19 de enero de 2017

C-11-2017

Señor

Roy Alvarado Gamboa

Director Ejecutivo

Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (JUDESUR)

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio No. DEJ-O-188-2016 de 22 de diciembre de 2016 –recibido el 3 de enero de 2017- en el cual solicita el criterio exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la aprobación del “Proyecto de Implementación de un programa de recuperación de la salud de los suelos para mejorar la producción de las plantaciones de micro-pequeños y medianos productores de palma aceitera afectados por organismos y un conjunto de respuestas ambientales, bioquímicas, eco fisiológicas y morfológicas, que originan estrés en las plantas, en los cantones de Osa, Corredores, Golfito, Buenos Aires y Coto Brus, en el marco del Proyecto Integral de Recuperación de la Sanidad y Salud de los Suelos, soporte de la estructura vegetativa de la producción de fruta.”

1. Sobre la potestad de la administración pública de anular sus actos en vía administrativa:

Para dejar sin efecto un acto administrativo propio, la Administración puede revocarlo por razones de oportunidad, conveniencia o mérito, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 152 a 157 de la Ley General de la Administración Pública (No. 6227 de 2 de mayo de 1978, en adelante LGAP). Pero si el acto contiene vicios de nulidad, éste debe ser anulado. 

            Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 183.3 de la LGAP y el principio de intangibilidad de los actos propios, la Administración no puede anular de oficio, los actos que haya emitido y que sean declaratorios de derechos, debiendo recurrir al proceso judicial de lesividad para su anulación.

            El proceso de lesividad está regulado en los artículos 10 inciso 5), 34 y 39 inciso 1 punto e) del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) y está constituido como el proceso judicial en el cual la propia Administración autora de un acto administrativo declaratorio de derechos solicita su nulidad.

            Para ello, el superior jerárquico supremo debe, mediante una resolución, declarar que el acto es lesivo a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza, dentro del plazo de un año contado a partir de su dictado, salvo que contenga vicios de nulidad absoluta, caso en el que podrá hacerse la declaratoria de lesividad mientras perduren sus efectos.

            Una vez declarada la lesividad, la demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo debe plantearse en el plazo de un año, contado a partir del día siguiente a la firmeza del acto que declara la lesividad.

            El artículo 173 de la LGAP regula un procedimiento de excepción a la regla antes comentada, pues permite a la Administración anular actos propios declaratorios de derechos en la vía administrativa, sin recurrir al proceso judicial de lesividad, siempre que se trate de actos que posean vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Sobre esa posibilidad excepcional, la Sala Constitucional ha expuesto:

“A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad… (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo esté viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría   Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—.” (Voto No. 1003-2004 de las 14 horas 40 minutos de 4 de febrero de 2004. Se añade la negrita).

Acerca de la distinción entre el proceso de lesividad y el procedimiento fijado en el artículo 173 de la LGAP, hemos dicho:

“Consecuentemente, nos encontramos ante dos vías distintas. La primera regulada en el artículo 173 de repetida cita, que se refiere única y exclusivamente a la hipótesis de una nulidad absoluta ´evidente y manifiesta´, para cuya declaración debe observarse el correspondiente procedimiento ordinario, al cabo del cual la Administración podría declarar la nulidad, en caso de ser afirmativo el dictamen preceptivo de este órgano. Será entonces resorte exclusivo de la Administración consultante, la valoración previa del tipo de invalidez que vicia los actos administrativos en examen y con base en ello, también la determinación del procedimiento aplicable para su anulación. 

La segunda vía, regulada en los artículos dichos del Código Procesal Contencioso Administrativo, puede llevar a que el Juez de esta materia anule el acto cuestionado, en cuyo caso, no es necesario que deba ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria fundamentada de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo correspondiente (que en este caso sería el Concejo Municipal), de que dicho acto es lesivo a los intereses públicos, para luego proceder a la interposición de la demanda correspondiente.  En la cual, aquí sí, esa Municipalidad puede solicitar al Juez todas las medidas cautelares (artículos 19 a 30 del referido Código) que estime conveniente para salvaguardar los bienes demaniales e intereses públicos y locales cuya tutela le es confiada por el ordenamiento jurídico.”  (Dictamen No. C-128-2008 de 21 de abril de 2008).

