26 de enero de 2017 

OJ-007-2017

Licenciada

Ana Julia Araya A.

Jefa de Área

Comisión de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Me refiero a su atento oficio CAS-1755-2016 de 21 de noviembre de 2016, mediante el cual nos comunica que la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa consulta el criterio de la Procuraduría General sobre el proyecto de ley que se tramita bajo el número 20.133 y que se intitula “Reforma a la Ley Sobre el Desarrollo de la Comunidad N. 3859, del 7 de abril de 1967, y sus reformas”.

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

I-. OBJETO DEL PROYECTO:

            De acuerdo con la Exposición de Motivos del Proyecto, la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad ha desempeñado un papel muy importante en el desarrollo comunal del país, pero se requiere una redefinición de su rol. Ante la inviabilidad de crear un ente descentralizado, se propone atribuirle personalidad jurídica instrumental. Personalidad que permitiría a DINADECO realizar su actividad contractual y administrar sus recursos y patrimonio, para lograr eficiencia administrativa y poder financiar proyectos presentados por las organizaciones comunales.

            Dado el objetivo de la Ley se comprende que conste de un único artículo, dirigido a reformar el artículo 1 de la Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad.

II-. UNA PRECISIÓN SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE DINADECO

El texto vigente de la Ley 3859 dispone que la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad es un órgano del Poder Ejecutivo adscrito al Ministerio de Gobernación y Policía. Le atribuye como funciones el fomentar, orientar, coordinar y evaluar la organización de las comunidades del país. A partir de ese texto, la Procuraduría ha considerado que se está en presencia de un órgano de desconcentración mínima.

Dentro del marco de la Ley, compete a DINADECO autorizar organismos públicos y privados que se dediquen al desarrollo de la comunidad, artículo 2; a establecer las bases metodológicas para la planeación, programación, ejecución, supervisión y evaluación de programas de desarrollo de la comunidad en los sectores públicos y privados y promover la organización de mecanismos a nivel local y regional para coordinar y ejecutar los programas de desarrollo comunal, artículo 7. Competencia que abarca el registro de toda asociación de desarrollo comunal y la decisión sobre el carácter distrital, cantonal, regional o provincial, artículos 26, 27 y 31 de la Ley. Norma que también le atribuye una función de control sobre las actividades económicas de las asociaciones de desarrollo de la comunidad. Lo que supone funciones de inspección y auditoría, así como determinación de los registros contables que deben llevar las asociaciones y los informes que esta debe presentar a la Dirección, artículo 35.

Funciones que procede considerar como desconcentradas. En efecto, la Dirección es titular de una potestad de decisión que se le atribuye en nombre propio y no como parte del Ministerio de Gobernación y Policía. Por consiguiente, en el ámbito de la materia desconcentrada la titularidad de la competencia de decisión es propia de DINADECO y como tal debe ser ejercida a nombre propio, no del Ministerio al cual pertenece. Este carece de un recurso jerárquico que le permita conocer, revisar o sustituir lo actuado por la Comisión; por ende, agotar vía administrativa.  Lo que justifica el considerarlo como un órgano desconcentrado. Naturaleza que el proyecto de ley reconoce, precisando que es titular de una desconcentración en grado mínimo. Grado que deriva de que la Ley no lo substrae del poder de mando e instrucción del Ministro (artículo 83, 3 de la Ley General de la Administración Pública). 

Puede concluirse que la naturaleza de órgano de desconcentración mínima responde a la regulación legal de las competencias de la Dirección.

III-. UNA PERSONALIDAD JURIDICA INSTRUMENTAL

            El artículo 1 de la Ley 3859 se modificaría para otorgar a DINADECO “personalidad jurídica instrumental para la realización de su actividad contractual y la administración de sus recursos y patrimonio”.

            Ha sido práctica del legislador el otorgar a los órganos, sobre todo desconcentrados del Poder Ejecutivo, una autonomía patrimonial y de gestión a través de una personalidad jurídica denominada instrumental o presupuestaria. Este mecanismo permite separar determinados fondos, afectarlos a ciertos fines y atribuir su gestión a un órgano determinado, al cual se le atribuye personalidad. La personalidad no es plena porque la nueva “persona” permanece integrada al ente u órgano al que pertenecía. Al no existir verdaderamente una descentralización de competencias, no puede afirmarse que se está ante la creación de un nuevo ente.

