26 de enero, 2017

C-019-2017

 

Señor

Miguel Ángel Aguiar Bermúdez

Director Ejecutivo

Banca para el Desarrollo

 

Estimado señor:

 

Me refiero a su atento oficio N. CR/SBD-0037-2016 de 16 de febrero último, adicionado por el oficio N. CR/SBD-01164-2016 de 28 de julio siguiente, mediante los cuales consulta sobre:

 

 Las potestades con que cuenta el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo sobre los integrantes del SBC.

 

Las potestades que tiene el Consejo Rector sobre el 15% del presupuesto del Instituto Nacional de Aprendizaje en tanto integrante del Sistema de Banca para el Desarrollo.

 

Sostiene la consulta que el legislador creó un sistema, Sistema de Banca para el Desarrollo, en adelante SBD, conformado por una variedad de entidades públicas y prevé la facultad de entidades privadas para participar. El sistema se enfoca primordialmente a proveer financiamiento y apoyo no financiero a proyectos que cumplan ciertos requisitos y que sean de sujetos beneficiarios de la Ley N. 9274. Por lo que en el Sistema pueden coexistir varias clases de integrantes, desde operadores financieros a operadores no financieros que brindan servicios de apoyo, teniendo como superior jerarca al Consejo Rector. En el Sistema, el Consejo Rector tiene competencias legales para coordinar el conjunto de participantes del Sistema, determinar las directrices de su funcionamiento, en general determinar su curso, acreditar programas y supervisar y controlar que los participantes y el SBD como un todo se ajusten a los fines de la Ley 9274. Escapa al Consejo Rector buscar la estabilidad, solidez y el funcionamiento eficiente del sistema financiero, lo cual es competencia del regulador bancario: la Superintendencia General de Entidades Financieras. Agrega que el artículo 9 de la Ley menciona los recursos que forman parte del Sistema, recursos que corresponden al núcleo del Sistema, pero no son las únicas partes integrales: Fondo de crédito para el Desarrollo, Fondo de Financiamiento para el Desarrollo (FOFIDE) y el Fideicomiso Nacional para el desarrollo (FINADE). Aparte de esos recursos, el artículo 2 prevé qué otras entidades puedan integrarse al Sistema, incluyendo bancos privados, que como integrantes voluntarios pueden operar con fondos propios o acceder a algún tipo de fondos provenientes de los recursos del Sistema. Así, un participante voluntario del SBD puede ser un banco privado que opte por la alternativa prevista en el inciso ii) del artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.  Caso en que se somete a la relación de sujeción especial que cubre a los integrantes, en cuanto queda sujeto a las directrices del Consejo Rector y sus obligaciones de cumplir con los programas aprobados y en cuanto a los beneficiarios de la Ley 9274. Añade que el artículo 59 permite que los bancos privados que opten por el inciso ii) canalicen fondos a los beneficiarios de la Ley por medio de cooperativas, asociaciones, microfinancieras, fundaciones y organizaciones de productores u otras entidades, que agrupen productores independientemente de su estructura jurídica u organizacional, los cuales pueden actuar como banca de primer piso para los recursos provenientes del inciso ii).

 

En cuanto a las competencias de ese Consejo, indica que le corresponde coordinar al conjunto de participantes del Sistema, determinar las directrices de su funcionamiento y determinar su curso, acreditar los programas y supervisar y controlar que los participantes y el Sistema como un todo se ajusten a los fines de la Ley. Los integrantes del Sistema están obligados a cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 3 de la Ley y en el caso de los bancos privados lo requerido por el inciso ii) del artículo 59 LOSBN. Considera que la ley establece una relación de sujeción especial entre los integrantes del Sistema, que faculta al Consejo Rector a adoptar las medidas necesarias para lograr que el SBD cumpla con los fines de la Ley, aún cuando no estén expresamente indicadas en la Ley.  Un punto es si el Consejo puede por directriz o lineamiento obligar a los integrantes a que los créditos que otorguen a los beneficiarios no excedan los montos que fije, fuera de los casos que la Ley prevea. La respuesta a dicha interrogante, opina, debe considerar si se trata de recursos financieros propiedad de terceros aún cuando sean públicos, en cuyo caso el Consejo no debe limitar el monto,  como en el caso de FOFIDE, FCD o los fondos del inciso ii) del artículo 59. Lo que no obsta para que las entidades privadas limiten los montos de los créditos, si así lo determinan en sus programas. El legislador puede establecer límites a determinados créditos, como en el caso de microcrédito. En cuanto a la obligación de información, afirma que se relaciona con la regulación especial que corresponde emitir al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, según el artículo 34 de la Ley. El Consejo se considera competente para ordenar a la institución el plazo para implantar el sistema de información total que debe tener el SBN como un todo. Al permitírsele obtener la información de los beneficiarios del Sistema puede verificar el cumplimiento de la ley en cuanto a la calidad de los beneficiarios. Expresa que surge la duda si las obligaciones de información y conectividad pueden rozar el secreto bancario contenido en el artículo 615 del Código de Comercio. Considera que el secreto bancario no es un obstáculo para el cumplimiento de las funciones del Consejo Rector y, por ende, de las obligaciones de información de los integrantes del SBD porque dicho derecho es de carácter legal y puede ser limitado o restringido por ley y lo que se solicita es información de créditos o equivalentes posiciones pasivas del cliente y no del banco y no se trata de todos los usuarios de la banca sino que se trata de los que tienen acceso a los servicios del SBN, que han obtenido ventajas no disponibles para el grueso de los usuarios. El acceso a la información y su uso deben respetar los derechos de los usuarios, lo que considera la ley 9274 en disposición que se incluyó en los avales pero “debe entenderse aplicable a todos los servicios o productos disponibles en el SBD”. Agrega que el Sistema requiere que se segreguen en los operadores en forma adecuada las distintas operaciones. La propia ley establece que cada operador debe someter programas (servicios y productos) a la autorización del Consejo Rector, quien los aprobará si cumplen con los requisitos legales y normativos. Estos programas una vez aprobados se convierten en las reglas del respectivo producto en el operador que los sometió a autorización.  En los programas se describen los beneficiarios meta, las condiciones del producto y sobre estos programas, el Consejo Rector debe ejercer su control y verificación para lo cual puede solicitar toda clase de información, sea lo relacionado con el programa como beneficiarios, expedientes, contratos y demás documentación relacionada. El responsable directo de proporcionar la información es la entidad operadora que recibió la autorización del programa. La que puede ser excluida del Sistema si incumple el artículo 14, inciso f). Tratándose de colocaciones de segundo piso, por medio de intermediarios de primer piso no acreditados, el responsable de obtener y entregar toda la información necesaria es la entidad que actúa como operador de segundo piso, por ser la que se encuentra acreditada. Es responsabilidad de los operadores acreditados cumplir todas las obligaciones, en especial la de información. Las entidades al iniciar relaciones con operadores no acreditados tienen que establecer contractualmente los mecanismos necesarios para que aseguren el cumplimiento de sus obligaciones.

 

Concluye que el Consejo Rector cuenta con las competencias legales para coordinar el conjunto de participantes que conforman el SBD, determinar las directrices de su funcionamiento, en general determinar su curso; acreditar programas y supervisar y controlar que los participantes y el SBD como un todo se ajusten a los fines de la Ley 9274. 

 

En cuanto al Instituto Nacional de Aprendizaje, añade que la Ley dispone que el 15% de los presupuestos ordinarios o extraordinarios de cada año del INA sean enfocados hacia los beneficiarios del SBD. La norma permite que se incluya cualquier servicio de capacitación y formación profesional que el Consejo considere pertinente para el fortalecimiento de los sectores productos. Para el adecuado cumplimiento de las obligaciones de la ley, el legislador previó la constitución de una unidad especializada en banca de desarrollo dentro del INA y la autorización para realizar subcontrataciones con sujeción a los principios constitucionales de la contratación. Lo que permite que la unidad contrate en forma más ágil pero sin irrespetar los principios de la contratación administrativa. Lo que no es aplicable a todas las compras del INA sino que es para adquirir bienes o servicios dirigidos a satisfacer las obligaciones que le impone al INA el artículo 41 de la ley.  En su criterio, el Consejo Rector puede emitir lineamientos al INA para la planificación y ejecución de los programas que debe cumplir con otro servicio de capacitación y formación profesional que el Consejo Rector. Solicitar al INA cualquier otro servicio de capacitación y formación profesional Analizar el informe que la Presidencia ejecutiva y los miembros de junta directiva del INA deben enviar cada año al Consejo Rector sobre la ejecución de los recursos del 15% de los presupuestos ordinarios y extraordinarios del INA.

 

Dicha consulta fue adicionada por oficio N. CR/SBD-0164-2016 de 28 de julio del mismo año. En dicho oficio se sostiene que si bien originalmente se señaló que el INA era solo un colaborador del Sistema de Banca para el Desarrollo, en ulteriores análisis ha determinado que puede ser considerado un integrante del Sistema, ya que provee servicios no financieros y de desarrollo empresarial a los beneficiaros de la Ley 9274. Dichos servicios no son definidos por la Ley pero el artículo 15, inciso c) los ejemplifica para el Fideicomiso Nacional para el Desarrollo. Además, el artículo 41 de la Ley señala que el INA destinará recursos para actividades de capacitación, asesoría técnica y de apoyo empresarial. Por lo que lo considera un prestador de servicios no financieros y de desarrollo empresarial. “Como tal, las competencias que tiene el Consejo Rector sobre los integrantes en general, le son aplicables además de las propiamente señaladas en el artículo 41”.

 

Por oficio N. PGA-071-2016 de 24 de agosto siguiente, se otorgó audiencia al Instituto Nacional de Aprendizaje para que se refiriera al objeto de la consulta.

 

Mediante oficio N. PE-1804-2016 de 21 de octubre siguiente, el INA remite el oficio ALEA-874-2016 de 21 de octubre siguiente, respecto de las potestades con las que cuenta el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo sobre los integrantes del mencionado Sistema. Sostiene esa Asesoría que, conforme el artículo 2 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje, este Instituto es prestador de servicios no financieros y de desarrollo empresarial, por lo que forma parte del Sistema de Banca para el Desarrollo. En cuanto al carácter de “superior jerárquico del Consejo Rector del SBD, señala que dicho Consejo lo es en lo que la ley indique, según funciones del artículo 14 de la Ley 9274. Estima que en el caso del INA, las funciones del Consejo son definir y coordinar las políticas y directrices que orienten el funcionamiento del Sistema, definir las estrategias y los mecanismos de cooperación y coordinación entre los integrantes, remitir a las instancias del inciso g) un informe sobre el cumplimiento de las metas y los impactos sociales y económicos alcanzados con los recursos del Sistema, generar lineamientos para garantizar procedimientos y políticas que aseguren el acceso equitativo, con acciones afirmativas, al financiamiento y servicios del Sistema y organizar un sistema de ayuda técnica para los beneficiarios de la ley, promoviendo la cooperación de los distintos organismos nacionales e internacionales especializados en ese tipo de actividad. Agrega que no le corresponden al Consejo funciones de supervisión y control. Con el INA, el Consejo Rector tiene una función de dirección pero no de subordinación, por lo que no puede ejercer ningún tipo de control o supervisión sobre la gestión que realiza el INA como parte del Sistema, funciones que considera incompatibles con la autonomía institucional garantizada por la Ley 6868 y protegida por la Constitución. El INA deberá, empero,  ejecutar las obligaciones que le impone la Ley 9274 en coordinación con el Consejo Rector, pero no bajo su supervisión ni control. En lo que respecta a la posibilidad de subcontratar servicios estima que son posibles dos tesis. Por la primera, no podría hablarse de subcontratación administrativa si de previo no existe una contratación administrativa, para lo que habría que apegarse a la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, artículo 69 del Reglamento. La segunda permitiría al INA realizar contrataciones respetando los principios constitucionales de la contratación administrativa, por lo  que podría contratar externamente servicios que la institución no brinde, siempre que cumpla con los principios de la contratación y únicamente para dar cumplimiento a la Ley 9274. Opina que el término subcontratación es un sinónimo de contratación especial, bajo los principios de la contratación administrativa, sin seguir los procedimientos de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, ya que de exigirse que previo a subcontratar realice una contratación pública, se limitaría la flexibilidad y la búsqueda de la eficiencia que el legislador pretendió, además de que afectaría gravemente los intereses de los beneficiarios del Sistema de Banca para el Desarrollo, que tendrían que esperar el procedimiento licitatorio para recibir el beneficio que la ley les brinda.

 

Es interés del Consejo Rector del SBN que se determinen cuáles son las potestades que le corresponde sobre los integrantes del Sistema. En particular, si estas potestades pueden ser ejercidas sobre el Instituto Nacional de Aprendizaje.

 

            El Sistema de Banca para el Desarrollo está integrado por organismos de diversa naturaleza y finalidad bajo la rectoría del Consejo Rector. Esta variedad determina una ausencia de uniformidad en el ejercicio de las potestades propias del Consejo. Disimilitud que se presenta respecto del Instituto Nacional de Aprendizaje.

 

A-. UN SISTEMA INTEGRADO POR ORGANIZACIONES DE DISTINTA NATURALEZA

 

            La creación del Sistema de Banca de Desarrollo está marcada por la heterogeneidad de organismos que lo integran y, por ende, por la naturaleza que se les ha atribuido.

