad económica de la Municipalidad y los beneficiarios.

 

Por su parte, el 75 ter que se propone, contiene la posibilidad de exoneración, similar a la dispuesta en el  párrafo in fine de la redacción vigente del numeral 75 del Código de rito.

 

Además, el artículo 75 quater propuesto, establece la obligación del MOPT de construir y mantener las aceras en vías nacionales.

 

            Conforme a lo aquí indicado, las pautas principales del proyecto propone:

 

1.      Eliminar la obligación de la construcción de aceras a los propietarios y poseedores de bienes inmuebles.

2.      Imponer la obligación indicada antes a las municipalidades, así como la construcción de otras obras como entubados, cordón, tragantes, cajas de registro, calzadas, puentes y parques.

3.       Establecer el cobro de una contribución especial a los propietarios o poseedores del inmueble, entre el 50 y 80% del valor total de la obra, según la capacidad económica de la Municipalidad y los beneficiarios.

4.      Exoneración cuando se demuestre que los propietarios o poseedores carecen de recursos económicos suficientes para emprender la obra.

5.      Impone obligación al Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) para la realización de las obras de construcción de aceras en vías nacionales.

 

Sobre los cambios propuestos, se estima, en primer lugar, que con base en el numeral 169 de la Constitución Política, dada la autonomía municipal, debe consultarse el proyecto de ley a las Corporaciones Territoriales. Al respecto, recordemos los alcances que sobre la autonomía municipal que han sido desarrollados por la Sala Constitucional:

 

“(…) VII.- Sobre la autonomía municipal.-  La autonomía municipal debe ser entendida como la capacidad que tienen las municipalidades de decidir libremente y bajo su propia responsabilidad, todo lo referente a la organización de determinado cantón. La autonomía municipal implica:    a) autonomía política: como la que da origen al autogobierno, que conlleva la elección de sus autoridades a través de mecanismos de carácter democrático y representativo, tal y como lo señala nuestra Constitución Política en su artículo 169; b) autonomía normativa: en virtud de la cual las municipalidades tienen la potestad de dictar su propio ordenamiento en las materias de su competencia, potestad que en nuestro país se refiere únicamente a la potestad reglamentaria que regula internamente la organización de la corporación y los servicios que presta (reglamentos autónomos de organización  y de servicio); c) autonomía tributaria: conocida también como potestad impositiva, y se refiere a que la iniciativa para la creación, modificación, extinción o exención de los tributos municipales corresponde a estos entes, potestad sujeta a la aprobación señalada en el artículo 121, inciso 13) de la Constitución Política cuando así corresponda; y d) autonomía administrativa: como la potestad que implica no sólo la autonormación, sino también la autoadministración y, por lo tanto, la libertad frente al Estado para la adopción de decisiones fundamentales para el ente. Al respecto el  artículo 169 de la Constitución Política señala que "La  Administración de los intereses y servicios locales de cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal”.   De esta forma, como base en su autonomía, las municipalidades están autorizadas para realizar todas aquellas actividades que beneficien a los habitantes de su cantón en las que existe un interés local.

 

No obstante, se hace la observación de que algunas de las obras que se incluyen en el artículo 75 bis propuesto en el proyecto de ley objeto de ésta opinión jurídica, se encuentran previstas como una competencia municipal, según la Ley Especial para la transferencia de competencias:  atención plena y exclusiva de la red vial cantonal, No. 9329, que delimita como competencia plena y exclusiva de los gobiernos locales, el financiamiento y la ejecución de la construcción, rehabilitación, reforzamiento y reconstrucción de la red vial cantonal, teniendo como parte de la misma las estructuras de drenaje y retención y las obras geotécnicas o de otra naturaleza asociadas con los caminos. Dispone el numeral 2 de la referida Ley lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2.- Delimitación de la competencia

La atención de la red vial cantonal, de forma plena y exclusiva, será competencia de los gobiernos locales, a quienes les corresponderá planear, programar, diseñar, administrar, financiar, ejecutar y controlar su construcción, conservación, señalamiento, demarcación, rehabilitación, reforzamiento, reconstrucción, concesión y operación, de conformidad con el plan vial de conservación y desarrollo (quinquenal) de cada municipio.

