OJ-014-2017

06 de febrero del 2017

                                                                                 

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio número CJ-195-2016 de fecha 6 de setiembre de 2016, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto legislativo N° 20.020, denominado “Reforma al artículo 56 bis del Código Penal, Ley N° 4573 del 04 de mayo de 1970”.

 

Antes de brindar respuesta a la petición que nos fue remitida, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

 

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

I.- PROPÓSITO DEL PROYECTO

 

El proyecto legislativo tiene como propósito reformar el artículo 56 bis del Código Penal, el cual contiene la regulación de la pena de prestación de servicios de utilidad pública, que ya se encuentra regulada en el ordenamiento jurídico tanto en el numeral homólogo vigente como en los numerales 50 inciso 3) y 56 ibidem.

 

En ese sentido, la propuesta legislativa tiene como norte modificar la redacción del artículo 56 bis, de manera que contenga un mejor desarrollo que establezca con claridad los supuestos y parámetros que permitirían su implementación para sancionar delitos, ya sea como pena principal o como castigo sustitutivo, sin que se tenga claridad sobre su naturaleza.

 

Lo anterior se encuentra plasmado en la exposición de motivos del proyecto legislativo, el cual parte de la necesidad de enfrentar la criminalidad mediante penas sustitutivas a la prisión, dado el aumento del hacinamiento carcelario, en razón del supuesto abuso de la pena privativa de libertad a partir de  la punición de nuevas conductas o de la elevación del importe de las penas de prisión, producto de reformas legales que se han efectuado en los últimos años.

 

Los proponentes de la iniciativa sostienen que el hacinamiento carcelario obedece a los factores antes señalados y no a la falta de inversión en la infraestructura y en la construcción de nuevos espacios, pues esas tareas se han venido realizando, sin que se haya logrado el punto de equilibrio necesario para evitar la sobrepoblación carcelaria y sus problemas asociados.

 

De igual forma, los impulsores del proyecto consideran que el país debe replantear su política criminal, en función de las crecientes erogaciones económicas que se han estado efectuando para resolver la crisis de la falta de espacio en las cárceles, las cuales no han tenido el impacto deseado, pues una vez que la sobrepoblación disminuye, tiempo después la problemática vuelve a acrecentarse.

 

Como complemento a dicho esbozo y al margen del problema que significa el hacinamiento, los proponentes del proyecto consideran necesario la implementación de penas distintas a la prisión, en virtud que el mantenimiento de cada persona encarcelada representa una muy elevada erogación económica para el Estado, que según estimaciones del Ministerio de Justicia y Paz se traduce en una suma cercana a los mil doscientos dólares mensuales por persona.

 

En ese sentido, el proyecto legislativo en su exposición de motivos plantea retomar el fin resocializador de las penas a través del uso de la sanción de prestación de servicios de utilidad pública, en aquellos supuestos en los que no sea posible la ejecución condicional de la pena, para reprimir las delincuencias sancionadas con baja penalidad o en cuya comisión no hayan sido utilizadas armas en sentido propio, que los hechos perpetrados excluyan el uso de la violencia física grave sobre las personas, ello sumado a que el sentenciado no posea antecedentes por delitos dolosos y que el tribunal de juicio valore que el modo de vida que llevaba el infractor antes del delito, le permitirá considerar que éste se someterá exitosamente a la pena sustitutiva.

 

La iniciativa excluye expresamente la utilización de la pena de servicios de utilidad pública en los ilícitos vinculados a la criminalidad organizada, los hechos punibles cometidos contra los deberes de la función pública, los delitos sexuales, el homicidio doloso y el femicidio, así como otras delincuencias específicas que se encuentran reguladas en el Código Penal y que fueron deliberadamente descartadas por el proyecto.

 

Si bien todo lo anteriormente referido en la exposición de motivos es conteste con la naturaleza jurídica de la prestación de servicios de utilidad pública, como pena sustitutiva, el proyecto plantea la modificación del texto del artículo 56 bis del Código Penal no solo para seguir utilizando dicha sanción en la forma indicada, sino también como pena principal, lo cual viene en alguna medida a contradecir la esencia del instituto jurídico en cuestión y los fines del proyecto legislativo. 

    

II.- SOBRE EL FONDO

 

1)      Naturaleza jurídica y connotaciones de la pena de prestación de servicios de utilidad pública

 

La prestación de servicios de utilidad pública fue una figura introducida a nuestro ordenamiento jurídico penal a través de la ley N° 8250 del 2 de mayo de 2002, sin que quedara suficientemente claro qué tipo de castigo constituía, por cuanto de la lectura del numeral 50 inciso 3) del referido cuerpo legal puede concebírsele como pena autónoma por estar descrita en un inciso propio, y no estar calificada ni como pena principal ni accesoria o bien sustitutiva de ninguna otra.

 

Dicho numeral establece expresamente:

 

“Clases de penas

Artículo 50.- Las penas que este Código establece son:

1) Principales: prisión, extrañamiento, multa e inhabilitación.

2) Accesorias: inhabilitación especial.

3) Prestación de servicios de utilidad pública. 

4)  Arresto domiciliario con monitoreo electrónico.”

 

La norma en cuestión prescribe en el inciso 1° que las penas principales son la prisión, el extrañamiento, la multa e inhabilitación; posteriormente el inciso 2° regula la inhabilitación especial como pena accesoria; seguidamente el inciso 3° contempla la prestación de servicios de utilidad pública sin supeditarla o relacionarla con ninguno de los supuestos que le preceden ni tampoco con el numeral 4°, que es el arresto domiciliario con monitoreo electrónico, que fue adicionado al Código Penal mediante el artículo 8° de la ley N° 9271 del 30 de setiembre de 2014, lo que razonablemente haría presumir la autonomía de la prestación de servicios de utilidad pública y la separación de la clásica división entre penas principales y accesorias.     