 

            En primer término, se trata de un Sistema destinado a financiar e impulsar proyectos productivos, viables y factibles, técnica y económicamente, que permitan la concreción del modelo de desarrollo de movilidad social de los beneficiarios del Sistema.

 

  En tanto que sistema comprende distintas organizaciones relacionadas ordenadamente entre sí por los fines y principios de la banca de desarrollo y que en tanto sistema deben coordinar entre sí para el logro de los fines del SBD. No se trata, entonces, de un único organismo encargado de propiciar el desarrollo de los sectores prioritarios a través de servicios bancarios o financieros. El Sistema no es, entonces un ente. La Ley no lo crea como un ente jurídico y no existe ninguna disposición que permite conceptuarlo como persona jurídica. No es tampoco un banco. Ese fue el interés del legislador al emitir la Ley 9274, que reforma integralmente la Ley del Sistema de Banca de Desarrollo. En palabras de la entonces Diputada Mora Saborío:

 

“Tiene que quedar muy claro, porque mucha gente confunde. Mucha gente cree que el sistema de banca de desarrollo es un banco, el Sistema de Banca de Desarrollo es un sistema…”Folio 2016 del Expediente legislativo.

 

            De allí la necesidad de integrar organismos financieros y no financieros en el sistema, coordinar sus acciones, de manera que el accionar sea coordinado y puedan favorecerse los proyectos viables y necesarios para el desarrollo productivo.

 

            La heterogeneidad de los miembros del Sistema está presente en todo el contenido de la ley pero sobre todo deriva del artículo 2:

“ARTÍCULO 2.-        Integración

El SBD estará constituido por todos los intermediarios financieros públicos, el Instituto de Fomento Cooperativo (Infocoop), las instituciones públicas prestadoras de servicios no financieros y de desarrollo empresarial, y las instituciones u organizaciones estatales y no estatales que canalicen recursos públicos para el financiamiento y la promoción de proyectos productivos, de acuerdo con lo establecido en esta ley. Queda excluido de esta disposición el Banco Hipotecario de la Vivienda (Banhvi).

Podrán participar los intermediarios financieros privados fiscalizados por la Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef) y las entidades privadas acreditadas por el Consejo Rector, el cual se crea en esta ley, independientemente de su naturaleza jurídica, que cumplan los parámetros de valoración de riesgo aprobados por el Consejo Rector y demás aspectos normativos, de control y supervisión que se establezcan vía reglamento. Asimismo, podrán participar las instituciones y organizaciones privadas prestadoras de servicios no financieros y de desarrollo empresarial, según las condiciones indicadas en esta ley”.

 

            Así, se dispone la integración por entidades financieras, públicas y privadas, entidades de servicios no financieros, organizaciones estatales y no estatales. Empero, la integración por determinados entes públicos deviene en obligatoria. Es el caso de los intermediarios financieros públicos, el Instituto de Fomento Cooperativo, entre otros. En tanto que la participación de los intermediarios financieros privados y entidades privadas acreditadas por el Consejo Rector o bien, organizaciones privadas prestadoras de servicios no financieros es voluntaria. La norma es clara en cuanto que dichos organismos privados “podrán” participar. Lo que implica que debe haber una decisión del organismo privado para participar en el Sistema.

 

El Sistema tiene como finalidad financiar e impulsar proyectos productivos, por lo que debe proveer financiamiento. Lo cierto es que se ha considerado que el desarrollo que se pretende propiciar requiere algo más que el financiamiento. Por ello, se prevé un apoyo no financiero a los proyectos susceptibles de financiamiento. De lo cual se sigue que el Sistema deba estar integrado no solo por entidades financieras, sino también por entidades que presten servicios no financieros y, entre estas, las que puedan propiciar el desarrollo empresarial, necesario ciertamente para el desarrollo socioeconómico que se pretende impulsar y, particularmente, a partir de la reforma integral de la Ley 8634 por la N. 9274.

 

            Una integración por intermediarios financieros públicos. Para que una entidad financiera pública deba pertenecer al Sistema, se requiere que, de acuerdo con su finalidad, constituya un intermediario financiero. Término que se define a partir del artículo 116 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. El segundo párrafo de dicho numeral define la intermediación financiera como la captación de recursos financieros del público, en forma habitual, con el fin de destinarlos, por cuenta y riesgo del intermediario, a cualquier forma de crédito o inversión en valores, independientemente de la figura contractual o jurídica que se utilice y del tipo de documento, registro electrónico u otro análogo en el que se formalicen las transacciones. De modo que en tanto una entidad pública tenga como objeto la intermediación financiera deberá integrar el Sistema por mandato de ley.

 

            Cabría señalar que la función primordial de estos intermediarios financieros dentro del Sistema es, precisamente, la canalización del financiamiento a través de diversos créditos para los sectores beneficiarios. Crédito que no necesariamente proviene de recursos financieros propios del banco público, ya que la banca de desarrollo tiene sus propios medios de financiamiento. El artículo 9 de la Ley establece que los recursos que forman parte del Sistema son los que corresponden al Fideicomiso Nacional para el Desarrollo (Finade), el Fondo de Financiamiento para el Desarrollo (Fofide) y el Fondo de Crédito para el Desarrollo (FCD).

 

Definida la participación obligatoria de los intermediarios financieros públicos, se debe precisar que la participación de otras entidades públicas que prestan servicios financieros no ha sido impuesta. Ergo, no todo ente financiero está obligado a pertenecer al Sistema.

 

Una integración por instituciones públicas prestadoras de servicios no financieros y de desarrollo empresarial

Por el contrario, se dispone la participación de las instituciones públicas que presten servicios no financieros y de desarrollo empresarial, así como de las instituciones u organizaciones públicas, estatales o no estatales, que canalicen recursos públicos para el financiamiento y promoción de proyectos productivos, con la exclusión del Banco Hipotecario de la Vivienda. 

 

El artículo 2 impone la integración del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo. Ente autónomo competente para promover y financiar el cooperativismo dentro del país y particularmente, propiciar el desarrollo de este sector de la economía, según se deriva de la Ley de Asociaciones Cooperativas, N. 4179 de 22 de agosto de 1968, particularmente de sus artículos 155 a 157. De acuerdo con el numeral 156, puede realizar toda clase de operaciones crediticias y redescuentos en beneficio de las cooperativas. Además, le corresponde otorgar asistencia técnica, capacitación, divulgación, control para el fomento del cooperativismo. La asistencia del Instituto a las cooperativas no se limita, entonces, al financiamiento o, en su caso, al otorgamiento de avales a préstamos suscritos por las cooperativas con entidades financieras; para lo cual puede endeudarse, incisos g) y j), artículo 157. Por el contrario, debe prestar servicios educativos y de capacitación en cooperativismo y sobre todo en materias que faciliten el operar de las cooperativas, como es la administración, gerencia y contabilidad; o bien, la prestación de asistencia técnica relativa a estudios de factibilidad, ejecución y evaluación de programas, artículo 157, inciso c). Es decir, servicios no financieros que permiten el desarrollo empresarial. Por lo que puede decirse que su funcionamiento se conforma estrictamente con los fines del SBD. 

 

            En orden a esa participación no puede dejarse de lado que los programas de las asociaciones cooperativas se encuentran entre los sectores prioritarios para efectos de las políticas del SBD, artículo 7 de la Ley de Banca de Desarrollo; así como que las cooperativas se consideran colaboradores respecto de servicios no financieros, artículo 28, y que pueden ser beneficiarias de los recursos del Fondo de Crédito para el Desarrollo, artículo 36 de la citada Ley.

Una integración por instituciones u organizaciones estatales y no estatales que canalicen recursos públicos para el financiamiento y la promoción de proyectos productivos. En la consulta se afirma que el primer párrafo del artículo 2 de la Ley comprende  entidades estatales o no, con independencia de que sean públicas o no, que al canalizar recursos públicos quedan integradas al Sistema. Enfatizando que esa integración deriva de la canalización de recursos públicos. El término no estatal estaría referido no a los entes públicos no estatales sino a los sujetos privados. Determinar el alcance del término organizaciones estatales y no estatales es importante a efecto de establecer no solo si entes públicos no estatales deben pertenecer al Sistema sino ante todo si la Ley está imponiendo a entes privados formar parte, obligatoriamente, del Sistema de Banca de Desarrollo.

            El primer párrafo del artículo emplea la expresión “instituciones u organizaciones estatales y no estatales que canalicen recursos públicos”. La expresión no estatal refiere en nuestro Derecho Administrativo a una clasificación de los entes públicos: los entes públicos no estatales. Bajo esa clasificación el adjetivo no estatal está referido a entes públicos de base asociativa, corporativa o representativa de intereses, sea organizaciones que si bien son de base privada el ordenamiento le atribuye el ejercicio de funciones públicas.  Este concepto y la referencia a la canalización de recursos públicos permite considerar que la integración obligatoria refiere a entes públicos no estatales encargados de canalizar recursos públicos; con lo que se excluye la integración obligatoria de sujetos privados.

            Ciertamente, los sujetos privados también pueden manejar, administrar y, por ende canalizar recursos públicos, posibilidad que regulan a nivel general los artículos 4, 5 y 6 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En el caso específico del Sistema, diversas disposiciones de la ley prevén una canalización de los recursos, particularmente los del artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, por organizaciones privadas, como asociaciones según se indica. En cuyo caso esos organismos deben ser acreditados. No obstante, el legislador no consideró que dichas organizaciones privadas debieran pertenecer obligatoriamente al Sistema. Precisamente por esa situación es que el Consejo Rector consulta sobre la posibilidad de exigir información sobre estos organismos y sobre los beneficiarios de los programas que lleven a cabo. Lo que se explica también porque el segundo párrafo del artículo 2 de la Ley 8634 parte de una integración voluntaria.

De allí que no es procedente concluir que cuando el legislador se refirió a organizaciones estatales y no estatales quiso comprender a organizaciones públicas y privadas en cuanto canalizan recursos públicos.

         Por otra parte, cabe recordar que ha sido criterio de la Procuraduría que para que ente público no estatal integre el Sistema, debe contar con una norma atributiva de competencia para canalizar recursos públicos (C-145-2016 de 21 de junio de 2016).

 

            Una integración facultativa.

El segundo párrafo del artículo 2 permite a los intermediarios financieros privados fiscalizados por la Superintendencia General de Entidades Financieras y a entidades privadas acreditadas por el Consejo Rector participar en el SBD.

 E igual sucede con las instituciones y organizaciones prestadoras de servicios no financieros y de desarrollo empresarial. En relación con entidades privadas elemento fundamental es la acreditación. Por ende, determinar cuáles entidades privadas pueden ser acreditadas. Conforme el artículo 14 de la Ley es competencia del Consejo Rector la acreditación de los entes financieros y microfinancieros: el Consejo Rector acredita a entes  financieros y microfinancieros, a lo cual nos referiremos más adelante.

         Definidos quiénes son parte integrantes, sea obligatoria o facultativamente, corresponde referirse a las potestades que se atribuyen al Consejo Rector sobre el Sistema y, en particular los integrantes que no prestan servicios de naturaleza financiera.

 

 

B- UN SISTEMA BAJO LA  RECTORIA DEL CONSEJO RECTOR

            El desarrollo de los sectores productivos implica la formalización de políticas y programas que abarquen diversos enfoques que satisfagan las distintas necesidades de los sectores productivos. Definición de políticas a cargo de un órgano: el Consejo Rector, creado en el artículo 10 de la Ley del Sistema de Banca de Desarrollo:

“ARTÍCULO 10.-      Constitución del Consejo Rector y naturaleza jurídica de su Secretaría Técnica

Se crea el Consejo Rector como superior jerarca del Sistema de Banca para el Desarrollo, el cual tendrá las funciones que le establece la presente ley.

Para la ejecución, articulación, coordinación e implementación de los alcances de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo (SBD), así como de la articulación de la totalidad de recursos establecidos para el SBD, contará con una Secretaría Técnica, la cual será un órgano público con personalidad jurídica instrumental y patrimonio propio”.

 

Dos elementos que destacan de ese numeral son: la creación del Consejo
 no va acompañada de una precisión de su naturaleza, por una parte.  Por tanto, se crea como superior jerarca del Sistema, por otra parte.

 

Tal como se analizó en la opinión jurídica OJ-55-2015 de 17 de junio de 2015, en el texto anterior de la Ley, artículo 10, se disponía que el Consejo era un ente con personalidad jurídica. Naturaleza que no puede predicarse hoy día del Consejo, en razón del interés del legislador de no crear una nueva institución, en concreto bancaria. En todo caso, la nueva forma de organización establecida por el legislador permite considerar que se trata de un órgano de coordinación interinstitucional, de carácter colegiado, que en su seno cuenta con una oficina ejecutora, la Secretaría Técnica, la cual –precisamente por su papel ejecutivo- se ve atribuir una personalidad jurídica instrumental.

 

Por otro lado, el legislador señala que el Consejo es el superior jerarca del Sistema, lo cual da margen para pensar en una estructura administrativa que tiene como cúspide jerárquica ese Colegio. En cuyo caso, este podría ejercer los poderes propios del jerarca superior y hacerlo sobre el Sistema. Pero el Sistema está integrado, según se vio, por entes de diversa naturaleza jurídica. Entes respecto de los cuales la personalidad jurídica, en algunos casos de Derecho Privado, impide considerar que están sujetos a una relación de jerarquía y, por ende, que se encuentren en situación de subordinación jerárquica respecto del Consejo Rector.