La red vial cantonal está compuesta por todos los caminos y calles bajo administración de los gobiernos locales, inventariados y georreferenciados como rutas cantonales por estas, y que constan en los registros oficiales del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), así como por toda la infraestructura complementaria, siempre que se encuentre en terrenos de dominio público y cumpla los requisitos de ley.

Asimismo, se considerarán como parte de la red vial cantonal, las aceras, ciclovías, pasos, rutas peatonales, áreas verdes y de ornato, que se encuentran dentro del derecho de vía y demás elementos de infraestructura de seguridad vial entrelazadas a las calles locales y caminos cantonales, el señalamiento vertical y horizontal, los puentes y demás estructuras de drenaje y retención y las obras geotécnicas o de otra naturaleza asociadas con los caminos.

La conservación y el mejoramiento de las rutas cantonales queda limitada a las vías que cumplan estrictamente con los requisitos para las rutas cantonales establecidos en la reglamentación de la presente ley.

Las actividades indicadas en el párrafo primero de este artículo, salvo la inversión en conservación y mejoramiento en rutas cantonales, que no cumplan con el ancho mínimo del derecho de vía establecido en el artículo 4 de la Ley N.° 5060, Ley General de Caminos Públicos, de 22 de agosto de 1972, podrán ejecutarse tanto con recursos de la Ley N.° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, de 4 de julio de 2001, y sus reformas, como de la presente ley y demás normativa conexa.

La titularidad y las potestades concernientes a la administración de los caminos vecinales, las calles locales y los caminos no clasificados, corresponderá a los gobiernos locales territorialmente competentes en la zona geográfica donde se encuentren ubicadas cada una de esas vías públicas, siempre bajo los lineamientos técnicos generales que promulgue el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) como ente rector y fiscalizador en la materia.” (Lo resaltado no es del original).

 

En el mismo sentido, artículo 5 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, reformado por la Ley No. 9329, indica:

 

“(…) Asimismo, se considerarán como parte de la red vial cantonal las aceras, ciclovías, pasos, rutas peatonales, áreas verdes y de ornato, que se encuentran dentro del derecho de vía y demás elementos de infraestructura de seguridad vial entrelazadas a las calles locales y caminos cantonales, el señalamiento vertical y horizontal, los puentes y demás estructuras de drenaje y retención y las obras geotécnicas o de otra naturaleza asociadas con los caminos”.

 

En segundo lugar, debe analizarse la naturaleza de la obligación que se impone a las municipalidades, relevando al propietario o poseedor del inmueble. Obsérvese que  la redacción de la norma propuesta señala lo siguiente:

 

“Las Municipalidades se encargarán de la construcción, mantenimiento y mejora de las aceras, entubados, cordón de caños, tragantes, cajas de registro, construcción, mejoras y reparación de calzadas, puentes, mejoras y construcciones de parques, para lo cual podrán establecer, de conformidad con lo estipulado en este Código, una contribución especial a cargo de los poseedores o propietarios del inmueble respectivo, proporcionalmente a la medida frontal de su bien (…)”

 

Esto es, si la construcción de las obras que se enumeran en el numeral 75 bis propuesto se constituyen ahora en un servicio o no. De esa definición dependerá si lo procedente es la creación de una tasa o si puede regirse como una contribución especial, tal y como dispone el proyecto.

        

En ese sentido, adviértase que en la actualidad el numeral 75 impone una obligación al propietario o poseedor del inmueble, y en caso de incumplimiento la Municipalidad asume la construcción de la obra, pero cobrará al poseedor o propietario el costo efectivo de ésta, y además, en caso de atraso en el pago, como sanción, se podrá imponer el pago de  una multa e intereses, lo que es distinto a una tasa y a la contribución especial. Al efecto dispone la norma vigente:

 

“(…) Por los trabajos ejecutados, la municipalidad cobrará al propietario o poseedor del inmueble el costo efectivo del servicio o la obra.  El munícipe deberá reembolsar el costo efectivo en el plazo máximo de ocho días hábiles; de lo contrario deberá cancelar por concepto de multa un cincuenta por ciento (50%) del valor de la obra o el servicio, sin perjuicio del cobro de los intereses moratorios.”