 

No obstante, el artículo 56 –reformado por la misma ley N° 8250- que se encuentra referido al incumplimiento de la pena de multa, dispone lo siguiente:

 

“Incumplimiento en el pago de la pena de multa

Artículo 56.-Si la persona condenada tiene capacidad de pago, pero no cancela la pena de multa o incumple el abono de las cuotas en los plazos fijados, la pena se convertirá en un día de prisión por cada día multa, sin perjuicio de la facultad del juez de sentencia para hacerla efectiva de oficio, en los bienes de aquella o de su garante, por medio del embargo y remate.

Cuando la persona condenada carezca de capacidad de pago, no pueda cubrir el importe de la pena de multa en cuotas ni pueda procurárselo, el juez dispondrá que cada día multa se convierta en un día de prestación de servicios de utilidad a favor del Estado o de instituciones de bien público.

Cuando se impongan conjuntamente las penas de multa y prisión, a esta última se le adicionará la que corresponda a la multa convertida, en su caso.” (el destacado nos pertenece). (así reformado por el inciso c) del artículo 1° de la Ley N° 8250 de 2 de mayo del 2002).

 

La norma anteriormente citada establece dos hipótesis relacionadas con el incumplimiento de una sanción de multa previamente impuesta: a) cuando el imputado cuenta con recursos o bienes que puedan respaldar la obligación dineraria a la que debe hacer frente y deliberadamente no hace el pago correspondiente, el juez ordenará que cada día multa se convierta en un día de prisión, y b) cuando el imputado carezca de patrimonio que le permita cancelar el importe del castigo establecido en sentencia, aún en cuotas, el juez establecerá la conversión de cada día multa en un día de prestación de servicios de utilidad pública.

           

Para los efectos de determinar la naturaleza jurídica, interesa únicamente el segundo escenario, en el cual el individuo sentenciado al pago de una determinada cantidad de dinero producto de una pena de multa, al carecer de recursos económicos para sufragarla, puede serle convertida en un castigo de prestación de servicios de utilidad pública, aspecto que le confiere el comportamiento de una pena sustitutiva o alternativa de la principal, sin que ello se derive enfáticamente de los propósitos teleológicos que inspiraron la inclusión del inciso 3) del artículo 50 del Código represivo mediante ley N° 8250, que como se dijo líneas atrás parecían darle la connotación de pena autónoma.

 

            Por su parte, es importante acotar que el numeral 56 bis del Código Penal que contiene la definición de la pena de prestación de servicios de utilidad pública, no esclarece de qué manera debe entenderse o cómo se implementa, pues se limita a definir en qué consiste dicho instituto:

 

            La norma en cuestión dispone:

 

 “Artículo 56 Bis.- Prestación de servicios de utilidad pública 

 

La prestación de servicios de utilidad pública consiste en el servicio gratuito que ha de prestar la persona condenada a favor de las instituciones públicas y organizaciones privadas sin fines de lucro, declaradas de interés público o de utilidad pública.

 

Las instituciones y organizaciones interesadas en recibir los servicios de utilidad pública deberán solicitarlo al Poder Judicial, el cual deberá contar con un registro de las entidades autorizadas.

 

El control de la ejecución corresponderá a la Dirección General de Adaptación Social, función que coordinará con las entidades a cuyo favor se prestará el servicio. En el caso de que estas favorezcan el incumplimiento de la pena o bien, dificulten el control de su ejecución, serán excluidas del registro pertinente.

 

El servicio se prestará en los lugares, los horarios y el plazo que determine el juez, quien procurará, al establecer el horario de servicio, no interrumpir la jornada laboral habitual de la persona condenada, si posee trabajo o si asiste a un centro educativo.

 

La Dirección General de Adaptación Social deberá informar al juez de ejecución de la pena sobre el cumplimiento de la sanción. El incumplimiento facultará al juez de ejecución de la pena para que la revoque.”

 

Para comprender la forma en que opera la imposición de una pena bajo la modalidad objeto de análisis, es preciso recurrir a algunas delincuencias contenidas en el Código Penal y posteriormente en otra ley penal especial, como lo es la ley de penalización de la violencia doméstica contra las mujeres, por cuanto el artículo 56 bis del código punitivo no se basta a sí mismo para brindar una explicación completa y satisfactoria sobre la naturaleza jurídica, que apareja la imposición de una pena de prestación de servicios de utilidad pública.

 

i-                    Como “medida” (sic) alternativa en los delitos de conducción temeraria:

 

En primer término, corresponde citar el artículo 261 bis del Código Penal que contiene la descripción típica del delito de conducción temeraria, el cual le atribuye a la prestación de servicios de utilidad pública el carácter de medida alterna a la prisión, autorizando al juez sentenciador a conmutar la pena de prisión primeramente con una multa o bien, con la realización de los servicios de marras.

 

En lo conducente establece:

“Artículo 261 bis.- Conducción temeraria

 

Se impondrá pena de prisión de uno a tres años, en los siguientes casos: (…)

 

Cuando se imponga una pena de prisión de dos años o menos, el tribunal podrá conmutar la pena privativa de libertad por una multa pecuniaria la cual no podrá ser menor de un salario base, ni mayor de tres salarios base mensual, correspondiente al "Auxiliar Administrativo Uno" que aparece en la Relación de Puestos del Poder Judicial, de conformidad con la ley de presupuesto ordinario de la República aprobada en el mes de noviembre anterior a la fecha en que se cometa la infracción de tránsito, o bien, la imposición de una medida alternativa de prestación de servicio de utilidad pública que podrá ser desde cien horas hasta trescientas horas de servicio, en los lugares y la forma que se dispongan por la autoridad jurisdiccional competente” (el subrayado es suplido).