 

Dado lo cual, cabe considerar que el Consejo más que jerarca de dichos integrantes, es el rector, director del conjunto de integrantes y de las actuaciones de estos dentro de banca para el desarrollo. Por ende, el artículo 10 no puede ser interpretado como una autorización para que el Consejo Rector utilice alguno de los poderes propios de la jerarquía respecto de esos integrantes.  Máxime cuando se está en presencia de entes autónomos.

 

Si de relación jerárquica puede hablarse es, como se verá más adelante, respecto de la Secretaría Técnica, pero no de los integrantes del Sistema.

 

            Es interés de ese Colegio que la Procuraduría “confirme” que cuenta con competencias para coordinar el conjunto de participantes del SBD, determinar las directrices de su funcionamiento y, en general, “su curso”, acreditar los programas y sobre todo supervisar y controlar que todo el Sistema se ajuste a los fines de la Ley 9274. Por lo que corresponde referirse a las funciones que la ley le atribuye y entre ellas, a la dirección y coordinación. Dispone el artículo 14 de la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo:

“ARTÍCULO 14.-      Funciones del Consejo Rector

Serán funciones del Consejo Rector las siguientes:

 

a)        Definir y coordinar las políticas y directrices que orienten el funcionamiento del SBD.

 

b)        Establecer los parámetros de funcionamiento, administración y los mecanismos de control interno del FINADE conforme a esta ley.

c)        Establecer la regulación necesaria para el funcionamiento operativo de los diferentes fondos que conforman el FINADE.

 

d)        Definir las estrategias y los mecanismos de cooperación y coordinación entre los integrantes del SBD.

 

e)        Definir, por medio del reglamento respectivo, las políticas y directrices generales del funcionamiento de los fondos creados en esta ley.

 

f)          Acreditar a los entes financieros y microfinancieros que participen en el SBD, así como excluirlos del SBD cuando no hayan cumplido las obligaciones establecidas en esta ley. En el caso de los entes y las organizaciones prestadoras de servicios no financieros y de desarrollo empresarial, deberá dar seguimiento y velar por la adecuada coordinación por medio de su Secretaría Técnica.

g)        Remitir, anualmente, a la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y del Gasto Públicos de la Asamblea Legislativa, a la Contraloría  General  de  la  República  y  al  Ministerio  de  Planificación Nacional y Política Económica (Mideplán), un informe sobre el cumplimiento de las metas y los impactos sociales y económicos alcanzados con los recursos del SBD.

 

h)        Definir y administrar el funcionamiento de la estructura administrativa de la Secretaría Técnica.

i)          Mantener un sistema de información cruzado, permanente y actualizado, de los sujetos que han tenido acceso a los servicios del Finade.

 

j)          Establecer, en el contrato del Finade y en el contrato para el manejo del Fondo de Crédito para el Desarrollo, las demás funciones que deban llevar a cabo quienes administran estos recursos, para el debido cumplimiento de los fines y objetivos de esta ley.

 

k)        Generar lineamientos para que, en todo el SBD, se garanticen procedimientos y políticas que otorguen a los sectores prioritarios de esta ley, el acceso equitativo, con acciones afirmativas, al financiamiento y todos los servicios del SBD.

 

l)       Adjudicar y rescindir, en concordancia con la legislación vigente, la administración del Fideicomiso Nacional para el Desarrollo creado en esta ley.

 

m)       Distribuir los recursos de los fondos del Finade de acuerdo con las políticas y estrategias que defina. En el caso del Fondo de Financiamiento para el Desarrollo, el Consejo Rector acreditará los programas que ahí se desarrollen.

 

n)        Impulsar y facilitar el acceso y uso adecuado del crédito agropecuario y acuícola, u otros sectores productivos, y el mejoramiento económico y social del pequeño productor y de la Mipyme empresarial.

 

ñ) Organizar un sistema de ayuda técnica para los beneficiarios de esta ley, promoviendo para ese efecto la cooperación de los diversos organismos nacionales e internacionales especializados en ese tipo de actividad y utilizando los recursos de desarrollo empresarial disponibles para el SBD.

 

o)        Enviar anualmente un informe técnico a la Sugef que considere el desempeño del fondo de avales, el nivel de riesgo y su sostenibilidad, para que la Sugef defina la capacidad de mitigación de dicho fondo. También, con   base   en   la   morosidad   y   acorde   a   las   mejores   prácticas internacionales, la Sugef deberá definir técnicamente el nivel de cobertura (número de veces) del fondo de avales. La Sugef tendrá acceso a la información sobre el fondo de avales, para efectos de sustentar las decisiones correspondientes. Este informe técnico podrá ser contratado con cargo al Finade.

 

p)        Definir las políticas y emitir los lineamientos para la aplicación del financiamiento a las primas de los seguros de cosecha agropecuarios o bien las primas de otros sectores productivos que así lo requieran.

 

q)        Gestionar líneas de crédito con bancos estatales, bancos multilaterales, bancos de desarrollo, bancos de exportación y cualquier organismo internacional.

 

r)         Nombrar y remover, cuando sea el caso, al director ejecutivo y al auditor de la Secretaría Técnica, y asignarles sus funciones y deberes dentro de las prescripciones de esta ley.

 

s)        Analizar y, si se está de acuerdo, aprobar los programas que los entes financieros le presenten, según las disposiciones de esta ley”

 

Desde ya, debe señalarse que del propio artículo 14 se deriva que las funciones del Consejo Rector no son de alcance general, de manera que se apliquen homogéneamente  a todos y cada uno de los integrantes del Sistema. Por el contrario, el destinatario de cada una de esas funciones se establece a partir de la naturaleza de los integrantes del SBN y de los fines a que responden. Son generales:

 

·                    las funciones de dirección y coordinación, inciso a),

                               

·                    el establecimiento de mecanismos de cooperación entre los distintos integrantes, inciso d),

 

 

·                     el dictado de lineamientos para la coordinación y cooperación entre los distintos integrantes, inciso k) o bien,

 

·                     la organización de un sistema de ayuda técnica para los beneficiarios de la ley, inciso ñ).

 

Estas funciones pueden ser ejercidas respecto de los distintos integrantes públicos y privados del Sistema.

 

Otras funciones se dirigen a intermediarios financieros (incisos f), s) o bien tienen relación directa con el FINADE (verbi gratia, inciso b), c), i), l, m, n). Sin dejar de considerar que otras atribuciones son administrativas, como las dispuestas en los incisos h) y r).

 

De estas funciones, la primordial del Consejo es precisamente aquélla que expresa el carácter rector del órgano: sea la definición de las políticas bajo las cuales el Sistema en su conjunto se rige para alcanzar los fines y objetivos que le corresponden según la Ley. El inciso a) del artículo 14 marca el objetivo de esas políticas y, consecuentemente, su destinatario: es la orientación del funcionamiento del Sistema y, por ende, la orientación del funcionamiento de cada uno de los integrantes en su condición de miembros de ese Sistema. Asimismo, debe resaltarse lo dispuesto en el inciso d): la definición de estrategias y mecanismos de coordinación y cooperación entre los integrantes del Sistema, coordinación y cooperación que es necesaria a efecto de evitar que dentro del Sistema los distintos miembros actúen únicamente en razón de sus intereses, dejando de lado los fines que justifican su integración, eventualmente obligatoria, al Sistema.

 

La definición de políticas está marcada por principios orientadores. Por lo cual cobra particular relevancia lo dispuesto en el inciso k), sea el acceso equitativo, con acciones afirmativas, al financiamiento y demás servicios que ofrece el SBD para los distintos sectores que la Ley califica de prioritarios. No puede dejar de mencionarse que una precisión sobre esos sectores prioritarios se encuentra en el artículo 7 de la Ley. Se trata de la prioridad a los proyectos impulsados por mujeres, adultos mayores, minorías étnicas, personas con discapacidad, jóvenes emprendedores. Pero también organizaciones sociales: asociaciones de desarrollo, cooperativas, los microcréditos atendidos por medio de microfinancieras que otorguen microcréditos y proyectos promovidos en zonas de menor desarrollo relativo, definidas por el índice de desarrollo social calculado por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplán). En fin, los proyectos compatibles con el ambiente, que promuevan una producción más limpia. Respecto de esos sectores, el artículo 7 precisa que las políticas de financiamiento y de apoyo no financiero deben posibilitar un acceso equitativo a créditos, avales, garantías, condiciones y servicios no financieros y de desarrollo empresarial. La prioridad se establece no solo respecto del financiamiento sino también de los servicios no financieros. En consideración de los sectores prioritarios, pareciera que el interés es que la banca de desarrollo tome en consideración no solo elementos productivos o sociales, sino que esos elementos tiendan a producir un desarrollo sostenible y particularmente promuevan mejores condiciones de vida y de preservación del ambiente.

 

            Dentro de esa elaboración de políticas generales, tenemos las referidas a los fondos creados por la ley como son el FINADE. Políticas que deben reflejarse en un reglamento elaborado por el Consejo. Pero también debe considerarse, como consecuencia de esa rectoría del Sistema, la aprobación de los programas que los entes financieros le presenten, puesto que esa aprobación contribuye a verificar que el financiamiento definido por los entes financieros cumple con los objetivos del Sistema, y que sea conforme a la Ley que rige el Sistema.

 

            Parte sustancial de esa rectoría y, por ende, de la competencia del Consejo está referida al FINADE, según se mencionó. Así, le corresponde al Consejo:

 

·                    el establecimiento de parámetros de funcionamiento, administración y control interno de ese Fideicomiso,

 

·                        regular el funcionamiento operativo y de los fondos que conforman FINADE.

 

·                        el establecimiento de un sistema de información cruzado de los sujetos que se han beneficiado del Finade.

 

·                        Definición de las funciones de quienes administran tanto los recursos del FINADE como del Fondo de Crédito para el Desarrollo.

 

·                        Definir la administración del FINADE, adjudicando, en su caso, rescindiendo el contrato de administración.

 

·                        Distribuir los recursos de los fondos del FINADE de acuerdo con las políticas y estrategias que defina.

 

 

·                        Acreditar los programas que se desarrollan con el Fondo de Financiamiento para el Desarrollo.

 

·                        El dictado de lineamientos y directrices para distribuir los recursos del FINADE. Lo que determina que esas directrices se aplican al banco público administrador en condición de fiduciario, artículo 15.

            Ahora bien, el Consejo Rector ha afirmado que es el superior jerárquico del Sistema. Como ya se indicó si de ejercicio de poderes jerárquico puede hablarse este estaría referido a la Secretaría Técnica. En relación con este órgano, el Consejo asume diversas funciones, que lo configuran como superior de dicho órgano. Esto es :

·                    la definición y administración del funcionamiento de la estructura administrativa de la Secretaría Técnica. Lo que implica ejercicio de la potestad organizatoria y por ende, la reglamentaria.

 

·                    Nombramiento y remoción de los órganos superiores de la Secretaría:  director ejecutivo y auditor. Poder de remoción que refiere a un poder sancionador en los términos que la ley dispone.

 

·                    La “asignación” de competencia (poderes y deberes) de esos funcionarios dentro del marco de la Ley, lo que supone igualmente ejercicio de la potestad reglamentaria. 

 

 

C-. UNA FACULTAD DE ACREDITAR

           

            El Consejo afirma ser competente para acreditar. Y en efecto, del cuerpo de la ley y de lo indicado anteriormente se deriva que el Consejo puede acreditar programas pero también entes.

 

            Acreditación de entes: el inciso f) del artículo 14 faculta al Consejo para acreditar a los entes financieros y microfinancieros que participen en el Sistema:

 

“f)          Acreditar a los entes financieros y microfinancieros que participen en el SBD, así como excluirlos del SBD cuando no hayan cumplido las obligaciones establecidas en esta ley. En el caso de los entes y las organizaciones prestadoras de servicios no financieros y de desarrollo empresarial, deberá dar seguimiento y velar por la adecuada coordinación por medio de su Secretaría Técnica”.       

La acreditación de los entes es un requisito de operatividad de los servicios financieros. Dispone el artículo 29:

“ARTÍCULO 29.-Operatividad para la regionalización de los recursos

El Consejo Rector del SBD canalizará los recursos del sistema a los beneficiarios de esta ley por medio de operadores financieros regulados y no regulados por la Sugef, los cuales deberán estar debidamente acreditados ante el Consejo Rector. No obstante, el Consejo Rector queda facultado para implementar mecanismos alternativos o complementarios en las diferentes regiones del país, con el propósito de que se les asegure a los beneficiarios el acceso al financiamiento y a las herramientas que ofrece el Finade.

 

Todos los aspectos relacionados con la organización y el funcionamiento de esta disposición serán establecidos en el reglamento de esta ley”.

            Al afirmar dicho artículo que la canalización de los recursos se hará por operadores financieros regulados y no regulados por la SUGEF, no precisa que los operadores financieros deban ser de carácter público. Por ende, no excluye que operadores financieros privados puedan canalizar recursos del SBD. Ahora bien, el numeral establece un requisito para esa canalización y es la acreditación por el Consejo Rector. Ante lo cual surge la duda sobre el alcance de esa acreditación y, en concreto, si esta abarca tanto a los operadores financieros no regulados por la SUGEF como los sí regulados. Lo que obliga a determinar si un ente regulado debe ser acreditado. La respuesta es afirmativa sobre todo si se considera el Reglamento a la Ley. El artículo 2 del Decreto Ejecutivo N. 38906 de 3 de marzo de 2015. Reglamento a la Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, define en su punto 21 a las entidades autorizadas o acreditadas de la siguiente forma:

 

“21. Entidad autorizada o acreditada ante el SBD: aquellas organizaciones reguladas por la SUGEF y las no reguladas por esta, las cuales tengan programas autorizados por el Consejo Rector y, además, cumplan con los fines y los objetivos establecidos tanto por la Ley Nº 9274 como por este Reglamento, las políticas, las directrices y los procedimientos definidos para tal propósito”.