 

Sobre los conceptos de impuesto, tasa y contribución especial, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia Nº 2010-04807 de las catorce horas y cincuenta y uno minutos del diez de marzo del dos mil diez, señaló:

 

“IX.- Sobre el  Régimen de las Tasas Municipales.-  El accionante alega que el  cobro que efectúa la Municipalidad corresponde a un impuesto y no a una tasa. Para analizar el punto es necesario indicar que la doctrina jurídica costarricense ha seguido, tradicionalmente, las posiciones más generalizadas en torno a la definición del concepto de tributo y a su  clasificación tripartita (impuestos, tasas y contribuciones especiales). En sentido genérico, se ha considerado, desde la óptica de la doctrina del Derecho Financiero, que el tributo es una prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su potestad de imperio y que da lugar a relaciones jurídicas de Derecho público. La legislación nacional siguió el modelo de Código Tributario para América Latina y en el Artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (Código Tributario), se basó en el concepto clásico para expresar que los "tributos son prestaciones en dinero (impuestos, tasas y contribuciones especiales), que el Estado en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines". Luego, definió las tres modalidades posibles del tributo, de la siguiente manera:

"Impuesto es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente.

Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado.

Contribución Especial es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales, ejercidas en forma descentralizada o no; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o de las actividades que constituyen la razón de ser de la obligación."      (ver sentencia 2001-01049 de las 16:30 horas del 6 de febrero del 2001)

Las tasas municipales, se enmarcan como un tributo, según lo dispuesto por el artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que define la tasa como aquel tributo “cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación (…).”  De esta forma, la tasa es un tipo de tributo que tiene como contraprestación, la realización de un servicio público, que se cobra por la imperiosa necesidad de sufragar el costo de los servicios públicos que el particular recibe en este caso de la Municipalidad; tales como agua, recolección de basura, limpieza de cunetas, mantenimiento de parques, cuya tarifa está en relación directa con el costo efectivo invertido por estas entidades y cuyo pago no puede ser excepcionado, aun cuando el usuario no esté interesado en la prestación efectiva y particular de estos servicios. Así, la base de la tarifa es el costo de su realización, imposible de determinar por la Asamblea Legislativa en cada caso, motivo por el cual, se hace sobre la base de estudios técnicos de su realización, a cargo de las propias autoridades municipales, bajo la supervisión y visto bueno –refrendo- de la Contraloría General de la República, en su condición de órgano auxiliar de la Asamblea Legislativa, al tenor de lo dispuesto en el Transitorio VIII del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, y el artículo 85  del Código Municipal.

            La potestad de las municipalidades para cobrar tasas y precios por los servicios municipales que presta, no sólo deriva del artículo 121 inciso 13) de la Constitución Política, sino que también el legislador la complementa con lo dispuesto en los artículos 68 y 74 del Código Municipal, que autoriza a las entidades municipales a proponer sus propios tributos a la Asamblea Legislativa y a cobrar tasas y precios por los servicios municipales que brinda. En lo que interesa disponen tales artículos:

"Artículo 68.- La municipalidad acordará sus respectivos presupuestos, propondrá sus tributos a la Asamblea Legislativa y fijará las tasas y precios de los servicios municipales.(…)"

En tanto que el artículo 74 dispone en lo que interesa:

"Por los servicios que preste, la municipalidad cobrará tasas y precios, que se fijarán tomando en consideración el costo efectivo más un diez (10%) de utilidad para desarrollarlos. Una vez fijados, entrarán en vigencia treinta días después de su publicación en la Gaceta.

Los usuarios deberán pagar por los servicios de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección de basuras, mantenimiento de parques y zonas verdes, servicios de policía municipal y cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano que se establezcan por ley, en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés en tales servicios. (…)" (Lo resultado no es del original).

De la relación de ambas normas, podemos afirmar que por ser la obligación tributaria una obligación legal basada en el principio de generalidad, el cumplimiento de la misma, por principio, no puede quedar al arbitrio de los contribuyentes. Sin embargo, tratándose del pago de tasas y precios por servicios municipales, pareciera que el legislador establece como condición, que los mismos sean efectivamente prestados, tal y como reza del párrafo segundo del artículo 74 del Código Municipal, lo cual obviamente implica que si en un determinado lugar la municipalidad no presta los servicios municipales requeridos  no puede exigir a los contribuyentes el pago del mismo.