           

             A partir de la norma en cuestión, un importante sector de la jurisprudencia emitida por nuestros tribunales de justicia le atribuye a la prestación de servicios de utilidad pública el carácter de penalidad “alternativa” (sic), especialmente en aquellos casos que se han resuelto impugnaciones interpuestas por los abogados defensores de varios imputados sentenciados a penas de prisión o multa por delitos de conducción temeraria, en los que se les ha negado -sin la debida fundamentación- la aplicación del instituto jurídico en cuestión.

 

Como muestra del uso de la prestación de servicios de utilidad pública como pena alternativa, se trae a colación el pronunciamiento N° 761-2015 del Tribunal de Apelación de Sentencia del Tercer Circuito Judicial de Alajuela (San Ramón), de las 10: 10 hrs. del 30 de noviembre de 2015, que en lo que interesa consigna:  

 “II.-El reclamo debe prosperar: Como se desprende de los alegatos formulados por el recurrente, queda claro que su inconformidad en este caso deriva, no del monto de la pena de prisión o de la inhabilitación que se le impuso a su patrocinado, sino del hecho de que, existiendo la posibilidad de que se le fijara una sanción alternativa no privativa de libertad, el juzgador no lo hizo y no expuso y fundamentó con claridad las razones por las cuales consideró que la pena de prisión era la adecuada en este caso. (…) Precisamente el numeral 261 bis del Código Penal al fijar la pena en el delito de conducción temeraria, ilícito por el cual se juzga en esta causa al imputado, señala la posibilidad de que, en el supuesto de que se condene a una persona y se le impongan dos años o menos de prisión, dicha sanción pueda conmutarse a una pena de multa, o bien, a una sanción de prestación de servicios de utilidad pública. (…) Por otra parte, si bien fue condenado por otro delito de conducción temeraria, se debe recordar que el legislador en ningún momento dispuso en el artículo 261 bis del Código Penal que esta constituye una razón o motivo por el que se deba rechazar o denegar la aplicación de penas alternativas. Finalmente, si el juzgador por otra parte estimó que el imputado mostraba una tendencia a no ajustarse a la norma, dado que conducía bajo los efectos del licor y, ante ello, debía evitarse el peligro que este proceder generaba, queda claro que también el legislador estableció un mecanismo de prevención al respecto, el cual consiste precisamente en la inhabilitación para conducir por un período determinado. En este contexto, si el propio juzgador le impone al imputado una pena de inhabilitación para la conducción de vehículos por cuatro años, ello con el fin de reducir el peligro que éste genera por su proceder, la pena de prisión pierde sentido en la medida en que el peligro que se reprocha se va a eliminar con la inhabilitación ordenada. Por otra parte, llama la atención que, aun cuando el defensor público del imputado en debate no solicita la conversión de la pena de prisión a días multa, la autoridad juzgadora no valorara esa posibilidad, pues expresamente el numeral 261 bis citado así lo prevé y, bajo los principios pro homine, pro libertarte, de proporcionalidad y de mínima intervención que informan el derecho penal, debió considerar dicha alternativa al momento de fijar la pena y ponderar el propósito rehabilitador que toda sanción conlleva” (…) [1] (lo destacado es nuestro).     

           

ii-                  Como penalidad alternativa a la privación de libertad en los delitos regulados en la ley de penalización de la violencia doméstica contra las mujeres:

De igual forma, diversas disposiciones le han otorgado el carácter alternativo  a la prestación de servicios de utilidad pública en delitos vinculados con la ley de penalización de la violencia doméstica contra las mujeres, N° 8589 del 25 de abril de 2007, puesto que esa normativa en sus artículos 9°, 10 y 11 estipula un catálogo de penas, en el que expresamente se clarifica que la prestación de servicios de utilidad pública y otras penalidades ahí descritas, son penas alternativas de la pena principal que es la prisión.

 

Dichas normas establecen lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 9.- Clases de penas para los delitos

Las penas aplicables a los delitos descritos en la presente Ley serán:

1.- Principal:

 a) Prisión.

 2.- Alternativas:

 a) Detención de fin de semana.

b) Prestación de servicios de utilidad pública.

c) Cumplimiento de instrucciones.

d) Extrañamiento.

3.- Accesorias:

 a) Inhabilitación. (el destacado es nuestro)

 

 

“ARTÍCULO 10.- Pena principal

La pena principal por los delitos consignados en esta Ley será de prisión. El juez podrá optar por penas alternativas” (…)

 

 

“ARTÍCULO 11.- Imposición y reemplazo de penas alternativas

Cuando a una persona primaria en materia de violencia contra las mujeres se le imponga una pena de prisión menor de tres años, dicha pena, de conformidad con el artículo 9º de esta Ley podrá ser reemplazada por dos penas alternativas de las señaladas en esta Ley; una de ellas será, necesariamente, la pena de cumplimiento de instrucciones, excepto que se aplique la pena de extrañamiento. También, a solicitud de la persona condenada, podrán aplicarse las penas alternativas, cuando dicha persona sea primaria en materia de violencia contra las mujeres, se le haya impuesto una pena superior a tres años, y haya descontado al menos la mitad de esta. La pena alternativa no podrá superar el monto de la pena principal impuesta.” (el resaltado nos pertenece)

 

 

En ese sentido y luego de analizada la normativa citada y resoluciones judiciales comentadas, se constata que la prestación de servicios de utilidad pública es una pena “alternativa” (sic)- cuando en realidad es una pena sustitutiva-, tesis que es confirmada por los artículos 9°, 10 y 11 de la ley de penalización de la violencia contra las mujeres, al igual que por el numeral 261 bis del Código Penal[2] (pese a que en dicho artículo de manera inadecuada se utilice la expresión “medida” en lugar de pena alternativa).