Notamos que en dicha definición no se hace alusión a la naturaleza pública o privada de una determinada organización y antes bien, se enfatiza en que sus programas sean autorizados por el Consejo Rector. Por ende, puede ser acreditado un ente privado, más específicamente un ente financiero de naturaleza privada. Lo que reafirma el punto 34: es Operador Financiero regulado el intermediario financiero fiscalizado por la SUGEF “independientemente de su naturaleza jurídica (pública o privada)” que presente su solicitud de autorización o acreditación en los términos del Reglamento y de acuerdo con todos los requisitos normativos, de control y supervisión establecidos y demás parámetros de valoración de riesgo aprobados por el Consejo Rector, con excepción del Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI).        El artículo 45 del Reglamento precisa el alcance de la autorización o acreditación: esta “se limita a determinar la capacidad que tiene una entidad para desarrollar programas acordes con los objetivos del SBD, con un adecuado manejo de los riesgos y una oferta de valor para el cliente que contribuya con su desarrollo empresarial”.

            Ahora bien, esas disposiciones se refieren a la acreditación de entes financieros, regulados o no regulados. La literalidad del artículo 14 marca una diferencia dentro de los integrantes del Sistema, puesto que no se precisa que   los entes que prestan servicios no financieros y de desarrollo empresarial requieran acreditación. En efecto, el inciso f) no señala que el Consejo deba acreditarlos, pero sí que debe dar seguimiento y velar por la adecuada coordinación y esta la ejerce a través de la Secretaría Técnica. Dar seguimiento revela más bien una labor de control.  El artículo 28 de la Ley refiere a una acreditación de los entes que prestan servicios no financieros. Pero esa acreditación corresponde al MEIC y al MAG y no al Consejo. Se trata de mecanismos de acreditación de los oferentes de servicios de desarrollo empresarial. Dichos Ministerios establecen un registro único de oferentes que servirá para que la Secretaría Técnica contrate los servicios en cuestión.  Lo que da margen para considerar que esa acreditación está referida a entes cuya integración al Sistema no es obligatoria, criterio que confirma la redacción del artículo 60 del Reglamento a la Ley.

 

            Por otra parte, el citado inciso f) dispone que el Consejo puede “excluir” los entes financieros del Sistema si no han cumplido las obligaciones establecidas en esta Ley. El artículo 2 establece la integración obligatoria de los entes financieros públicos. Lo que obliga a considerar que necesariamente deben pertenecer al Sistema, no pudiendo ser excluidos. En un caso extremo, cabría considerar que el incumplimiento de las obligaciones legales podría constituirse en un mecanismo para lograr que ciertos entes financieros públicos no pertenezcan al Sistema y a la límite para no participar. Un integrante obligatorio que no tenga interés en pertenecer al Sistema, podría incumplir sus obligaciones como miembro de este para ser excluido. Lo cual es improcedente, máxime que no se cumpliría el objetivo de la ley presente en ese artículo 2 y por el cual se les obliga a participar. Lo lógico sería entender que esa exclusión de los entes financieros refiere esencialmente a los entes financieros privados y a cualquier ente que decida voluntariamente pertenecer al Sistema. 

 

            Ya se indicó que le corresponde al Consejo acreditar los programas que se desarrollan con el Fondo de Financiamiento para el Desarrollo, FOFIDE, artículo 14, inciso m).

 

            Por otra parte, el artículo 15 de la Ley dispone que los recursos del Fideicomiso Nacional para el Desarrollo FINADE se distribuirán según las directrices y los lineamientos del Consejo Rector y para los fines que la ley dispone.  Además, establece qué recursos se canalizan a través de la banca de segundo piso prioritariamente. Se trata de los recursos para “el financiamiento de operaciones crediticias, de factoraje financiero, arrendamiento financiero y operativo, microcréditos y proyectos del sector agropecuario, así como otras operaciones activas que los usos, las prácticas y las técnicas nacionales o internacionales admitan como propias de la actividad financiera y bancaria, según las disposiciones que para estos efectos emita el Consejo Rector”.

 

            Esa acreditación de los programas es importante porque es respecto de estos que los recursos destinados a financiar servicios no financieros y de desarrollo empresarial (capacitación, asistencia técnica, elaboración de estudios sectoriales a nivel nacional y regional, investigación y desarrollo para innovación y transferencia tecnológica, así como para el conocimiento y desarrollo del potencial humano,  medición integral de impactos del SBD, manejo de microcréditos)  o la reactivación, el desarrollo de empresas, pueden ser otorgados con carácter no reembolsable en el porcentaje que el Consejo determine.

 

D-. UN ACCESO A INFORMACION FINANCIERA QUE CONCIERNE LOS BENEFICIARIOS DEL SISTEMA

            La consulta plantea que los bancos públicos y los bancos privados que se integren al Sistema “pueden tener dudas sobre el cumplimiento de sus deberes dentro del SBD, particularmente el indicado en el artículo 3, inciso b)”. Considera el consultante que ese inciso está referido directamente con la regulación especial que debe emitir el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, según el artículo 34 de la Ley.

Dispone el artículo 3 en lo que interesa:

“ARTÍCULO 3.-      Obligaciones  de  los  integrantes  del  Sistema  de  Banca para el Desarrollo

Serán obligaciones de los integrantes definidos en el artículo 2 de la presente ley las siguientes:

(….).

b) Proveer la información que el Consejo Rector les solicite, relacionada con los programas mencionados en el inciso anterior. (….)”.

 

            La consulta refiere, igualmente, al Transitorio IV que dispone:

 “TRANSITORIO IV.Se autoriza al Consejo Rector para que en el plazo de tres años desde la entrada en vigencia de esta ley, con cargo al patrimonio del Fideicomiso Nacional de Desarrollo (Finade), contrate el desarrollo de una plataforma tecnológica integral para el Sistema de Banca para el Desarrollo, que contribuya al cumplimiento de los  fines  y  objetivos  establecidos  por  la  Ley N.º 8634.

Las entidades integrantes del SBD deberán facilitar la conectividad necesaria para el desarrollo de esta plataforma y podrán donar parte o la totalidad del sistema aquí estipulado”.

            Con base en esas disposiciones, el Consejo Rector interpreta que como jerarca del Sistema cuenta con facultad para obtener la información de los beneficiarios del Sistema, de forma que pueda verificar el cumplimiento de la Ley en cuanto a la calidad de quienes resulten beneficiarios. Facultad que en su criterio se justifica por los beneficios o ventajas que el Sistema ofrece y que no pueden ser obtenidas en la banca comercial.           En ese sentido, el Consejo ve ese deber de información como la contrapartida propia de la condición de beneficiario y como mecanismo de control y verificación por parte del Consejo pero también señala que es útil para el diseño de las estrategias, lineamientos y directrices.

            Desde esa perspectiva, se plantea si la obligación de informar y de conectividad puede rozar el secreto bancario.

            Nótese que el deber de proveer la información que el Consejo Rector solicite es del integrante del Sistema. Son esos integrantes los que tienen la obligación de suministrar al Consejo Rector información sobre los programas que ejecuten.  En esa condición, el integrante está obligado a suministrarle la información que concierna directa o indirectamente su operación como parte del Sistema. Por ende, sobre los programas que elabore en el marco del Sistema y, consecuentemente, la ejecución de esos programas, ejecución que comprende necesariamente los beneficiarios a los cuales van destinados los programas. Para determinar si califican como beneficiarios, los sujetos privados suministran información al integrante del Sistemas.         

            En igual forma, un suministro de información al CONASSIF se dispone respecto de los intermediarios financieros que participan en el Sistema, artículo 34 de la ley, como se verá más adelante. 

            Es de advertir que en uno y otro supuesto, debe tenerse en cuenta que parte de la información que le puede ser solicitada al integrante del Sistema concierne  los beneficiarios y es respecto de ellos que es válido plantearse si el suministro de información les lesiona de alguna forma.

            La información que se registra y puede obtener el Consejo Rector es información financiera que, ciertamente, por estar referida fundamentalmente a los créditos de los beneficiarios, puede considerarse que no está protegida por el secreto bancario en los términos del numeral 615 del Código de Comercio. Secreto bancario que tampoco puede considerarse como de raigambre constitucional (Sala Constitucional, sentencia N. 5507-1994 de 9:45 hrs. del 23 de setiembre de 1994, 10540-2009 de 14:41 hrs. de 1 de julio de 2009, 3854-2014 de 14:05 hrs. de 19 de marzo de 2014 y 10254-2015 de 10:15 hrs. de 8 de julio de 2015, entre otras).

            Empero, el beneficiario cuya información es trasladada a otros integrantes del Sistema y al Consejo Rector podría considerar que están siendo violentados los derechos que le reconoce el artículo 24 de la Constitución Política. Numeral que garantiza la inviolabilidad de la información de interés privado pero también, la autodeterminación informativa.  No obstante, en el presente caso, en la medida en que la información relevante que se solicita y se registra es la información que concierne al Sistema y, en particular, aquélla determinante de la condición de beneficiario y del beneficio que se recibe, cabría afirmar que dicha información es de interés público.

En el presente caso, como ya se ha indicado, al estar de por medio la condición de beneficiario de un Sistema destinado a otorgar  beneficios que se financian con fondos públicos o con fondos sujetos a condiciones especiales, el suministro de información va destinado a garantizar que el destinatario de los beneficios que la Ley del Sistema establece sea aquél que reúne las condiciones fijadas por la Ley y para ello es necesario que el organismo encargado de velar por dicho cumplimiento, pueda tener acceso a esa información. Además, dados los fines a que el Sistema se orienta, la información puede considerarse de interés público. Lo que justifica que la entidad integrante del Sistema la solicite al beneficiario y que el Consejo Rector tenga acceso a la información recopilada, lo que, reiteramos, puede considerarse constitucionalmente válido y necesario para el cumplimiento de los fines del Sistema. 

            Por otra parte, en orden a la autodeterminación informativa, recuérdese que el artículo 8 de la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales, N.8968 de 7 de julio de 2011, establece como excepciones a la autodeterminación informativa, entre otras, las necesarias para la adecuada prestación de los servicios públicos pero también para la eficaz actividad ordinaria de la Administración por parte de las autoridades oficiales. Ahora bien, un beneficiario podría argumentar que cuando el intermediario financiero es una persona privada no se está ante la prestación de un servicio público y tampoco ante una autoridad oficial.  Sin embargo, como ya se ha indicado, la información solicitada en relación con el Sistema es de interés público, ya que están de por medio fondos públicos y es información que se pide para determinar el cumplimiento de los fines del Sistema, por ende es un mecanismo que permite la ejecución de las funciones del Consejo Rector.

            Además, debe considerarse que al categorizar los datos personales, el numeral 9 establece una categoría especial que es, precisamente, la de los datos crediticios, respecto de la cual se dispone:

“4.- Datos referentes al comportamiento crediticio

Los datos referentes al comportamiento crediticio se regirán por las normas que regulan el Sistema Financiero Nacional, de modo que permitan garantizar un grado de riesgo aceptable por parte de las entidades financieras, sin impedir el pleno ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa ni exceder los límites de esta ley”.

Lo que constituye una excepción respecto de los datos bancarios. En general, estos se consideran datos personales de acceso restringido. En efecto, el segundo párrafo de la categoría de datos personales de acceso irrestricto excluye de esa categoría, entre otros los datos de “una operación bancaria o financiera”. Como datos de acceso restringido, el principio sería que aún formando parte de registros de acceso público, no son de acceso irrestricto por ser de interés solo para su titular o para la Administración Pública. Su tratamiento es permitido para fines públicos o si cuenta con el consentimiento expreso del titular. Pero ese concepto de datos bancarios de acceso restringido no aplica para los datos de comportamiento crediticio, en razón del riesgo que genera el crédito para las entidades financieras.

            Se ha mencionado que la obligación del intermediario financiero de informar existe no solo respecto del Consejo Rector sino también del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, CONASSIF. En efecto, el artículo 34 de la Ley sienta las bases para que el Sistema de Banca de Desarrollo se rija por medio de una regulación y supervisión diferenciadas, considerando las condiciones propias de la banca de desarrollo y los estándares internacionales en la materia. Uno de los principios que rigen esa regulación diferenciada es el carácter de interés público de la información de los créditos que otorga la banca para el desarrollo. Interés público que se une a una obligación de registro, en los términos del artículo 34:

“ARTÍCULO 34.-      Regulación especial

 

El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (Conassif) dictará la regulación necesaria para los intermediarios financieros  que participan del SBD, tomando en cuenta las características particulares de las actividades de banca de desarrollo y considerando los mejores estándares internacionales vigentes aplicables a la materia. La regulación que llegara a dictarse deberá reconocer que los créditos concedidos bajo el marco legal del Sistema de Banca para el Desarrollo se tramitan, documentan, evalúan, aprueban, desembolsan y administran bajo metodologías que difieren de las tradicionales, las cuales deben ser reflejadas por las entidades financieras participantes en sus políticas de crédito.