   

            Distinta es la situación de aquellos usuarios que aun dándose la prestación del servicio, renieguen su uso, en cuyo caso sí subsiste la obligación de pago. El servicio de mantenimiento de parques es claramente un servicio que no es individual, pero individualizable y el Código Municipal tiene otros casos similares, como el alumbrado público, la construcción y mantenimiento de aceras, de manera que si no procediera la tasa de mantenimiento de parques, tampoco estas otras procederían.

          

            De lo expuesto, se concluye que en cuanto este extremo el accionante no lleva razón debido a que  el cobro y la imposición de la tasa como categoría tributaria por parte de la Municipalidad se encuentra autorizada por el constituyente, al establecer que las tasas son distintas a los impuestos, a pesar de que ambas son tributos. El elemento diferenciador nace del hecho de que en materia de tasas se genera una relación de contra­prestación que no se observa en los impuestos y la característica de las tasas es la prestación de un servicio a favor del obligado a su pago.  El sujeto pasivo obtiene o se coloca en posición de obtener una retribución a cambio de su aportación económica.  En el caso del servicio de mantenimiento de parques y zonas verdes, la consecuen­cia inmediata es la de poder gozar y aprovechar de dichos parques  y ese goce pueden hacerse valer única­mente en la medida que el Estado organiza un servicio administrativo encargado precisamente de conceder y acreditar en cualquier momento su existencia, por lo que la contraprestación resulta evidente por cuanto el servicio que presta la Municipalidad  le permite  a toda la comunidad su uso y aprovechamiento.  Es por ello que la tarifa que se cobra por los servicios del mantenimiento de parques  califica dentro de la noción de tasa y por lo tanto, es constitucionalmente válido su cobro al no estar cubierta la determinación de su monto por el principio de reserva de ley.”  (Lo resaltado no es del original).

 

            Como se desprende de la anterior transcripción, la  contribución especial, refiere a la obligación que tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales (artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios), corresponde a una actuación de la Administración, dirigida a proporcionar una ventaja a toda la comunidad, pero que proporciona un beneficio mayor y medible a ciertos sujetos.

 

            Precisamente, sobre la definición y naturaleza jurídica de las contribuciones especiales, en la Opinión Jurídica No. OJ-164-2004 de 1 de diciembre de 2004, citando a la doctrina, se señaló:

 

"(…) Retomando el tema de su consulta, conviene tener clara la definición y naturaleza jurídica de las contribuciones especiales. Al respecto ha dicho la doctrina:

 

“se concibe como un método para cubrir los costes de determinadas actividades de los entes públicos, que si bien producen un beneficio general y, por lo tanto, un coste indivisible, al propio tiempo ofrecen una ventaja mayor a determinadas personas, entre las que es posible repartir una parte del coste. (…) no estamos en presencia de un precio de mercado ni de un pago voluntario, sino de una exacción coactiva de un ente público dotado de poder para establecerla (…) Jurídicamente, es indudable que el perfil de la contribución especial no puede ser otro que el de la obligación tributaria, con lo que quiere significarse que, como el impuesto y la tasa, es un tributo y, consecuentemente, le son de aplicación los principios de constitucionales que informan toda la materia tributaria. Pero inmediatamente ha de señalarse que se distingue de los otros tributos (impuesto y tasa) precisamente por la estructura de su hecho imponible, ya que este ha de consistir en la obtención de una beneficio o incremento de valor de sus bienes consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos. En ese sentido, se diferencia del impuesto, cuyo producto se destina a la financiación de servicios generales o necesidades públicas genéricas, sin que se haga alusión a posibles beneficiarios indirectos o directos concretos. Y de la tasa, en que la actividad administrativa productora del beneficio o del aumento de valor de no se dirige inmediatamente al beneficiario, sino a la colectividad, aunque repercuta a su favor. Nos encontramos, en el caso de la contribución especial, ante una especie del género tributo, intermedia entre tasa e impuesto.". (Sainz de Bujanda, Fernando. Lecciones de Derecho Financiero. Décima Edición. Servicio de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid. 1993. Pp. 190 y 191).