 

Cabe destacar que la estructuración de las penas contenida en la ley de penalización de la violencia contra las mujeres es mucho más clara que la establecida en el Código Penal, pues hace una diferencia tajante entre la pena principal (prisión), las penas alternativas (entre las que figura la prestación de servicios de utilidad pública) y la pena accesoria (inhabilitación), lo que repercute en una fácil constatación de la naturaleza jurídica de cada una de las sanciones reguladas, situación que como se ha venido comentando, no ocurre con el artículo 50 del Código Penal, el cual requiere para su adecuada compresión la remisión a diversos artículos de ese mismo cuerpo legal, a la ley de penalización de la violencia contra las mujeres y a la jurisprudencia emitida por nuestros tribunales de justicia.

 

No obstante lo afirmado líneas arriba, consideramos que hubiese sido adecuado que la ley de penalización de violencia doméstica contra las mujeres utilizara el vocablo “sustitutivas” para calificar a todas las penas que son distintas a la prisión, por cuanto la expresión empleada para referirse a estas (“alternativas”), no es sinónimo de aquella aunque puede fácilmente asimilarse con algo diferente al encierro.

 

Lo anterior por cuanto el carácter alternativo de las penas se refiere a los castigos que, al igual que la prisión, se les concibe como principales, de manera tal que en un caso hipotético el juez sentenciador como operador del derecho, puede reprimir una determinada delincuencia escogiendo entre dos penas principales, ya sea la prisión u otra diferente, sin que una sanción esté subordinada a la otra.

 

Tal y como se explicó líneas atrás, la prestación de servicios de utilidad pública constituye una pena más benévola que la prisión y se implementaría para reemplazar a esta última al cumplirse determinados supuestos, ello para evitar el hacinamiento en los centros de reclusión, lo que descarta que nos encontremos ante el caso de dos penas principales.

 

En ese sentido y como se verá con mayor amplitud en el aparte 2), el proyecto de ley de comentario acierta al catalogar la prestación de servicios de utilidad pública del artículo 56 bis como una pena sustitutiva del encierro, ello sin demeritar la anteriormente apuntada estructuración de penas de la ley de penalización de la violencia doméstica contra las mujeres, que resulta un aporte invaluable para clarificar las características principales del instituto jurídico objeto de análisis.

 

Finalmente y dado que tanto la jurisprudencia citada y referenciada como la ley de penalización de la violencia doméstica contra las mujeres, utilizan la expresión “alternativas” para clasificar las penas que siendo distintas a la prisión pueden reemplazar esta última, admitiremos la asimilación de comentario para caracterizar a la prestación de servicios de utilidad pública (a beneficio de inventario), sin olvidar que su esencia es sustitutiva del encierro.   

 

iii-                Antecedente de la prestación de servicios de utilidad pública: 

 

Por otra parte y pese a que la naturaleza jurídica del instituto jurídico que nos ocupa ha quedado clarificada –pena sustitutiva-, llama la atención de este Despacho que en nuestro ordenamiento jurídico coexiste otra figura muy similar a la prestación de servicios de utilidad pública, pero que difiere ligeramente en su nomenclatura y que se encuentra regulada en la Ley de armas y explosivos, N° 7530 del 10 de julio de 1995 y sus reformas, la cual se denomina “prestación de trabajo de utilidad pública”, en sus artículos 88 párrafos primero y tercero y 97.

 

El primer numeral citado sanciona con la prestación de trabajos de utilidad pública en dos supuestos distintos: a) a quien porte o posea armas permitidas que no se encuentren inscritas y b) al que habiendo tenido el permiso de portación de arma permitida, no lo haya renovado dentro del período de nueve meses posteriores al vencimiento.

 

Las referidas normas establecen en lo conducente:

“Artículo 88.- Tenencia y portación ilegal de armas permitidas. Se le impondrá pena de uno a tres meses de prestación de trabajo de utilidad pública, en favor de establecimientos de bien público o utilidad comunitaria, bajo control de sus autoridades, a quien tenga en su poder armas permitidas por la presente ley que no se encuentren inscritas en el Departamento. (…)

A quien porte armas permitidas por la presente ley y, habiendo contado con el respectivo permiso en el período anterior, no lo haya renovado dentro de los nueve meses posteriores al vencimiento, se le impondrá pena de uno a tres meses de prestación de trabajo de utilidad pública, en favor de establecimientos de bien público o utilidad comunitaria, bajo control de sus autoridades” (lo suplido es nuestro).

En el artículo 97 referenciado se reprime con la misma tipología de pena a quien porte un arma blanca, cuya hoja exceda de 12 centímetros de extensión:

“Artículo 97.- Portación ilícita de arma permitida. Salvo lo dispuesto en el artículo 8 de esta ley, se le impondrá pena de uno a tres meses de prestación de trabajo de utilidad pública, a favor de establecimientos de bien público o utilidad comunitaria, bajo el control de sus autoridades, a quien porte un arma blanca cuya hoja exceda de doce centímetros de extensión” (el énfasis no es del original).

 

            Sin duda existe parecido tanto en el nombre de ambas figuras como en las labores a desempeñar por parte del individuo sentenciado, las cuales deben tener como destinatario o beneficiario establecimientos u organizaciones de bien público o utilidad comunitaria; mas no deben ser confundidas pues son figuras distintas.