Para ello, tomará en cuenta como mínimo los siguientes principios:

 

a)                 Distinguir banca para el desarrollo como una línea de negocio, que considere las condiciones, el ciclo productivo y la naturaleza de las actividades productivas que se financian.

 

b)                 Simplificar los requerimientos de información mínima en los expedientes crediticios, particularmente los de microcrédito.

 

c)                  La naturaleza de los fondos de avales y garantías que existen, así como su funcionamiento.

 

d)                 Brindar la información de los créditos de la banca para el desarrollo que será de interés público, para lo cual tomará en cuenta aspectos relevantes como sectores y zonas prioritarias.

 

e) Reconocer la naturaleza contractual de las operaciones de crédito de los beneficiarios del Sistema de Banca para el Desarrollo, con el fin de mejorar las condiciones de acceso al crédito.

 

 (…).

 

La Sugef llevará un registro de los usuarios y beneficiarios del SBD, donde se incluirá el récord crediticio y la demás información financiera relevante, el cual será accesible a los integrantes de este sistema para fines de la gestión de crédito, conforme a los principios y objetivos de esta ley.

 

Se tomará en cuenta que, en el caso del microcrédito, se tramita, documenta, evalúa, aprueba, desembolsa y administra bajo metodologías crediticias especiales que difieren de las metodologías tradicionales de créditos corporativos”.

 

            La regulación diferenciada para intermediarios financieros que participen en el Sistema, está fundada en los principios que el numeral 34 establece. Parte de esos principios es lo relativo a la información. Una información que se califica de interés público cuando se trata de los créditos de la banca de desarrollo. Ese calificativo de interés público se une a la creación de un registro en la SUGEF que incluye la información financiera relevante a los créditos y a la cual acceden los integrantes del sistema para su gestión de créditos.

            La facultad de acceso de los integrantes del Sistema a la información que conste en el registro de los usuarios y beneficiarios del SBD, tiene que tomar en cuenta que esta información responde a una finalidad específica. Para los integrantes del Sistema, esa finalidad no es otra que la gestión del régimen de beneficios que cada programa conlleva y, en particular de los créditos que pueden ser otorgados dentro del Sistema.

            Dado ese acceso a información crediticia, cabría establecer una similitud entre la obligación que el artículo 34 establece y el derecho de los integrantes del Sistema de acceder a la información financiera relevante de los usuarios y beneficiarios de este, con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Banco Central y por ende, el derecho de quienes ejercen actividad financiera de conocer  información financiera de un deudor del Sistema Bancario Nacional. Dispone dicho numeral:

“Artículo 133.- Reglas para manejar información

        De la información que la Superintendencia mantiene en virtud del ejercicio de sus labores de supervisión preventiva, en materia de concentración de riesgos crediticios, la Superintendencia podrá informar a las entidades fiscalizadas sobre la situación de los deudores del sistema financiero, de acuerdo con las reglas que se establecen en los incisos siguientes:

        a) Cuando una entidad financiera, en la evaluación de una solicitud de crédito, estime necesario conocer la situación del solicitante en la atención de sus obligaciones en el Sistema Financiero Nacional, podrá solicitarle a este su autorización escrita para que la entidad consulte en la Superintendencia sobre su situación.

b) La entidad supervisada enviará a la Superintendencia la autorización escrita del solicitante, así como la indicación del funcionario o empleado de esta a quien la Superintendencia comunicará la información solicitada. La entidad será responsable por el adecuado uso de la información recibida.

c) La entidad supervisada entregará copia al solicitante del crédito, de la información recibida de la Superintendencia, a efecto de que este pueda revisar la veracidad de los datos. Cuando el solicitante estime que los datos no reflejan la situación real de sus obligaciones, podrá dirigirse a la Superintendencia a efecto de que esta aclare la situación.

d) Queda prohibido a los funcionarios, empleados y administradores de las entidades fiscalizadas y de la Superintendencia, suministrar a terceros cualquier dato de la información a que se refiere este artículo. Quien violare la prohibición anterior o los funcionarios, empleados y administradores que dolosamente alteren, registren o brinden información falsa o que no conste en los registros o certificaciones de la Superintendencia, serán sancionados con una pena de prisión de tres a seis años, sin perjuicio de la responsabilidad penal establecida anteriormente. El funcionario, empleado o administrador que infrinja lo señalado en este artículo será destituido de su cargo, sin responsabilidad patronal.

e) La Superintendencia deberá establecer las medidas internas que estime necesarias para salvaguardar la confidencialidad de la información a que se refiere este artículo.

f) La información que otorgue la Superintendencia sobre la situación de endeudamiento del solicitante de un crédito, no implica calificación alguna sobre su solvencia y liquidez, por lo que la Superintendencia no será responsable por créditos otorgados por las entidades fiscalizadas con base en la información suministrada”.

            De esa forma, la Ley autoriza a la Superintendencia General de Entidades Financieras a informar a las entidades financieras sobre la situación de los deudores del sistema financiero a efecto de que se determinen los riesgos crediticios que podrían incurrirse en razón del récord crediticio de la persona consultada. Para que la Superintendencia pueda dar esa información debe tener el derecho de  acceder no solo a la información de la entidad financiera que regula y supervisa sino también a la información que esta tenga del cliente o usuario de los servicios que esa entidad supervisada presta. Por otra parte, se reconoce que cuando está de por medio una operación de crédito, la entidad financiera a que se solicita el crédito tiene interés en conocer la información sobre X persona a que refiere ese crédito. Lo que se justifica, efectivamente, por los riesgos crediticios, los cuales no solo pueden afectar a una entidad en concreto sino extenderse respecto del sistema financiero en su conjunto, afectando su estabilidad.  Para que una tercera entidad financiera pueda conocer esa información debe contar con la autorización escrita del cliente y una vez obtenida la información queda obligada a realizar un adecuado uso de ésta. Superintendencia y entidad financiera quedan sujetas a normas sobre autodeterminación informativa, debiendo corregir cualquier información que no sea correcta, manteniendo entonces el principio de veracidad de la información registrada pero, además, un deber de confidencialidad dispuesto en los incisos d) y e). En el caso de la Superintendencia y sus funcionarios quedan sujetos a lo dispuesto en el numeral 132 de la Ley 7558.

            Dijimos que cabría establecer una similitud entre ambas disposiciones referidas ambas a información crediticia y financiera en Sistemas distintos. No obstante, debe señalarse que el artículo 34 de la Ley 8634 no contiene ninguna referencia a los principios que informan la autodeterminación informativa. Y es que un deber de reserva solo está expresamente establecido en el caso de FINADE y para el otorgamiento de garantías para los programas financiados. El FINADE puede recibir recursos de contragarantía de entes públicos y privados que serán administrados mediante un fondo de contragarantías. En cuyo caso, el artículo 19 establece una obligación a la Secretaria Técnica de tomar las medidas necesarias para mantener el secreto de la información, conforme con las disposiciones sobre protección de datos de los ciudadanos.

            Lo anterior no significa que la información crediticia que se registre con base en el numeral 34 de la Ley  del SBD y sea solicitada y suministrada por terceros no se sujete a principio alguno. Por el contrario, consideramos que deben tomarse en cuenta los principios de los artículos 5, 6 y 7  de la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales. Lo anterior sin desconocer que la información se solicita con base en una disposición legal.

            Por otra parte, en criterio del Consejo Rector, en el caso de que se esté frente a un participante que hace colocaciones de segundo piso por medio de intermediarios de primer piso no acreditados, la información debe ser obtenida por la entidad que actúa como operador de segundo piso. Opina que esa obligación se impone porque la entidad de segundo piso está acreditada y como tal debe cumplir con las obligaciones legales y normativas. Al relacionarse con operadores no acreditados debe establecer contractualmente los mecanismos para que se asegure su obligación de informar y, de lo contrario, sufriría consecuencias legales.

            El artículo 3 de la Ley 8634 establece una obligación de informar aplicable a los integrantes del Sistema de Banca para el Desarrollo, lo que comprende tanto a las entidades que obligatoriamente deben pertenecer al Sistema como a aquéllas que deciden por propia voluntad integrarse. Por lo que unos y otros integrantes deben suministrar al Consejo Rector la información que soliciten. Un deber de informar que no se ha establecido para otros sujetos. Incluso para los que son colaboradores no integrantes. Lo que permitiría afirmar que si una entidad no es integrante, obligatoria o voluntaria, del Sistema no está obligada a suministrar información al Consejo Rector.

            Empero, es factible considerar, a partir de los principios de eficacia y buena gestión, que si una entidad integrante decide actuar como banca de segundo piso, otorgando financiamiento a entidades de primer piso que no son integrantes y que carecen de acreditación, debe recabar información sobre esa entidad y sobre todo de los programas que establece y cómo los ejecuta. En efecto, no podría entenderse que este integrante -por actuar como banca de segundo- piso puede desentenderse de los recursos que pone a disposición del intermediario de primer piso; por el contrario, está obligado a vigilar y controlar cómo esos recursos se ejecutan, el debido cumplimiento de las obligaciones que el Sistema establece y de los fines a los cuales se orienta.

            Deber de informar que es importante porque la actuación como banca de segundo piso se permite respecto de los fondos que integran el Sistema. El Fideicomiso Nacional para el Desarrollo (FINADE) canaliza los recursos dirigidos al financiamiento de operaciones crediticias, de factoraje financiero, arrendamiento financiero y operativo, microcréditos y proyectos del sector agropecuario, así como otras operaciones activas que los usos, las prácticas y las técnicas nacionales o internacionales admitan como propias de la actividad financiera y bancaria, según las disposiciones que para estos efectos emita el Consejo Rector, “prioritariamente”a través de banca de segundo piso, artículo 15 .     Notamos que no se regula qué organismos pueden fungir como intermediarios de primer piso y por ende, otorgar los recursos del FINADE al usuario final, particularmente cuando se trata del capital para financiamiento de los aspectos antes mencionados.

Distinto es el caso del Fondo de Crédito para el Desarrollo.

En este último Fondo, constituido por los recursos provenientes del inciso i) del artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, se faculta que puedan ser administrados por el o los bancos estatales asignados a través de banca de segundo piso. Pudiendo ser intermediarios de primer piso “asociaciones, cooperativas, microfinancieras, fundaciones, organizaciones no gubernamentales, organizaciones de productores u otras entidades formales, a excepción de la banca privada, siempre y cuando realicen operaciones de crédito en programas que cumplan los objetivos y beneficiarios establecidos en esta ley y autorizados por el Consejo Rector”, lo que da a entender que no son integrantes del Sistema, artículo 36. Por ende, no estarían obligados a suministrar directamente información al Consejo Rector. Este tendría que obtener la información, necesariamente, a través del integrante que actúa banca de segundo piso. La regla en tratándose de los recursos que establece el inciso i) del artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional es que:

 

“El o los bancos estatales administradores podrán canalizar los recursos del Fondo de Crédito para el Desarrollo como banca de segundo piso, por medio de colocaciones a asociaciones, cooperativas, microfinancieras, fundaciones, organizaciones no gubernamentales, organizaciones de productores u otras entidades formales, a excepción de la banca privada, siempre y cuando realicen operaciones de crédito en programas que cumplan los objetivos y beneficiarios establecidos en esta ley y autorizados por el Consejo Rector”.

 

Cabe recordar, por otra parte, que los bancos privados que captan depósitos en cuenta corriente pueden decidir prestar servicios bancarios a través de créditos a programas aprobados por el Consejo Rector. Se trata de los recursos del inciso ii) del artículo 59 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que pueden ser canalizados a través de asociaciones, cooperativas, microfinancieras, fundaciones, organizaciones no gubernamentales, organizaciones de productores u otras entidades, independientemente de su estructura jurídica u organizacional. El requisito es que el banco privado cuente con programas aprobados por el Consejo Rector:

 

“La canalización de los recursos establecidos en este inciso ii) se podrá realizar, total o parcialmente, por medio de colocaciones a asociaciones, cooperativas, microfinancieras, fundaciones, organizaciones no gubernamentales, organizaciones de productores u otras entidades, independientemente de su estructura jurídica u organizacional, siempre y cuando el banco privado cuente con programas aprobados por el Consejo Rector.

 

            El Consejo Rector considera que el mecanismo para que se establezca una obligación de parte del intermediario de primer piso no acreditado es la vía contractual. Consideramos que una obligación de ese tipo puede ser establecida por vía reglamentaria en el tanto se regulen las condiciones en que una entidad no acreditada puede acceder a canalizar los recursos del Sistema. En ausencia de un reglamento general que regule esa obligación, puede estipularse en el contrato la obligación correspondiente. 

            Ahora bien, la entidad privada que actúa como banca de primer piso debe suministrar la información de los programas que establece y de su ejecución. Por ende, de los beneficiarios. Lo que implica que necesariamente para su operar debe recabar información de esos sujetos privados. Por lo que es importante recordar que ese intermediario de primer piso, al igual que en el caso de otros registros, debe estarse a un deber de reserva, propio de la confidencialidad de los datos privados.

            En último término debe considerarse que la información que se suministra al CONASSIF y a la Secretaría Técnica permite medir la evolución y comportamiento del Sistema, para lo cual esos órganos necesitan que los intermediarios financieros les suministren información. El artículo 35 ejemplifica la información que debe suministrarse mensualmente: monto y saldo de operaciones tramitadas con recursos del sistema, actividades financiadas, morosidad, así como el monto de avales emitidos por el FINADE sobre créditos vigentes y su estado de atención, entre otros. Esta información es luego publicada por la SUGEF, lo que se explica por el interés público presente en los fondos destinados al Sistema, y  los fines que esté representa.     