 

De acuerdo a la normativa citada, los gobiernos locales están autorizados para fijar contribuciones especiales (…) (Lo resaltado no es del original).

 

            En nuestro ordenamiento, y en relación a la normativa que rige el régimen municipal, los numerales 4 d), 13 inciso b)  y 77, todos del Código Municipal, permiten la creación de contribuciones especiales.

 

Al efecto, las normas referidas indican lo siguiente:

 

“Artículo 4.-La municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le confiere la Constitución Política. Dentro de sus atribuciones se incluyen las siguientes: (…)

 

d)         Aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, así como proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales. (…)

 

Artículo 13.- Son atribuciones del Concejo:

(…)

Acordar los presupuestos y aprobar las contribuciones, tasas y precios que cobre por los servicios municipales, así como proponer los proyectos de tributos municipales a la Asamblea Legislativa.

(…)

 

Artículo 77.- Dentro de los tributos municipales podrán establecerse contribuciones especiales, cuando se realicen obras que se presten a ello y que mantengan una relación apropiada con el beneficio producido. Estas contribuciones estarán a cargo de los propietarios o poseedores del inmueble beneficiado y se fijarán respecto de los principios constitucionales que rigen la materia.”

 

En el presente proyecto, como se ha mencionado, además de redirigirse la obligación de construcción y mantenimiento de aceras, se propone la creación de una contribución especial que cubra entre el 50 y el 80 por ciento del valor total de la obra, según la capacidad económica de la Municipalidad y los beneficiarios.

 

Si bien, conforme a la normativa citada supra, es posible la creación de contribuciones especiales, en el presente caso el proyecto pretende crearla en un porcentaje de 50 a 80 por ciento del valor de la obra, en contraposición de la disposición actual que dispone la obligación del propietario o poseedor de cubrir la totalidad del costo efectivo de la obra, aspecto que debe valorarse en vista de la implicación económica que tendría para las Corporaciones Municipales.

 

Además, resulta pertinente que la norma propuesta sea revisada a la luz de las disposiciones contenidas en la Ley No. 9329.

 

Por otra parte, siguiendo el orden de los artículos del proyecto, se pretende incluir un numeral 75 ter referido a la posibilidad de exoneración total o parcial del pago de la contribución especial que se pretende crear.

 

El texto de esta norma es similar al establecido en el párrafo final del artículo 75 vigente, en tanto, facultan a la Corporación Municipal para que realice y asuma el costo de la construcción de aceras. En el caso del proyecto, expresamente se regula como “exoneración parcial o total” del pago de la contribución especial, a diferencia de la norma vigente que autoriza a la Corporación Municipal a “asumir por cuenta propia la construcción y mantenimiento de aceras”, cuando los propietarios o poseedores carezcan de recursos; a pesar de la diferencia en la forma de regulación, el efecto práctico es el mismo: que la municipalidad asuma el costo de la construcción y mantenimiento de la obra, en los casos de carencia comprobada recursos. 

 

La norma vigente establece lo siguiente:

 

“(…) En todo caso y de manera excepcional, se autoriza a la municipalidad para que asuma,  por cuenta propia, la construcción o el mantenimiento de las aceras cuando se demuestre, mediante un estudio socioeconómico, que los propietarios o poseedores por cualquier título carecen de recursos económicos suficientes para emprender la obra”.

 

            Finalmente, se propone la inclusión de un artículo 75 quater que impone la obligación al MOPT de asumir la construcción de aceras tratándose de vías nacionales, señalando la posibilidad de que ese órgano ministerial coordine con las municipalidades la realización de ese tipo de obra.

 

            La inclusión del artículo 75 quater supone entonces, que la obligación que se impone a las municipalidades en el numeral 75 bis propuesto refiere únicamente a la red vial cantonal, aspecto que no se indica de forma clara y expresa en la redacción de la norma. No obstante, como indicamos antes, la norma propuesta debe ser revisada a la luz de las disposiciones contenidas en la Ley No. 9329, en tanto dicha ley realiza una transferencia de competencias en materia de atención de la red vial cantonal y delimita la competencia en la esta materia.