 

La figura llamada “trabajos de utilidad pública” existe en nuestro ordenamiento jurídico desde el año 1999 con la aprobación de la ley N° 7957, que reformó la ley de armas y explosivos sin que existiera a esa fecha otra normativa que la soportara, mientras que “la prestación de servicios de utilidad pública” fue introducida al Código Penal mediante ley N° 8250 del año 2001.

 

En virtud de la diferencia temporal existente en el momento de la instauración de una y otra figura (dos años aproximadamente), consideramos que dichos institutos no son idénticos ni equiparables, por lo que de ninguna manera sería válido considerar que la prestación de servicios de utilidad pública puede considerarse como una sanción principal, solo por el hecho de que la punición de los numerales 88 y 97 de la ley de armas y explosivos establecen que los delitos ahí descritos, están sancionados con realización de “trabajos” de utilidad pública como pena principal.

 

iv-                Corolario

 

            Una vez esclarecida la naturaleza jurídica del instituto jurídico bajo análisis (pena sustitutiva) y hecha la diferencia con la figura llamada “trabajos de utilidad pública”, es posible estudiar las consecuencias jurídicas del proyecto legislativo que merece nuestra atención, que se desprenden en parte a partir de una nueva concepción sobre la prestación de servicios de utilidad pública, de manera que se le considere tanto como una pena sustitutiva y como una sanción principal, pues se promueve que en adelante dicha punición pueda ser impuesta directamente y sin sustituir ninguna otra pena o bien, como castigo que reemplace a una pena de prisión.

 

2)      Redacción novedosa propuesta por el proyecto legislativo para el artículo 56 bis

a)      Sobre la posibilidad de imponer la prestación de servicios de utilidad pública como pena principal o accesoria

 

El artículo único de la iniciativa sometida a nuestro conocimiento, plantea una redacción más amplia y clara del artículo 56 bis del Código Penal, referido a la prestación de servicios de utilidad pública, ya sea como pena principal o sustitutiva de la prisión, que puede válidamente imponerse para reprimir determinadas delincuencias.

           

La norma cuya aprobación se impulsa establece expresamente lo siguiente:

 

“Artículo 56 Bis.-       Prestación de servicios de utilidad pública

La prestación de servicios de utilidad pública consiste en el servicio gratuito que ha de prestar la persona condenada a favor de las instituciones públicas y las asociaciones o fundaciones declaradas, de conformidad con la ley, de utilidad pública.  Puede imponerse como pena principal o, en su defecto, como pena sustitutiva a la prisión cuando se cumplan los requisitos de este artículo.

 

Las entidades autorizadas que quieran recibir servicios lo solicitarán al Ministerio de Justicia y Paz, el cual llevará un registro específico para tales efectos y lo informará periódicamente al Poder Judicial.

 

En caso de haber sido impuesta una pena de prisión, y cuando no proceda la ejecución condicional de la pena, el tribunal sentenciador podrá reemplazarla por la prestación de servicios de utilidad pública cuando se cumplan los siguientes requisitos:

 

a)         Que la pena de prisión impuesta no sea superior a 5 años.

 

b)         Que en la comisión del delito no se hayan utilizado armas en sentido propio, con excepción de lo dispuesto en la Ley de Armas y Explosivos (N.º 7530).

 

c)         Que la comisión del delito no se haya realizado con violencia física grave sobre la víctima.

 

d)         Que el sentenciado no tenga antecedentes penales por delitos dolosos con pena superior a 6 meses.

 

e)         Que no se trate de delitos de crimen organizado, delitos contra los deberes de la función pública, delitos sexuales, homicidio doloso o femicidio.

 

f)         Que el tribunal, de la consideración de la personalidad del condenado, su vida anterior al delito en el sentido de que su conducta se haya conformado con las normas sociales y su comportamiento posterior a este y el deseo demostrado de reparar las consecuencias del acto, así como los móviles, caracteres del hecho y circunstancias que lo han rodeado, pueda razonablemente suponer que el condenado se comportará correctamente sin necesidad de cumplir la pena de prisión.

 

El servicio se prestará por la cantidad de horas y dentro del plazo que determine el juez de sentencia.  Esta pena no podrá ser superior a quinientas horas por año.

 

Corresponderá a la autoridad penitenciaria, a través del Programa en Comunidad, definir el lugar, horario y el plan de cumplimiento, sin interferir con la jornada laboral o educativa de la persona condenada.  La autoridad penitenciaria deberá informar trimestralmente al juzgado de ejecución de la pena sobre el cumplimiento de la sanción.

 

En caso de incumplimiento, el juzgado de ejecución de la pena, que será informado de manera inmediata, dará audiencia por 5 días a la defensa y al Ministerio Público y convocará a vista oral.  Contra lo resuelto cabrá apelación con efecto suspensivo, en el plazo de 5 días, ante el tribunal sentenciador. El incumplimiento injustificado en la prestación del servicio facultará al juzgado de ejecución de la pena a revocarla, con lo cual el sentenciado deberá cumplir la pena de prisión originalmente impuesta. Para tales efectos, cada 8 horas de prestación de servicio de utilidad pública equivale a un día de prisión.”

 

Claramente y como se indicó supra, en la norma cuya aprobación se impulsa se establece en el parágrafo 1° la autorización conferida al juez para que utilice la prestación de servicios de utilidad pública como penal principal o como sanción sustitutiva; no obstante, en la segunda parte del artículo (párrafo 3° inciso a) hasta el f)) solamente se establecen las condiciones que aplican el supuesto de que la penalidad dicha sea impuesta en reemplazo del encierro, sin que resulte posible entender de qué manera podría operar como castigo principal.