            El calificativo de “instrumental” significa que se está en presencia de una personalidad limitada al manejo de determinados fondos señalados por el legislador, personalidad que permite la realización de determinados actos y contratos con cargo a esos fondos, pero que no comporta una descentralización funcional verdadera. Su atribución supone una gestión presupuestaria independiente y, por ende, la titularidad de un presupuesto propio, separado del presupuesto del Ente al que pertenece el órgano que se personaliza, en este caso del Presupuesto del Estado.  Para efectos presupuestarios, la situación de la persona instrumental se asimila a la de un ente descentralizado, en el sentido de que ambos tienen la titularidad de un presupuesto y la posibilidad de ejecutarlo en forma independiente. Ciertamente, la persona instrumental está sujeta a diversas disposiciones que regulan la materia financiera y entre ellas las directrices de la Autoridad Presupuestaria, pero su presupuesto y, por ende, la ejecución presupuestaria no se identifican con el Presupuesto del ente al que se pertenece. Ejecución presupuestaria que comprende la ordenación del pago y el aspecto contable de éste, sea el pago efectivo.

            Se pretende atribuir personalidad jurídica instrumental a DINADECO para la administración de sus recursos y patrimonio. No obstante, debe llamarse la atención sobre el hecho de que la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad financia sus actividades fundamentalmente con transferencias de la Ley de Presupuesto Nacional. Por lo que esa personalidad instrumental es susceptible de convertirse en un mecanismo para substraer las sumas transferidas a DINADECO de la aplicación de leyes y otras normas que rigen la ejecución del Presupuesto de la República. 

La Procuraduría ha sostenido que la creación de estas personas jurídicas instrumentales lesiona la unidad del Estado y genera una desintegración orgánica del Poder Ejecutivo. Así, se ha indicado:

“En virtud de lo anterior, la Procuraduría se permite llamar la atención sobre la conveniencia de otorgar personalidad jurídica instrumental al Consejo de Investigación Biomédica. No escapa a este Órgano Consultivo, las preocupaciones de los señores Diputados en orden a la fragmentación de la personalidad del Estado por medio de la creación de las personalidades jurídicas instrumentales. Lo cual se ha manifestado en orden a la Agencia Nacional de Administración Tributaria y recientemente en orden al Centro Nacional de la Música. Preocupación que se materializó en el propio texto de la Ley, puesto que la referida personalidad se limita a un período de dos años.

En criterio de la Procuraduría, dado que la personalidad del Estado es única (sobre este punto, confróntese la Opinión de esta Procuraduría N. OJ-007-2000 de 25 de enero del 2000) y en virtud de los esfuerzos que se han dado para modernizar la administración financiera del país, es conveniente que esta posición legislativa se consolide, de manera de eliminar la práctica de otorgar personalidad jurídica instrumental a cualquier órgano administrativo y como una forma de modernizar la administración financiera del país. En ese sentido, nos permitimos opinar que si se encuentra que las regulaciones sobre ejecución presupuestaria y materia de contratación en el ámbito del Poder Ejecutivo son tan rígidas que impiden una correcta administración y la satisfacción del interés público, lo conveniente es proceder a su modificación, pero no recurrir a mecanismos como las personalizaciones presupuestarias”. OJ-050-2003 de 26 de marzo de 2003.

            No obstante las diversas disposiciones emitidas tendentes a lograr la eficacia y eficiencia en la administración de los recursos públicos, persiste la tendencia de otorgar personalidad jurídica instrumental a órganos de la administración, sin valorar los efectos perniciosos que tal práctica ocasiona sobre la unidad del Estado y su administración. Valoración que, consideramos, debería realizarse en el presente caso, dada la dependencia de DINADECO a los recursos de la Ley de Presupuesto de la República.

CONCLUSION:

            Con base en lo anterior, es criterio de la Procuraduría General de la República que la aprobación del presente proyecto de ley tendente a precisar la naturaleza jurídica de DINADECO y a atribuirle personalidad jurídica instrumental, es discrecionalidad de la Asamblea Legislativa.

Atentamente,

                                                                       Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                       PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

MIRCH/gap