            Antes de continuar, es conveniente hacer un paréntesis en cuanto a que el primer factor que determina y exige la utilización del procedimiento agravado establecido por el artículo 173 de la LGAP, es que los actos que se pretenden anular sean declaratorios de derechos (véanse los dictámenes Nos. C-249-2005 de 7 de julio de 2005, C-406-2007 de 12 de noviembre de 2007 y C-046-2009 de 18 de febrero de 2009).

            Un acto declaratorio de derechos es aquel cuyo efecto es “crear, reconocer o declarar la existencia de un derecho subjetivo o de una situación jurídica consolidada...”, es decir, aquel acto “decisorio e imperativo, y además favorable, porque produce un efecto jurídico positivo en la esfera jurídica del administrado, en el tanto le reconoce u otorga un derecho, una facultad o le libera de una limitación, deber o gravamen.”  (Dictamen No. C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005).

            Lo anterior tiene importancia pues, para el caso de actos que no hayan constituido derechos, éstos pueden ser anulados sin recurrir al procedimiento regulado por el artículo 173 de la LGAP ni al proceso de lesividad comentado, pues ese último supuesto también está referido a los actos declaratorios de derechos –que no tengan vicios de nulidad evidente y manifiesta-.

            En esos casos, en los que no se han generado derechos a particulares, corresponde a la Administración valorar la nulidad de los actos y anularlos de conformidad con lo dispuesto por los artículos 174 y 180 de LGAP.

            Entonces, continuando con el procedimiento fijado por el artículo 173 de la LGAP, en vía administrativa puede declararse una nulidad absoluta de actos declaratorios de derechos cuando ésta sea evidente y manifiesta, es decir “notoria, obvia, que aparezca de manera clara, sin que exija su comprobación de un proceso dialéctico, por saltar a simple vista" (dictamen No. C-194-1991 de 3 de diciembre de 1991).

            De conformidad con lo anterior y con el fin de evitar abusos en el ejercicio de esa potestad excepcional, el artículo 173 comentado establece los requisitos formales a los que debe sujetarse la Administración para ejercer esa potestad anulatoria y para evitar la invalidez del acto final anulatorio.      

En primer lugar, es necesario llevar a cabo un procedimiento administrativo ordinario, tal y como lo exige el inciso 3) del artículo de cita, que al efecto dispone:

“3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.”

            Ese deber inexcusable de la Administración, se fundamenta en que el procedimiento administrativo ordinario regulado a partir del artículo 308 de la LGAP permite salvaguardar los derechos e intereses de los administrados que se verán afectados con la anulación del acto, a quienes se les debe asegurar el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa, cumpliendo con todos los principios y garantías del debido proceso. Y a su vez, ese procedimiento garantiza a la Administración la validez de sus actuaciones y del acto que finalmente adopte.

            En términos generales, el procedimiento administrativo inicia, después de realizarse una investigación preliminar, con la decisión de anular el acto administrativo y la determinación del procedimiento a seguir, dependiendo de si se valora que la nulidad que se pretende declarar, tiene, en principio, una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. 

            El órgano competente para dictar el acto final del procedimiento (el órgano superior supremo según el artículo 173 inciso 2) de la LGAP) debe tomar la decisión de iniciar el procedimiento y designar al órgano director que se encargará de tramitarlo. Este órgano director debe poner en conocimiento de las partes (que tengan un interés legítimo o que puedan verse afectados con la decisión final) las razones por las cuales se inicia el procedimiento y los fines que se persiguen, convocar a una audiencia oral y privada en la cual se evacúen las pruebas y se escuchen los alegatos de las partes.

            Antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor, el inciso 1) del artículo 173 citado dispone que es necesario obtener el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República o de la Contraloría General de la República (cuando se trate de materia presupuestaria o de contratación administrativa). Sobre el papel que cumple la Procuraduría en estos casos, hemos indicado:

“…cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el derecho de defensa del administrado, sujetándose a los requisitos establecidos por ley; y por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.” (Dictamen No. C-124-2011 del 9 de junio de 2011).

            De tal forma, si la función de la Procuraduría consiste en verificar que la nulidad acusada sea evidente y manifiesta y en constatar el cumplimiento de los requisitos formales, es evidente que el procedimiento administrativo debe haberse llevado a cabo con anterioridad, pues sería imposible rendir un criterio vinculante sobre un trámite que aún no se ha realizado.

            Por ello, nuestra intervención en estos asuntos debe ser previa al acto final que declare la nulidad absoluta, pero posterior al procedimiento administrativo ordinario tramitado al efecto. En otras palabras, después de que el órgano director culmina la tramitación del procedimiento, debe remitir el informe que corresponda al órgano decisor, para que éste, de previo a dictar el acto final, solicite a la Procuraduría o a la Contraloría el criterio favorable sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Una vez que el órgano decisor cuenta con ese dictamen obligatorio y vinculante, procede a emitir el acto final del procedimiento (al respecto, pueden observarse los dictámenes Nos. C-223-2007 del 5 de julio de 2007, C-129-2011 del 13 de junio de 2011, C-103-2016 de 2 de mayo de 2016, entre otros). 

Además, de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) se extrae que otro de los requisitos formales para el ejercicio de esta potestad es conformar un expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración durante el procedimiento, que permita el estudio y análisis de lo acontecido por parte de los particulares interesados y de este órgano asesor.

En consecuencia, para poder ejercer nuestra función consistente en constatar el cumplimiento de los requisitos formales y valorar el carácter de evidente y manifiesto de la nulidad pretendida, es necesario que se nos remita una copia certificada del expediente administrativo levantado al efecto (al respecto véanse los dictámenes Nos. C-401-2008 de 4 de noviembre de 2008, C-129-2011 de 13 de junio de 2011 y C-148-2016 de 1° de julio de 2016).

A su vez, es importante considerar que el artículo 173 inciso 4) de la LGAP establece que la potestad anulatoria allí regulada debe ejercerse en el plazo de un año, contado a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren, caso en el que el plazo empezará a computarse a partir del cese de los efectos.

            2. Sobre el caso concreto:

En el oficio remitido se expone que se pretende anular un acuerdo de la Junta Directiva mediante el cual se aprobó un programa relativo a la recuperación de los suelos para el cultivo de palma africana, pues se considera que éste es contrario a varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas.

Sin embargo, el expediente administrativo que se adjunta es el correspondiente a los trámites previos seguidos para adoptar el acuerdo que se pretende anular,  y no aquel que evidencia que se ha tramitado el procedimiento ordinario exigido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para anular el acto.

Y es que como consta en la información remitida, el procedimiento tendente a anular el acto está en la etapa inicial, pues lo único que se adjunta es el nombramiento del órgano director. Por tanto, según lo dispuesto anteriormente, este no es el momento oportuno para solicitar nuestro criterio sobre la nulidad invocada.

Bajo ese entendido, la gestión que Usted nos remite puede ser atendida únicamente si JUDESUR verifica que el acto que se pretende anular ha generado derechos subjetivos concretos, y por esa razón, tramita el procedimiento administrativo dispuesto por el artículo 173 de la LGAP, teniendo como parte en el procedimiento a los sujetos afectados y según los requisitos y consideraciones expuestos. Pues, de lo contrario, de no existir derechos subjetivos derivados del acto, éste puede ser anulado de conformidad con lo regulado por los artículos 174 y 180 de LGAP.

3. Conclusión:

Con fundamento en todo lo expuesto, no puede la Procuraduría rendir el criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de la Junta Directiva No. ACU-05-821-2016, porque no se han cumplido los requisitos legales previos que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

De Usted, atentamente,

           Gloria Solano Martínez                              Elizabeth León Rodríguez

                Procuradora                                           Abogada de Procuraduría

GSM/ELR/cav