 

Si bien la norma cuya aprobación se impulsa establece las dos posibilidades antes dichas, es claro que su redacción integral contradice el enunciado en cuestión, por cuanto al describir los requisitos que deben ser verificados para su utilización, se parte siempre de la existencia de una pena privativa de libertad previamente impuesta por el juez sentenciador, el cual tiene la autorización para su modificación en el sentido que se pretende, lo cual vendría a ratificar la naturaleza sustitutiva del instituto de comentario.

 

En cuanto a la nueva posibilidad de considerar la prestación de servicios de utilidad pública como pena principal, la iniciativa no brinda ningún elemento que permita comprender, sin lugar a dudas, que el castigo en cuestión es el mecanismo represivo principal e independiente al encierro o a cualquier otra sanción.

 

Nótese como la norma luego de definir el concepto de prestación de servicios de utilidad pública en forma prácticamente idéntica al artículo 56 bis del Código Penal –que se pretende reformar-,  añade que en los casos en los que se impuso una pena de prisión, que no proceda la ejecución condicional de la pena y que se cumplan ciertos requisitos, es viable la sustitución de la pena privativa de libertad.

 

Como puede fácilmente constatarse, ninguna de las condiciones referidas se encuentran asociadas con el cumplimento de una pena principal o autónoma impuesta para reprimir un hecho delictivo en particular, sino como una sanción sustitutiva subordinada a la prisión, que se supone resulta más benévola que aquella y que tiene la virtud de disminuir el problema de hacinamiento existente en nuestras cárceles, de modo tal que se puede equiparar la figura de comentario con el otorgamiento de alguno de los beneficios carcelarios contemplados por nuestro sistema penitenciario.

 

Esta derivación se reafirma al analizar los dos últimos párrafos (4° y 5°) de la norma cuya aprobación se impulsa, la cual regula brevemente un procedimiento de supervisión de cumplimiento de la penalidad que nos ocupa.

 

De acuerdo con los párrafos referenciados, se atribuye a la autoridad penitenciaria -representada por el Programa de Comunidad- definir el lugar, el horario y el plan de cumplimiento de los trabajos ordenados mediante sentencia, así como la supervisión del cumplimiento de las labores correspondientes con la rendición de informes trimestrales ante el Juzgado de Ejecución de la Pena, indicando que en caso de que esa Autoridad judicial tenga por demostrada la no ejecución de los trabajos en las circunstancias establecidas de forma injustificada, puede dictar la revocatoria de la pena alternativa impuesta, a efectos de que el sentenciado purgue la pena privativa de libertad que originariamente ordenó el tribunal sentenciador.

 

El artículo único contenido en la iniciativa objeto de análisis, no contiene en ningún párrafo o disposición homóloga alguna referente al supuesto en que se incumpla con la prestación de servicios de utilidad pública (en los casos de que se imponga dicha prestación como castigo principal), lo que viene a ratificar el vacío legal apuntado.

 

De acuerdo con lo expuesto, consideramos oportuno recomendar que se depure la redacción de la norma que se propone, modificando el párrafo primero para que la prestación de servicios de utilidad pública únicamente pueda ser utilizada como pena sustitutiva de la prisión, lo cual resultaría coherente no solo con su naturaleza jurídica, sino también con la finalidad de la iniciativa sometida a nuestra consideración, cual es resolver el problema del hacinamiento en los centros carcelarios.

 

Ahora bien, una vez que se logre superar el cuestionamiento apuntado, es preciso tener en cuenta algunas observaciones que recaen sobre algunos requisitos específicos establecidos para utilizar la prestación de servicios de utilidad pública como pena sustitutiva, que a nuestro juicio requieren ser clarificados.

 

b)      Inciso b), en el que se condiciona la sustitución de la pena privativa de libertad a que delito no se haya realizado con violencia física grave sobre las personas

 

El proyecto tal y como se encuentra concebido, pretende posibilitar la prestación de los servicios de utilidad pública en las delincuencias cuya perpetración no haya requerido la utilización de violencia física grave sobre las personas, lo que daría pie a la autorización de utilizar la figura bajo estudio tanto en los delitos que haya mediado violencia psicológica, así como en aquellos hechos ilícitos en los que aún mediando la violencia física, esta llegue a considerarse leve.

 

El inconveniente que reviste la expresión “violencia física grave” reside en clarificar qué debe entenderse por ello, cuál es el alcance de esa mención, pues esta es sumamente amplia, ante lo cual podríamos hacer las siguientes interrogantes: ¿cuáles elementos y circunstancias se requieren para establecer sin lugar a dudas que un determinado acontecimiento criminal en el que existió agresividad, corresponde a un nivel grave o leve, cuál es el referente para hacer ese análisis?

 

La incertidumbre apuntada cobra mayor sentido si se toma en consideración la descripción típica empleada por algunos tipos penales de alta incidencia en nuestro ordenamiento jurídico, y cuyo rango de punición permitirían reemplazar la pena privativa de libertad con la prestación de servicios de utilidad pública. Tal es el caso del robo simple con violencia sobre las personas (artículo 212 inciso 3 del Código Penal), por cuanto esa delincuencia reprocha el uso de la violencia sin importar su clase pues no hace ninguna diferenciación, de manera que incluye tanto la psicológica como la física.