 

E-. EN CUANTO AL CONTROL Y SUPERVISION

 

            Afirma el Consejo tener potestades de supervisión y control sobre los miembros integrantes del Sistema.

 

            El artículo 3, inciso c) de la Ley del SBD establece como una obligación de los integrantes del Sistema, el acatar los mecanismos de control y evaluación que establezca el Consejo Rector. Asimismo, para los entes regulados por la Superintendencia General de Entidades Financieras se establece la obligación de acatar la regulación prudencial que esta emita, inciso d). En relación con el FINADE, el artículo 14 faculta al Consejo Rector para establecer los mecanismos de control interno y el artículo 15 lo faculta para fijar los mecanismos de control para el otorgamiento de los fondos de los incisos c) y d) del FINADE que pueden ser otorgados con carácter no reembolsable.

 

Del inciso f) del artículo 14 se deriva que el Consejo debe dar seguimiento y velar por la adecuada coordinación de los entes que prestan servicios no financieros y de desarrollo empresarial. Una función que, como se deriva del numeral 42, se  ejerce a través de la Secretaría Técnica. Dispone este numeral:

 

“ARTÍCULO 42.-      Supervisión para los operadores del SBD que no realizan intermediación financiera

Se conformará, dentro de la Secretaría Técnica del Consejo Rector del SBD, un área especializada para la supervisión de gestión de los operadores del SBD que no realizan intermediación financiera, así como para los mecanismos de acceso a recursos que promueve esta ley. El Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo delimitará los lineamientos de supervisión que se aplicarán; la información recopilada será de carácter informativo para que el Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo oriente sus políticas”.

 

La mención de estos numerales y el análisis de las disposiciones de la Ley lleva a cuestionar cuáles potestades tiene el Consejo Rector sobre dichos integrantes, cómo se ejerce ese control más allá de lo allí dispuesto y cuáles son los límites a que se enfrenta el Consejo Rector en el ejercicio de ese control. Ello por cuanto el artículo 3, inciso c) que sería la norma general atributiva del control, no establece cuáles son esos mecanismos y, por ende cómo se ejerce el control.

 

El Reglamento a la Ley se convierte en estos temas en una norma eco, que no aclara sobre esos mecanismos. En efecto, el artículo 6, inciso e) se limita a  señalar que los integrantes del Sistema deben acatar los mecanismos de control y la evaluación que establezca el Consejo Rector, los que serán comunicados a través de la Secretaría Técnica. En tanto que su numeral 26, inciso b) recuerda que el Consejo Rector tiene por función establecer los mecanismos de control interno del FINADE. Por su parte, el artículo 38, inciso f) atribuye al Director Ejecutivo el controlar y dar seguimiento a la “correcta asignación del financiamiento otorgado a los sujetos beneficiarios del SBD”. El 43, in fine, reitera que el Consejo Rector establecerá los mecanismos de control para verificar que todos los integrantes del SBC cumplan con las obligaciones de información de los beneficios fiscales y parafiscales derivadas de la naturaleza de los fondos.

            No obstante la falta de determinación del ordenamiento en orden a esos mecanismos de control, debe tomarse en cuenta que no existe completa discrecionalidad del Consejo Rector respecto del establecimiento de esos mecanismos. No solo porque el ejercicio de esa potestad está referido al cumplimiento de los fines del Sistema y debe responder a los principios de interdicción de la arbitrariedad, de proporcionalidad y razonabilidad y eficacia, sino sobre todo porque los mecanismos de control que se establezcan deben considerar el grado de autonomía constitucionalmente otorgado a algunos de los integrantes del Sistema. Grado de autonomía que es incompatible con todo control previo, que supedite la actuación del ente autónomo a la decisión previa de otro organismo o que le impida al ente autónomo cumplir los fines públicos que justifican su competencia. Recordemos que:

"Es inconstitucional pretender que las instituciones autónomas deban someter la eficacia de actuaciones particulares suyas a la condición de tener que obtener autorizaciones del Ejecutivo o de otras dependencias externas, incluyendo la Autoridad Presupuestaria". Sala Constitucional, resolución N° 835-98 de 17:33 hrs. del 1 0 de febrero de 1998.

 

Aspecto que es importante porque el Sistema tiene diversos integrantes, algunos de los cuales son entes con un grado de autonomía reconocido constitucionalmente.

 

Tomando en cuenta esa garantía constitucional, no es de extrañar que el Reglamento a la Ley precise que si se determinan incumplimientos  por parte de los colaboradores del Sistema, que están obligados a presupuestar sumas determinadas para los servicios que les corresponde, “la Secretaría Técnica comunicará a la Contraloría General de la República el incumplimientos de dichas metas, para lo que corresponda”, artículo 144. Organo Contralor a quien se le encarga supervisar el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre esos colaboradores del Sistema, artículo 50 segundo párrafo:

“Para las instituciones y organizaciones estatales prestadoras de servicios no financieros y desarrollo empresarial, indicadas como colaboradores del Sistema de Banca para el Desarrollo, corresponderá a la Contraloría General de la República; supervisar la ejecución de las obligaciones indicadas en este Reglamento”.

El Instituto Nacional de Aprendizaje se encuentra dentro de los entes autónomos obligados a prestar servicios y destinar recursos al SBD.

 

 

F-. INSTITUTO NACIONAL DE APRENDIZAJE

 

            En razón de las consideraciones presentes tanto en la consulta como las externadas por el Instituto Nacional de Aprendizaje, corresponde recordar que el legislador ha creado al Instituto Nacional de Aprendizaje como un ente autónomo, por lo que su autonomía está constitucionalmente garantizada, artículo 188 de la Constitución. En tanto ente autónomo, el INA goza de autonomía política conforme a la ley y de autonomía administrativa.

 

            Esa autonomía está otorgada para el cumplimiento de sus fines, según lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje,  Ley N. 6868 de  6 de mayo de 1983. Fines entre los cuales se encuentran la capacitación y formación profesional de los trabajadores en todos los sectores de la economía:

 

“Artículo 2º.- El Instituto Nacional de Aprendizaje tendrá como finalidad principal promover y desarrollar la capacitación y formación profesional de los trabajadores, en todos los sectores de la economía, para impulsar el desarrollo económico y contribuir al mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo del pueblo costarricense”.

 

            El carácter instrumental del INA es remarcado por el interés público que justifica su creación: el impulso del desarrollo económico y el mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo de la sociedad. Por consiguiente, toda acción que en su ámbito competencial realice el Instituto debe estar orientada hacia el desarrollo económico y social del país y de nuestra sociedad. Respecto de esta finalidad ha señalado la Sala Constitucional:

 

“ Sobre el Instituto Nacional de Aprendizaje. En el capítulo de derechos y garantías sociales, nuestra Constitución contiene la norma que da asidero a la instauración de un ente con las características del Instituto Nacional de Aprendizaje, en los siguientes términos:

“Artículo 67.-

El Estado velará por la preparación técnica y cultural de los trabajadores.”

El Instituto fue creado por Ley #3506 del 21 de mayo de 1965 y actualmente está regulado en la Ley #6868 del 6 de mayo de 1983, como ente descentralizado. El artículo 2° de su Ley Orgánica le asigna como finalidad principal promover y desarrollar la capacitación y formación profesional de los trabajadores en todos los sectores de la economía, para impulsar el desarrollo económico y contribuir al mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo del pueblo costarricense. La prestación de servicios de capacitación y formación profesional debe entenderse como “un proceso permanente destinado a permitir a los individuos desarrollar aptitudes y adquirir o mejorar conocimientos y destrezas que los habiliten para participar en el mundo del trabajo de manera inteligente, comprendiendo el medio en que se desenvuelven e integrándose en él de manera inteligente” (artículo 3° del Reglamento a la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje, Decreto Ejecutivo #15135 del 5 de enero de 1984). Con el propósito de cumplir dicha finalidad, su Ley Orgánica le encarga “organizar y coordinar el sistema nacional de capacitación y formación profesional de todos los sectores de la actividad económica, de conformidad con las directrices del Poder Ejecutivo y con las disposiciones legales correspondientes.” (artículo 3° inciso a) de la Ley de Creación del Instituto). El sistema está constituido por las actividades de capacitación y formación profesional que realiza el Instituto Nacional de Aprendizaje “directamente o por intermedio de terceros, así como las instituciones y empresas particulares de capacitación y formación profesional debidamente autorizadas, tengan o no fines de lucro. Es a la vez un subsistema educativo nacional.” (artículo 4° del Reglamento citado). (…)”. Sala Constitucional, resolución N. 6416-2012 de 9:00 hrs. del 18 de mayo de 2012.

            La jurisprudencia constitucional pone en evidencia que la autonomía implica la posibilidad jurídica de realizar el fin legal del ente, una capacidad de auto administrarse que se ejerce en los términos que la ley señale. Potestad que implica la facultad de tomar decisiones en orden a sus recursos financieros, materiales y de personal, dentro del marco de la ley. Lo que impide que el ente sea sustituido en la emisión de sus actos o en el uso de los criterios de oportunidad y que en todo caso, o reciba órdenes e instrucciones sobre su competencia: la autorización o aprobación previa al ejercicio de su actuación administrativa particular o específica es inconstitucional  (resoluciones 3309-94 de 15:00 hrs. de 5 de julio de 1994, 17600-2006 de 15:07 hrs. de 6 de diciembre del 2006).

 

            Al adicionar su consulta, el Consejo Rector afirma que el INA no es un colaborador del Sistema sino que puede considerarse un integrante del mismo. Condición que derivaría de que provee servicios no financieros y de desarrollo integral de los previstos en el artículo 15, inciso c) de la Ley del Sistema. Por lo que considera que le resultan aplicables las competencias propias del Consejo Rector. Aspecto que no comparte plenamente el Instituto Nacional de Aprendizaje, fundándose precisamente en su autonomía.

            Como se indicó anteriormente, son integrantes del Sistema no solo los intermediarios financieros, sino también las instituciones públicas que prestan servicios no financieros y de desarrollo empresarial. Por lo que, en principio, en tanto el Instituto Nacional de Aprendizaje preste servicios de esa naturaleza, necesariamente, deberá ser considerado un integrante del Sistema. Si bien el artículo 41 de la Ley lo incluye entre los entes colaboradores, lo cierto es que el contenido de ese numeral no da margen de duda en cuanto a que al INA le corresponde prestar los servicios propios de un integrante del Sistema, por lo que así debe ser considerado. En efecto, en lo que interesa dispone dicho numeral:

 

 

“ARTÍCULO 41.-      Colaboradores del Sistema de Banca para el Desarrollo

Serán colaboradores del SBD los siguientes:

a)           El Instituto Nacional de Aprendizaje (INA)

El Instituto Nacional de Aprendizaje (INA), institución que para este fin deberá asignar una suma mínima del quince por ciento (15%) de sus presupuestos ordinarios y extraordinarios de cada año.

 

Estos recursos tendrán como objetivo apoyar a los beneficiarios de esta ley mediante actividades de capacitación, asesoría técnica y de apoyo empresarial, pudiendo ofrecer los servicios de manera directa, mediante convenios o subcontratando servicios. Estas tareas incluirán el apoyo en la presentación de proyectos con potencial viabilidad ante el SBD para su financiamiento, el acompañamiento a beneficiarios de financiamiento del SBD, la promoción y formación de emprendedores, así como acompañamiento a proyectos productivos en cualesquiera de las etapas de su ciclo de vida y que requieran acompañamiento para mejorar su competitividad y sostenibilidad.

Además, dichos recursos se utilizarán también para apoyar al beneficiario en lo siguiente:

1)        En el apoyo a los procesos de preincubación, incubación y aceleración de empresas.

2)        Otorgar becas a nivel nacional e internacional, para los beneficiarios de esta ley, principalmente para los microempresarios.

 

3)        Para la promoción y divulgación de información a los beneficiarios del SBD.

 

4)        En el apoyo a proyectos de innovación, desarrollo científico y tecnológico y en el uso de tecnología innovadora, mediante servicios de formación y capacitación profesional.

 

5)        Para el desarrollo de un módulo de capacitación especial de apoyo a la formalización de unidades productivas en coordinación con los ministerios rectores.

6)        Cualquier otro servicio de capacitación y formación profesional que el  Consejo  Rector  considere  pertinente  para  el  fortalecimiento  de  los sectores productivos.

 

Estos programas se planificarán y ejecutarán con base en el plan nacional de desarrollo, las políticas públicas y en función de los lineamientos que emita el Consejo Rector del SBD.

 

Para la adecuada administración de estos recursos y en procura de lograr eficiencia, eficacia e impacto, el INA establecerá, dentro de su estructura organizacional, una unidad especializada en banca para el desarrollo.

Para el quince por ciento (15%) señalado anteriormente se llevará una contabilidad separada, así como indicadores de gestión e impacto.

 

La presidencia ejecutiva y los miembros de la Junta Directiva del INA velarán por el cabal cumplimiento de esta disposición y remitirán anualmente un informe al Consejo Rector sobre la ejecución de estos recursos”.