 

En el caso del MOPT, y la construcción de aceras tratándose de la Red Nacional, debemos indicar, tal y como se indicó en los dictámenes que hemos citado en esta Opinión, que  el  artículo 1 de la Ley General de Caminos Públicos, N.° 5060 de 22 de agosto de 1972 y el artículo  2.a de la Ley N.° 3155 de 5 de agosto de 1963, Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas,  le otorgan a ese Ministerio una competencia para regular y controlar los derechos de vía de las carreteras de la Red Vial Nacional, lo cual, evidentemente, incluye sus aceras.

 

Además, la Ley de creación del CONAVI, No.  7798 del  30 de mayo de 1998, le atribuye a ese órgano desconcentrado del indicado Ministerio, la conservación y la construcción de la red vial nacional  así como el financiamiento y la ejecución de las obras requeridas para el proceso de conservación y construcción de la totalidad de la red vial nacional. Al efecto, el numeral 4 de la referida ley dispone como objetivos del CONAVI, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 4.- Serán objetivos del Consejo Nacional de Vialidad los siguientes:

 

a) Planear, programar, administrar, financiar, ejecutar y controlar a conservación y la construcción de la red vial nacional, en concordancia con los programas que elabore la Dirección de Planificación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. (…)

 

c) Ejecutar, mediante contratos, las obras, los suministros y servicios requeridos para el proceso de conservación y construcción de la totalidad de la red vial nacional.”

 

            Conforme a las normas indicadas, se recomienda revisar la redacción del artículo 75 quater propuesto a la luz de las disipaciones de las Leyes números 3155 y 7798.

 

Finalmente, debemos señalar, que en el dictamen número C-243-2009 de 03 de setiembre de 2009, retomado en el dictamen número C-241-2016 de 8 de noviembre del 2016 que citamos supra, se indicó que, dada la naturaleza jurídica de las aceras –bien de dominio público-, la distinción entre vías nacionales y cantonales no es trascendente a efecto del cumplimiento de la obligación de su construcción y mantenimiento –artículo 75 y 76 del Código Municipal-, siendo obligatoria la coordinación entre las corporaciones municipales y el Órgano ministerial en ésta materia.

 

Precisamente, sobre deber de coordinación en esta materia, el dictamen C-264-2016 de 12 de diciembre de 2016, recalca su importancia al indicar:

 

“Así las cosas, aunque las Municipalidades tienen la competencia para vigilar y procurar el mantenimiento de las aceras de su cantón, con independencia de si las vías son nacionales o cantonales, lo cierto es que tratándose de las vías nacionales, los gobiernos locales deben coordinar con  el Ministerio de Obras Públicas y Transportes para el desarrollo y mantenimiento de las aceras de las carreteras, pertenecientes  a la Red Vial Nacional, que atraviesen el respecto cantón. Al respecto, importa citar el dictamen C-239-2016 de 8 de noviembre de 2016:

 

En conclusión, es claro que existe un deber de las municipalidades de coordinar con el Ministerio de Obras Públicas y Transportes para el desarrollo y mantenimiento de las aceras de las carreteras, pertenecientes  a la Red Vial Nacional, que atraviesen el respecto cantón. Esto con la finalidad de garantizar la seguridad peatonal de los munícipes”

 

            Conforme a lo expuesto, se estima que el proyecto de ley presenta problemas de técnica legislativa que ameritan revisión.

 

 

V.                CONCLUSIÓN

 

     De conformidad con lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que, el proyecto de Ley Ley tramitado bajo el expediente No. 19.525, denominado “REFORMA A LOS ARTÍCULOS 75 Y 76 DEL CÓDIGO MUNICIPAL, LEY NO. 7794 DE 30 DE ABRIL DE 1998, RELATIVO A LA CONSTRUCCIÓN DE ACERAS Y CREACIÓN DE UNA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL. ADICIÓN DE LOS ARTÍCULOS 75 BIS, 75 TER Y 75 QUATER AL CÓDIGO MUNICIPAL”, presenta problemas de técnica legislativa. Su aprobación o no es un asunto de resorte exclusivo de la Asamblea Legislativa.”

 

De usted, atentamente;

 

 

 

Sandra Sánchez Hernández                      

Procuradora Adjunta                                

 

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