 

La jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia ha sido conteste al desarrollar la tesis expuesta, tal y como se desprende de la resolución de la Sala Tercera N° 612-2016 de las 9:28 hrs. del 24 de junio de 2016, cuyo extracto establece:  

 

“En resumen, en lo que interesa para la resolución de este caso, se examinó que sí se ejerció un acto intimidatorio en contra de la perjudicada con el fin de que entregara un bien. Al respecto, esta Sala de Casación en reiterados precedentes en donde ha analizado la figura penal que nos ocupa, ha señalado que dentro del concepto de violencia que se describe como parte de la conducta del sujeto activo, no sólo está comprendida la física sino también la moral o psicológica, esta última “entendida como '...el sucedáneo psicológico de la violencia física. En realidad, no es más que una amenaza encaminada a viciar la libre decisión de la voluntad del sujeto pasivo…La intimidación, en principio, es puramente subjetiva es decir, basta con que coaccione en el caso concreto a la persona intimidada y que además ésta haya sido la intención del sujeto activo…' (MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Tirant Lo Blanch. Valencia. Novena Edición, pp.243). [...].Es decir, la intimidación es una forma de violencia psicológica, circunstancia en la que el ofendido puede actuar de forma tal y como lo quiere su agresor, en este caso, por temor a ser herido, el ofendido opta por entregar sus bienes. (Sobre el tema véase el Voto N.° 445-2003, de las 9:45 horas del 30 de mayo del 2003, de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia)”.

 

De igual forma y centrándonos siempre en la figura del robo simple, consideramos que la ponderación o valoración del “quantum” o del nivel de violencia física empleado en un determinado hecho delictivo resulta una labor harto difícil y complicada, que debe realizarse en cada caso específico, para lo cual deben tomarse en cuenta factores como lo son las condiciones personales de la víctima y victimario, la edad, sus condiciones físicas y de salud, así como las circunstancias del hecho perpetrado.

 

No obstante, dado que el ilícito referido no castiga con mayor o menor severidad a su autor en consideración con el grado de violencia empleado, no parece atinado el aprobar o denegar la imposición de una pena menos gravosa que la prisión con base en una valoración del aspecto de comentario, lo cual tampoco parece factible al analizar cualquier otro tipo penal.

 

Tampoco parece correcto derivar lo que implícitamente parece afirmar el inciso bajo análisis, en el sentido de que la violencia psicológica sea menos grave que la violencia física y que por ende aquella sea menos reprochable, para que solamente la última amerite denegar la posibilidad de acudir a la prestación de servicios de utilidad pública. 

 

En razón de las apreciaciones realizadas, este Despacho estima que si el legislador considera oportuno excluir la posibilidad de que quien cometa un delito en circunstancias similares a las descritas en el tipo penal del robo simple, se le otorgue una pena de prestación de servicios de utilidad pública, se establezca dicha condición indicando que el autor del ilícito no debió cometerlo empleando violencia contra las personas (en cualquiera de sus manifestaciones).

           

c)      Imposibilidad de usar la figura de la prestación de servicios de utilidad pública en delitos de crimen organizado, delitos contra los deberes de la función pública, delitos sexuales, el homicidio doloso o el femicidio

 

El inciso e) del artículo único del proyecto legislativo contempla expresamente la exclusión del uso de la prestación de servicios de utilidad pública cuando hubiera tenido lugar el acaecimiento de delitos de crimen organizado, contra los deberes de la función pública, así como en los delitos sexuales y en casos por homicidio doloso y por femicidio.

 

La referida enunciación, no representa mayores dificultades en el caso de los delitos contra la vida que han sido mencionados en el inciso e), cuales son el homicidio doloso, que incluiría la modalidad simple, agravada, el homicidio especialmente atenuado, homicidio por piedad y el femicidio.

 

Tampoco habría dificultad alguna en los ilícitos relacionados con el crimen organizado. Si bien debe reconocerse que no existen delincuencias exclusivas de criminalidad organizada, deben entenderse incluidos en esa categoría todos los ilícitos cuya investigación y juzgamiento fueron tramitados de acuerdo con las prescripciones establecidas en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ley N° 8754 del 22 de julio de 2009. 

 

En el caso de los delitos sexuales tampoco existe dificultad alguna, pues a pesar de no mencionarlos –lo cual sería deseable-, inmediatamente debemos remitirnos al epígrafe denominado de la misma forma y que se encuentra incluido en el libro título III del Libro Segundo del Código Penal, que a su vez se encuentra subdividido en tres secciones, de los artículos 156 a 175, por lo que debe entenderse que no es posible implementar la prestación de servicios de utilidad pública en los casos suscitados por cualquiera de los ilícitos correspondientes a dicho rango de normas.

 

 Situación distinta ocurre con la mención genérica de “los delitos contra los deberes de la función pública”, lo cual probablemente obedece a un esfuerzo del legislador tendiente a no omitir ninguna de las figuras delictivas pertenecientes a esa categoría, a efectos de impedir que cualquier individuo que esté siendo juzgado y haya sido condenado por esa tipología de delitos, aspire a lograr una condena más beneficiosa que el encierro -con el cual se encuentran sancionados la mayor parte de dichas delincuencias-, dado el alto grado de reproche social que tienen los delitos funcionales.