 

            Servicios para la banca de desarrollo que la Sala Constitucional consideró constitucionalmente posibles de ser prestados por el INA con los recursos que el legislador le ha asignado:

“Los legisladores consultantes consideran que las funciones asignadas no son acordes con lo dispuesto en el artículo 67 de la Constitución Política, que es el numeral que da fundamento a su creación como institución autónoma. Al respecto, es preciso indicar que, efectivamente, este Tribunal Constitucional ha considerado al INA como una institución creada por el legislador para dar cumplimiento al mandato derivado de la obligación Estatal de velar por la preparación técnica y cultural de los trabajadores. Así, en las resoluciones Nos. 6346-1997 de las 08:36 hrs. de 6 de octubre de 1997 y 6416-2012 de las 09:00 hrs. de 18 de mayo de 2012, en las cuales, se consideró, respectivamente, lo siguiente:

“(…) IV. Bien mirado, el artículo 67 es una expresión específica del mandato más general del primer párrafo del artículo 50 que obliga al Estado a procurar “el mayor bienestar a todos los habitantes del país”. Las disposiciones de la Ley Orgánica del Instituto Nacional de Aprendizaje son la modalidad ideada por el legislador, en el marco del artículo 67, para llevar a la práctica este mandato. Finalmente, el régimen financiero del Instituto, diseñado en esa Ley, es el instrumento económico puesto a su disposición para cumplir con los fines impuestos por la Constitución. En especial, es evidente que los aportes económicos de los patronos particulares al Instituto se inscriben en esta misma lógica, que permea de plena validez su exigibilidad. En consecuencia, el desvío de una parte significativa de los recursos del Instituto a un destino que no hace a la finalidad que prescribe a esta entidad su Ley Orgánica -finalidad para cuya realización esos recursos han sido reunidos-, entra en contradicción con la lógica que inspira el entero régimen institucional, y, naturalmente, con su premisa básica, que es el mandato de la Constitución.

 (…)”

No obstante, si bien este Tribunal ha considerado que esta institución ha sido ideada legalmente para el cumplimiento del mandato constitucional consagrado en el artículo 67, es lo cierto que no tiene una esfera competencial exclusiva definida en la Constitución Política, sino que el legislador ordinario bien podría modular sus competencias en una ley ordinaria como la sometida a consulta, la cual, por lo demás, es congruente con lo ya dispuesto en el artículo 2 de la Ley No. 6868 de 06 de mayo de 1983, que es la Ley Orgánica del INA al indicar que: “El Instituto Nacional de Aprendizaje tendrá como finalidad principal promover y desarrollar la capacitación y formación profesional de los trabajadores, en todos los sectores de la economía, para impulsar el desarrollo económico y contribuir al mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo del pueblo costarricense.” De este modo, las competencias cuestionadas, en criterio de este Tribunal, sí se enmarcan dentro del concepto de preparación técnica de los trabajadores, concebidos éstos de manera amplia y no como simples asalariados, sino que, por el contrario, incluyen a todos aquellos trabajadores independientes que requieren de capacitación y apoyo para llevar adelante sus proyectos productivos. Todo lo anterior, como ya se indicó, es además, conforme con los preceptos derivados del artículo 50 constitucional, que ordenan al Estado a procurar el mayor bienestar a todos los habitantes del país, organizando y estimulando la producción y el más adecuado reparto de la riqueza, lo que implica la preparación, capacitación y el acompañamiento en el desarrollo de los proyectos productivos beneficiarios del SBD. Así las cosas, las competencias moduladas en los artículos cuestionados son consecuentes con el Derecho de la Constitución, al procurar la mayor capacitación y preparación de los trabajadores en todos los sectores de la economía”. Sala Constitucional, resolución N. 13570-2014 de 11:45 hrs. de 14 de agosto de 2014.

Definido que el INA está llamado a prestar servicios dentro del SBD como integrante del Sistema, el punto es qué potestades puede ejercer el Consejo Rector sobre él.

 

Al contestar la audiencia otorgada sobre lo consultado, el INA remitió el criterio institucional en el que se afirma la sujeción a las funciones del Consejo Rector dispuestas en el artículo 14, incisos a), d), g), k), ñ). De lo que deriva que no está sujeto a funciones de supervisión y control. El Consejo, afirma, tendría funciones de dirección pero no de subordinación. De los incisos antes señalados y del inciso j) del artículo 3 de la Ley 6868, concluye que el INA debe ejecutar las obligaciones que le impone la Ley 9274 en coordinación con el Consejo Rector del Sistema, pero no bajo su supervisión o control.

 

            Se ha indicado anteriormente que las funciones que el artículo 14 de la Ley 8634 reconoce al Consejo Rector no son de alcance general, en el tanto la mayoría de ellas está dirigida a entes financieros pero sobre todo tienen como objeto el FINADE. No obstante, resulta evidente que el INA está sujeto a:

 

·                    la función de dirección y de coordinación que corresponde al Consejo.

 

·                    las estrategias del Sistema

 

·                    los mecanismos de cooperación y coordinación entre los integrantes del SBD.

 

·                    el deber de informarle  sobre el cumplimiento de las metas e impactos sociales y económicos derivados de su acción dentro del Sistema.

 

·                    los lineamientos que emita el Consejo sobre procedimientos y políticas para los sectores prioritarios y, en los términos del inciso k).

 

·                    el sistema de ayudas técnicas que el Consejo organiza.

 

            Además, debe tomarse en cuenta que entre las funciones del Consejo se encuentra la aprobación de programas. Conforme el inciso a) del artículo 3 de la Ley del Sistema, el INA no solo debe definir los programas de los servicios no financieros que le corresponda sino que debe someterlos a la aprobación del Consejo Rector.

 

            Según se ha indicado, el artículo 41 de la Ley 8634 ha modificado el destino de los recursos establecidos en el artículo 15 de la Ley de creación del INA para establecer que un 15% de estos ingresos debe destinarse a los programas del SBD. Expresamente, el legislador dispone en qué actividades o programas pueden ser utilizados pero también autoriza, inciso  6), que el Consejo Rector disponga qué otros servicios  de capacitación y formación profesional pueden ser financiados. Lo que significa que, dentro del marco legal que define la integración del INA en el SBN, el Consejo Rector puede definir qué otros programas o actividades pueden ser financiadas y llevadas a cabo por el INA dentro del Sistema.  Nótese que  el legislador precisó que se trata de servicios de capacitación y formación profesional.

 

            Importa resaltar que el INA mantiene su facultad para planificar y, por ende, ejecutar, los programas que va a desarrollar. Pero en esa planificación, debe sujetarse no solo al plan nacional de desarrollo, las políticas públicas sino también a los lineamientos que haya emitido el Consejo Rector. Por lo que sus planes deben ser conformes con el Plan Nacional, políticas públicas y lineamientos del Consejo Rector y obviamente con la Ley. Lo que es distinto a establecer que los planes, particularmente el Estratégico, se elaborarán en forma conjunta con la Secretaría Técnica o que deben ser aprobados por el Consejo Rector, como dispone el  artículo 52 del Reglamento.

 

    Ahora bien, mención aparte requieren las facultades de control y supervisión que el Consejo afirma tener sobre el INA.

            Según se determinó, existe una obligación de los integrantes del Sistema de acatar los mecanismos de control y supervisión que establezca el Consejo Rector. No obstante, también se ha indicado que el legislador no establece parámetros en relación con esos mecanismos pero que entre esos límites necesariamente debe considerarse el régimen autonómico de entes integrantes del Sistema. En este caso, del INA.

 

La autonomía garantiza al ente la facultad de emitir sus actos y el uso de criterios de oportunidad, la no sujeción de órdenes e instrucciones. En efecto, es propio de la autonomía que el ente conserva la plenitud de los poderes administrativos, tal como son definidos por ley. En la resolución N. 17600-2006 antes citada la Sala Constitucional señaló:

“Este último numeral (188 constitucional), habilita, entre otra cosas, a las instituciones descentralizadas con autonomía administrativa –entre ellas el Instituto Costarricense de Electricidad- a disponer de su presupuesto de la manera que mejor les convenga a fin de cumplir con los cometidos legalmente impuestos y sobre todo, sin encontrarse sujetos a lo que determine u ordene el ente público mayor o Estado. En otros términos, dicha entidad –de conformidad con el numeral constitucional citado-, tiene la potestad de planificar y definir sus inversiones programando así un mayor volumen de gastos en determinados renglones presupuestarios para atender ciertas necesidades del servicio, así como para mejorarlo y eficientarlo. En razón de lo anterior, queda claro, entonces, que el tema del manejo presupuestario es una cuestión absolutamente inherente a la autonomía administrativa, por cuanto supone la programación por parte de un ente público menor de sus ingresos y egresos según el principio de anualidad presupuestaria, reflejando con ello el uso y disposición de sus recursos materiales, humanos y tecnológicos, tal y como se indicó”.

            Por consiguiente, el control y supervisión que se atribuye al Consejo Rector no puede ser ejercido en modo alguno en contrapelo de la autonomía administrativa del INA. Y lo será en el tanto en que el Consejo pretenda sujetar la actuación del Instituto a controles previos, como puede ser el someter la toma de una decisión a una autorización o visto bueno, a órdenes o instrucciones emanadas del Consejo. No obstante que el INA es integrante del Sistema y debe cumplir obligaciones derivadas de los fines dispuestos en la Ley  del Sistema, lo cierto es que esa integración no significa subordinación, de la misma forma que potestad de dirección,  de orientación y de coordinación no implican un poder de instrucción u ordenación.

 

Ahora bien, un aspecto importante que plantea la integración del INA en el SBD y los servicios que debe prestar a los beneficiarios radica en los medios de gestión de esos servicios. Particularmente, en orden a una prestación indirecta del servicio.

 

A partir de lo consultado por el Consejo Rector, el INA solicita que se aclare el sentido del término subcontratación empleado por el legislador en el artículo 41 de la Ley del Sistema. Aclaración que parte de que al referirse al uso de los recursos con que el INA financia su participación en el Sistema, el artículo 41 dispone que los servicios pueden ser ofrecidos a los beneficiarios “de manera directa, mediante convenios o subcontratando servicios. En lo que interesa se establece:

“Estos recursos tendrán como objetivo apoyar a los beneficiarios de esta ley mediante actividades de capacitación, asesoría técnica y de apoyo empresarial, pudiendo ofrecer los servicios de manera directa, mediante convenios o subcontratando servicios. Estas tareas incluirán el apoyo en la presentación de proyectos con potencial viabilidad ante el SBD para su financiamiento, el acompañamiento a beneficiarios de financiamiento del SBD, la promoción y formación de emprendedores, así como acompañamiento a proyectos productivos en cualesquiera de las etapas de su ciclo de vida y que requieran acompañamiento para mejorar su competitividad y sostenibilidad”.

 

            Formas de utilización que reafirma el artículo 3 de la Ley 6868, cuyo inciso j) dispone:

“j) Brindar  asistencia  técnica,  programas  de  formación, consultoría y capacitación para mejorar la competitividad de las Pymes. En el caso de la atención del artículo 41 de la Ley N.° 8634, Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo, se podrá subcontratar, respetando los principios constitucionales de contratación administrativa. Igualmente, brindará programas y actividades de capacitación para el fomento del emprendedurismo y de apoyo empresarial para los beneficiarios y sectores prioritarios del Sistema de  Banca  para  el  Desarrollo,  los  cuales  serán  a  la  medida  y atendidos  de  manera  oportuna.     Estos  deberán  ejecutarse  en coordinación con el Consejo Rector del SBD”.

            La duda estriba, entonces, en el significado que debe darse al término subcontratación. Duda que surge por cuanto la subcontratación tiene un contenido propio en el derecho de la contratación, de acuerdo con el cual si hay subcontratación previamente debe existir una contratación. Los artículos 58 y 62 de la Ley de Contratación Administrativa,  N. 7494 de 2 de mayo de 1995  disponen en su orden:

“Listado de subcontratación. Las empresas participantes en licitaciones de obra pública que deban subcontratar obras, maquinaria, equipo o materiales presentarán junto con la oferta, únicamente para calificar, un listado de subcontratación. En él, se indicarán los nombres de todas las empresas con las cuales se va a subcontratar; además, se aportará una certificación de los titulares del capital social y de los representantes legales de las empresas.

Artículo 62.—Límite de la subcontratación. El contratista no podrá subcontratar por más de un cincuenta por ciento (50%) del total de la obra, salvo autorización previa y expresa de la administración, cuando a juicio de esta última circunstancias muy calificadas así lo justifiquen. Sin embargo, la subcontratación no relevará al contratista de su responsabilidad por la ejecución total de la obra. Asimismo, los subcontratistas estarán sujetos a lo dispuesto en el artículo 22 bis de esta Ley. (Así reformado mediante el artículo 1° de la ley N° 8511 del 16 de mayo del 2006).

Conforme a lo cual, acude a la subcontratación la empresa cocontratante de la Administración. Alcance de la subcontratación que amplía el Reglamento a dicha Ley:

“Artículo 69.—Subcontratación. El oferente podrá subcontratar hasta en un 50% del monto adjudicado, salvo que la Administración autorice un monto mayor. En todo caso, la subcontratación no relevará al contratista de su responsabilidad.

Junto con la propuesta se aportará un listado de las empresas subcontratadas. En ese detalle, se indicarán los nombres de todas las empresas con las cuales se va a subcontratar, incluyendo su porcentaje de participación en el costo total de la oferta y se aportará una certificación de los titulares del capital social y de los representantes legales de aquellas.

No se considera subcontratación, la adquisición de suministros, aún cuando éstos conlleven su propia instalación, ni tampoco los compromisos asumidos por cada uno de los participantes consorciados”.