 

No obstante, el inciso de comentario deja de lado que los delitos contra los deberes de la función pública se encuentran contemplados tanto en el Código Penal, Ley N° 4573 del 04 de abril de 1970, Título XV, como en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública, N° 8422 del 08 de octubre de 2004, que a pesar de no estar precedidos de ningún título con esa denominación, también protegen el correcto desempeño de la función pública, de manera tal que la simple enunciación anteriormente referida resulta inconveniente por ser imprecisa, ello ante el riesgo que representa que el proyecto propuesto únicamente deviene aplicable a las ilicitudes detalladas que se encuentran insertas en el Código Penal, en detrimento de las que están tipificadas en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, tal y como lo hizo ver este Despacho en la Opinión Jurídica OJ-112-2014[3], que en lo conducente indica:

 

“El artículo 9° del proyecto de ley regula los delitos “contra los deberes de la función pública”, sin hacer distinción entre los delitos contemplados en el Código Penal, Ley N° 4573 del 04 de abril de 1970, Título XV, bajo la descripción “Delitos contra los deberes de la función pública”, y los delitos regulados en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública, N° 8422 del 08 de octubre de 2004(…)La imprecisión anteriormente apuntada podría dificultar a los operadores jurídicos la interpretación del artículo 9° del proyecto, en el sentido de que la intervención de las comunicaciones en los “delitos contra los deberes de la función pública”, únicamente sería susceptible de aplicación en las investigaciones que se lleven a cabo para esclarecer los delitos del Código Penal que se encuentran incluidos en el Título XV, bajo la clasificación “Delitos contra los deberes de la función pública”, excluyendo a los delitos regulados en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Lo anteriormente expuesto evidencia una mala técnica legislativa, ya que al contrastar el numeral 9° del proyecto con la fundamentación de éste, se infiere la intención de permitir la intervención de las comunicaciones en las indagaciones de los ilícitos previstos en ambos cuerpos legales”(…)

 

En virtud de lo anterior y ante la dificultad que representaría citar todas las figuras delictivas funcionales en las que se descarte la prestación de los servicios de utilidad pública que sería deseable, se sugiere respetuosamente depurar la redacción del inciso e) de la iniciativa, de modo tal que haga la inclusión expresa de los delitos contra los deberes de la función pública contenidos tanto en el Código represivo como en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

d)     Supervisión de cumplimiento de las penas de prestación de servicios de utilidad pública, a cargo del Programa de Comunidad -de la Dirección General de Adaptación Social

 

De igual forma, es preciso acotar que a través del proyecto de comentario se atribuye a la Autoridad Penitenciaria, representada por el Programa de Comunidad -de la Dirección General de Adaptación Social adscrita al Ministerio de Justicia y Paz-, la competencia de supervisar y verificar que el individuo sometido a una pena de prestación de servicios de utilidad pública, cumpla efectivamente con las labores dispuestas en la forma y condiciones establecidas en la sentencia condenatoria, lo cual implica la remisión de informes trimestrales ante el Juzgado de Ejecución de la Pena, Autoridad que en caso de corroborar el incumplimiento dispondrá la revocatoria del beneficio concedido, ordenando la ejecución de la sanción privativa de libertad que originalmente fue impuesta.

 

            En ese sentido, consideramos oportuno sugerir que previamente a la aprobación del proyecto legislativo, hacer la consulta con las autoridades correspondientes del Ministerio de Justicia y Paz y específicamente con los personeros del Programa Comunidad, a efectos de determinar si esa dependencia cuenta con el personal, recursos y la logística necesaria, que le permita asumir las nuevas funciones que se les pretende otorgar, de manera que haga factible la realización de inspecciones de campo en los sitios donde se asientan la instituciones en las que se dispuso la realización de trabajos, hacer entrevistas con los representantes de las organizaciones beneficiadas con las labores y con los propios individuos sometidos a la realización de trabajos de utilidad pública, ello en virtud de la importancia y consecuencias que implica llevar a cabo dichas tareas, que como se indicó líneas atrás, son decisivas para verificar el cumplimiento de los trabajos y por ende de la pena o en caso contrario, para acreditar la no realización de las labores que podrían acarrear la revocatoria del beneficio concedido para ejecutar la pena privativa de libertad.

 

La anterior reflexión se hace, en virtud de que en la iniciativa no se contempla el otorgamiento de más recursos, ni la contratación de más personal que contribuya a garantizar la adecuada supervisión y control de cumplimiento de las penas aludidas, para asegurar que no habrá falta de verificación adecuada y que el control de ejecución no se limitará a la rendición de informes basados exclusivamente en notas o documentos escritos firmados por personas afines a las instituciones beneficiarias de las labores, que pueden estar o no alejados de la realidad, todo ello en procura de evitar que el proyecto de comentario, lejos de beneficiar a la sociedad, genere un efecto no deseado, cual es la impunidad.

 

III.- Conclusión:

 

En virtud de lo expuesto a lo largo del presente análisis, esta Procuraduría estima pertinente recomendar que se modifique la redacción del párrafo 1° de la norma propuesta, de manera tal que se establezca la prestación de servicios de utilidad pública únicamente como pena sustitutiva, para que resulte coherente con el párrafo 3° incisos a) al f) y el parágrafo 5° del numeral de comentario, así como con la naturaleza jurídica de dicho instituto y con la finalidad de la iniciativa sometida a nuestra consideración.

 

Una vez superado dicho escollo, se recomienda clarificar algunas de las condiciones bajos los cuales es factible implementar la prestación de servicios de utilidad pública como pena alternativa a la prisión, propiamente las contenidas en los incisos b) y e).

 

Finalmente, se sugiere a los señores Diputados verificar si el Programa de Comunidad -de la Dirección General de Adaptación Social adscrita al Ministerio de Justicia y Paz-, cuenta con la capacidad logística y los recursos necesarios para hacer frente a las tareas asignadas en el proyecto de ley, de tal forma que se garantice el cumplimiento de la finalidad propuesta sometida a nuestro estudio.

 

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

 

Cordialmente,

 

Lic. José Enrique Castro Marín                                        Lic. Andrés Alfaro Ramírez

      Procurador Director                                                      Abogado de Procuraduría

JECM/aar/vzv