“Artículo 149.—Listado de subcontratación. En las licitaciones de obra pública, los participantes deberán presentar con su oferta el listado de todas las empresas a las que se planea subcontratar para llevar a cabo servicios o trabajos especializados.

En ese listado se indicarán los nombres de las personas físicas o jurídicas de quienes se pretende subcontratar y se aportará una declaración jurada de que no están afectas al régimen de prohibiciones previsto en la Ley de Contratación Administrativa, así como una certificación de los titulares de su capital social y de sus representantes legales, cuando ello corresponda.

En caso de que en la fase de ejecución se modifique el listado de subcontratistas, se deberá reportar con la antelación debida a la Administración, a fin de que ésta verifique lo previsto en el párrafo anterior en cuanto al régimen de prohibiciones”.

Las disposiciones citadas permiten afirmar que es el contratista de la Administración, el que con autorización de la Administración Contratante, puede acudir a la subcontratación de determinados ámbitos de la contratación. El término supone, entonces, una facultad de contratar de parte de la Administración y la existencia, por ende, de un contrato administrativo y de un contratista. Y así lo ha desarrollado la Contraloría General de la República, en diversos oficios y resoluciones que tratan el tema. Por su prolijidad, nos permitimos citar el oficio de la Dirección Jurídica al Gerente de Area de Servicios Públicos Generales, Ambientales y Agropecuarios, oficio DJ-3041 de 30 de julio de 2010:

“A partir de lo dispuesto en la normativa indicada, es dable señalar que existen una serie de condiciones que deben cumplirse para poder considerar que se está de frente a la figura de la subcontratación, entre las cuales se encuentran que:

1)      el objeto de la ejecución de la subcontratación, siempre será subsidiario y especializado respecto a (sic) la obligación principal;

2)      La oferta debe contener necesariamente un listado de los subcontratistas que se pretende subcontratar y,

3)      No es factible contratar por más de un 50% del total de la obra, salvo que existan circunstancias muy calificadas y la administración así lo autorice.

(….).

En atención a dichos elementos esenciales que se deben precisar, para poder hablar que efectivamente existe una subcontratación, resulta procedente analizar con detenimiento el primer aspecto indicado anteriormente, a saber, que el objeto de la subcontratación es accesorio y especializado al contrato principal.

En doctrina se ha indicado que la subcontratación se configura, siempre y cuando exista un contrato principal, a partir del cual surja o se configure un contrato accesorio que será el ejecutado por el subcontratista.

En ese sentido se ha dicho que: “el subcontrato no tiene como objeto el contrato principal, sino solo la ejecución material de determinadas partidas integrantes de dicho contrato principal (que se mantiene en todos sus términos inalterado). En otras palabras, el subcontrato no altera en modo alguno el contrato principal del que depende, de tal manera que el contratista originario mantiene el riesgo y ventura en la ejecución (directa o indirecta) de dicho contrato principal. Ese contrato accesorio o derivado en que se traduce el subcontrato tiene naturaleza privada. El contratista subcontratante suscribirá los pactos que tenga por conveniente con el subcontratista (tercero ajeno al contrato principal) pactos en los que no participará la Administración contratante, por la sencilla razón de que no adopta la posición jurídica de parte en el subcontrato” (García-Trevijano Garnica, Ernesto: La cesión del contrato administrativo. La subcontratación, Civitas, Madrid, 1997, p. 93).

Así debe mencionarse que el contrato accesorio tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella, sin embargo tampoco puede llegar a convertirse en la contratación principal, sino que deriva de ella.

“Con base en lo anterior se dice que el subcontrato no es más que un contrato derivado de otro anterior, y de su misma naturaleza, que ejerce una influencia determinante y decisiva, la cual se produce desde su nacimiento hasta su extinción, afectando el contenido y extensión del mismo, que no puede exceder, bajo ningún supuesto, los límites del contrato principal”.

Nótese, empero, que en el presente caso los artículos 41 de la Ley 8634 y 3 de la Ley 6868 no parten de ese supuesto. No señalan que la Administración podría contratar los servicios, de manera tal que la capacitación, por ejemplo, sea ofrecida por un contratista y no directamente por el INA. Antes bien, refiere a “subcontratación”, sin atender al carácter derivado, subsidiario y especializado de esta figura respecto de la contratación principal. Ergo, la necesaria existencia de una contratación.

            Por tanto, el interés del legislador es que el INA pueda prestar los servicios no financieros que le son propios sea en forma directa, o bien recurriendo a una contratación de esos servicios, de manera que un tercero pueda brindarlos al beneficiario. Lo cual se explica por el hecho mismo de que pueden existir programas de emprededurismo, de formación que son especializados o que requieren servicios que exceden el ámbito técnico del Instituto y resulte más adecuado tanto del punto de vista económico como de la idoneidad técnica del INA que se contrate a un tercero.

            Esa consideración y la necesidad de que el servicio del INA se preste en el momento en que el beneficiario del Sistema lo requiera, están en la base de lo dispuesto en los artículos 41 y 3 de cita. Ciertamente, el legislador no utilizó el término subcontratación en la forma técnica que correspondía pero la finalidad a que se tendía no puede ser ignorada. El INA puede cumplir sus funciones dentro del Sistema acudiendo a una contratación que se va a regir por los principios propios de la contratación administrativa pero que podría no sujetarse a los procedimientos de contratación administrativa. Excepción de los procedimientos que se justifica por los imperativos mismos de la capacitación y desarrollo empresarial a que refiere la Ley del SBN y en los cuales va implícita la necesidad de flexibilidad y de una gestión eficaz y eficiente. Particularmente, el interés de los beneficiarios y del Sistema en su conjunto de que ante la necesidad de un servicio de capacitación o apoyo se cuente con una respuesta no solo idónea sino pronta. Lo cual podría resultar incompatible con los plazos propios de los procedimientos de contratación administrativa, particularmente los licitatorios. La interpretación teleológica lleva, entonces, a considerar que el legislador pretende que la gestión sea directa, por convenio interinstitucional pero también por contratación administrativa. Única interpretación que permite un efecto útil para el término subcontratación y en el entendido que esa excepción está referida a la contratación dentro del Sistema, sin posibilidad de que cubra otros ámbitos de la contratación a que deba acudir el INA.

 

 

CONCLUSION:

 

            Conforme lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  La Ley del Sistema de Banca para el Desarrollo establece la integración obligatoria al Sistema de los intermediarios financieros públicos. No se ha previsto la integración obligatoria de otros entes públicos financieros.

 

2.                  Al establecerse que integrarán el Sistema las instituciones públicas prestadoras de servicios no financieros y de desarrollo empresarial, se está disponiendo la integración del Instituto Nacional de Aprendizaje.

 

3.                  El concepto de organización pública no estatal que canalice recursos públicos para el financiamiento y promoción de proyectos productivos comprende a los entes públicos no estatales, cuya competencia abarque esa canalización.

 

4.                  La integración al Sistema de los intermediarios financieros privados, así como de otras entidades privadas acreditadas o bien organizaciones prestadoras de servicios no financieros y de desarrollo empresarial, es voluntaria.

 

5.                  El Consejo es un órgano de coordinación interinstitucional, de carácter colegiado, que cuenta con una oficina ejecutora, la Secretaría Técnica, persona jurídica instrumental.

 

6.                  Dado que el Sistema de Banca para el Desarrollo está compuesto por entes públicos (algunos entes autónomos)  y privados, no es posible considerar que el Consejo Rector del Sistema sea el superior jerárquico de este. La personalidad jurídica de esos entes es incompatible con una relación jerárquica que determine la subordinación jerárquica de esos entes al Consejo Rector.

 

7.                  La relación entre los integrantes del Sistema y el Consejo es una relación de dirección y de coordinación, que es determinada por el carácter rector del Consejo. Una relación jerárquica solo podría establecerse entre el Consejo y la Secretaría Técnica del Sistema.

 

8.                  El Consejo Rector puede ejercer sus funciones de dirección y coordinación, de establecimiento de mecanismos de cooperación entre los distintos integrantes,  el dictado de lineamientos para la coordinación y cooperación entre los distintos integrantes, la organización de un sistema de ayuda técnica para los beneficiarios de la ley, dispuestas por el artículo 14 de la Ley, respecto de los distintos integrantes públicos y privados del Sistema. Funciones que le permiten orientar y dirigir el Sistema y el funcionamiento de sus integrantes en su condición de tales.

 

9.                  Respecto de otras funciones debe estarse a la naturaleza del destinatario y a la función que le corresponda dentro del Sistema. Por ejemplo, funciones expresamente dispuestas respecto de entes financieros como la acreditación de programas o bien la acreditación de entes.

 

10.              La rectoría del FINADE permite al Consejo establecer los parámetros de funcionamiento, administración y control interno de ese Fideicomiso, y del funcionamiento operativo y de los fondos que lo conforman. Así como definir el sistema de información de los beneficiarios de FINADE, de las funciones de sus administradores y la emisión de directrices para distribuir los recursos del Fideicomiso, entre otras funciones.

 

11.               Corresponde al Consejo acreditar a los entes financieros, regulados y no regulados, y microfinancieros que participen en el Sistema, acreditación que se constituye en un requisito de operatividad de los servicios financieros.

 

12.              Si bien no se prevé que el Consejo Rector deba acreditar a los entes que prestan servicios no financieros y de desarrollo empresarial, se dispone que debe darles seguimiento y velar por la adecuada coordinación, a través de la Secretaría Técnica.

 

13.              Le corresponde al Consejo Rector acreditar programas, particularmente los que se financian con el Fondo de Financiamiento para el Desarrollo y del Fideicomiso Nacional para el Desarrollo. En su caso, determinar cuáles recursos del FINADE destinados a financiar servicios no financieros y de desarrollo empresarial pueden ser otorgados con carácter no reembolsable.

 

14.              Los integrantes del Sistema tienen la obligación de suministrar al Consejo Rector la información que concierna directa o indirectamente su operación como parte del Sistema, incluida la de los programas que elaboren y ejecuten dentro de ese marco. Esa información incluye la que hayan recabado para determinar que una persona puede ser beneficiario, y una vez acordado el beneficio, la información relativa a la ejecución del programa por parte del beneficiario.

 

15.              La información que se solicita y se registra de los beneficiarios  es determinante para el acceso a la condición de beneficiario y del beneficio que la persona recibe, beneficios que se financian con fondos públicos o recursos sujetos a una regulación especial. Además, dicha información permite determinar el cumplimiento de los fines del Sistema y está destinada a facilitar el cumplimiento de las funciones del Consejo Rector.

 

16.              Dado lo anterior, el suministro y registro de esa información no lesiona la garantía de inviolabilidad de la información de interés privada ni el derecho a la autodeterminación informativa.

 

17.              La información sobre los créditos que otorga banca de desarrollo es calificada por el artículo 34 de la Ley como de interés público. Interés público que se une a la  creación de un registro de los usuarios y beneficiarios del SBD en la Superintendencia General de Entidades Financieras.

 

 

18.              Aun cuando el artículo 34 no lo contempla expresamente, el acceso a la información financiera de los beneficiarios se sujeta a los principios derivados de la autodeterminación informativa. En particular, lo dispuesto en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley de Protección de la Persona frente al tratamiento de sus datos personales. Lo anterior sin desconocer que la información se solicita con base en una disposición legal.

 

19.              Las entidades integrantes que actúen como banca de segundo piso respecto de fondos del Sistema deben recabar información sobre las entidades no acreditadas que utilicen como intermediarios de primer piso, así como sobre los programas que estas establecen y cómo los ejecutan. En consecuencia, sobre los beneficiarios de esos programas.

 

20.              El control que sobre el Sistema y sus integrantes debe ejercer el Consejo Rector debe tomar en consideración la naturaleza de los entes integrantes, especialmente cuando se trata de entes autónomos o sujetos privados.

 

21.               Como integrante del SBD, el Instituto Nacional de Aprendizaje está sujeto a la función de dirección y de coordinación que corresponde al Consejo Rector, a las estrategias del Sistema, a los mecanismos de cooperación y coordinación entre los integrantes del SBD, los lineamientos que emita el Consejo sobre procedimientos y políticas para los sectores prioritarios y el sistema de ayudas técnicas que el Consejo organiza.

 

22.              En igual forma, tiene el deber de informarle al Consejo Rector sobre el cumplimiento de las metas e impactos sociales y económicos derivados de su acción dentro del Sistema. Ergo, sobre la ejecución de los recursos que la Ley destina para programas dentro del SBD.

 

23.               En su planificación el INA debe sujetarse a la ley, al plan nacional de desarrollo, las políticas públicas correspondientes y los lineamientos emitidos por el Consejo Rector. Sujeción que no conlleva que sus planes deban ser elaborados en forma conjunta con la Secretaría Técnica o que deban ser aprobados por el Consejo Rector.

 

24.              El control y supervisión de la actuación del INA como parte del SBD debe respetar su autonomía administrativa, que es incompatible con controles previos, órdenes e instrucciones y, en general con toda forma de subordinación jurídica.

 

25.              La contratación que el INA realice dentro del marco del Sistema de Banca para el Desarrollo se sujeta a los principios constitucionales que informan la contratación administrativa pero no necesariamente a los procedimientos de contratación administrativa.

Atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

MIRCH/gap

                                 

C:  Sr. Minor Rodríguez Rodríguez

     Presidente Ejecutivo del INA