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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 033
 
  Dictamen : 033 del 16/02/2017   

16 de febrero de 2017


C-033-2017


 


Licenciado


Oscar Alberto León Alonso, MBA.


Auditor Interno


Tribunal Supremo de Elecciones


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio AI-022-2016, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas con la validez de reconocer, para efectos de reclutamiento y de carrera administrativa, la experiencia adquirida por un servidor en labores ajenas a su puesto, en los casos en que esas labores hayan sido asignadas por un superior jerárquico.


 


 


I.                   ALCANCES DE LA CONSULTA


 


            Se nos indica que en el contexto de los procesos de fiscalización que realiza la Auditoría Interna del Tribunal Supremo de Elecciones (en adelante TSE), se ha detectado el reconocimiento de experiencia (para fines de reclutamiento y selección de personal, así como para el desarrollo de la carrera administrativa) obtenida en el desempeño de tareas diferentes a las del puesto que ostenta el funcionario, según el Manual Descriptivo de Clases de Puestos del TSE.


 


            Agrega, a modo de ejemplo, que se han encontrado casos en los cuales, servidores nombrados en puestos de oficinista 1, desarrollan funciones de índole profesional por varios años, y ante un concurso interno para una categoría de puesto de nivel profesional –para el cual se requiere experiencia en la ejecución de labores relacionadas con el puesto− se les acredita la experiencia acumulada en el puesto de oficinista.


 


            Sostiene que el artículo 57 del Reglamento de la Ley de Salarios y Régimen de Méritos del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil (emitido por el TSE el 22 de diciembre de 2000, y publicado en La Gaceta n.° 12 de 17 de enero de 2001), así como varias disposiciones internas, son claros al indicar que las jefaturas no deben asignar a sus subalternos funciones que sean distintas a las del cargo que ocupan, pero que, a pesar de ello, se ha incurrido en esa práctica.


            Manifiesta que al consultar al Departamento de Recursos Humanos si la Administración ha advertido a las jefaturas sobre lo dispuesto en el artículo 57 mencionado, dicho Departamento, en su oficio RH-4367-2015, del 21 de diciembre de 2015, indicó que independientemente de la existencia de tales advertencias, lo cierto es que quienes ocupan cargos de jefatura están en la obligación de acatar esa norma, por tratarse de una disposición vigente; no obstante “… sigue siendo una práctica común que las jefaturas le asignen a sus empleados funciones diferentes a las que les corresponde según el puesto que ocupan y luego emitan constancias de experiencia de esas nuevas tareas, ya sea a solicitud de los mismos colaboradores, o bien porque a ellas les interesa algún movimiento en particular.”


 


            Indica la consulta que la Auditoría Interna requirió al Departamento de Recursos Humanos para que le informara si, desde la perspectiva técnica, existe alguna limitación para el reconocimiento de experiencia cuando ésta haya sido adquirida desempeñando tareas diferentes a las que define el Manual Descriptivo de Clase de Puestos del Tribunal para el puesto que ostenta el funcionario.  Agrega que en respuesta a esa solicitud, el Departamento de Personal, mediante su oficio RH-0145-2016, del 20 de enero de 2016, indicó lo siguiente:


 


“En estos casos, si tales actividades son plasmadas en un documento debidamente firmado por esa jefatura y, además, indican el tiempo durante el cual las ejecutaron, este departamento carece de competencia para invalidar un documento emitido por una autoridad institucional.  Unido a lo anterior, en caso de que Recursos Humanos descalifique lo manifestado por la jefatura en un documento que cobra validez por su rúbrica y formalidad, estaría, en primer lugar, poniendo en tela de duda la honestidad y honradez de la jefatura y, en segundo lugar, la persona que ejecutó las tareas, estaría en estado de indefensión por cuanto no tendría forma de rebatir ese derecho o beneficio, el cual adquirió no por voluntad propia, sino más bien amparada en su deber de obediencia ante una orden emanada de su superior inmediato.”


 


            Afirma el consultante que, a su juicio, constituye un deber de la Administración activa comprobar la información que brindan las jefaturas sobre este tema, pues no hacerlo implicaría “la materialización del riesgo de aceptar por ciertas situaciones que podrían ser falsas, sea por error o por dolo.” 


 


            Partiendo de lo anterior, se nos plantean las siguientes consultas:


 


“1. ¿Resulta jurídicamente viable el reconocimiento o acreditación de la experiencia, para fines de cumplimiento de requisitos, tanto en procesos de reclutamiento y selección de personal, como en el desarrollo de la carrera administrativa, cuando ésta fue adquirida en el desempeño de tareas diferentes a las que define el Manual Descriptivo de Clases de Puestos del Tribunal, en relación con el puesto que ostenta el (la) funcionario (a)?


2. De ser negativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿se podría estar frente a un posible vicio, es decir, no se podría tener como acreditada esa experiencia como parte de los requisitos de los puestos donde fueron nombradas o ascendidas las personas funcionarias en esa condición?


3. Ante el panorama de la respuesta a la consulta precedente −de no proceder el reconocimiento de experiencia− ¿Se podría estar en presencia de un acto nulo en cuanto al movimiento de personal (nombramiento o ascenso) de la persona funcionaria en estos casos?.


4. De ser nulo el referido movimiento de personal, en criterio de esa Procuraduría ¿Cuál sería el procedimiento que debe seguirse por parte de la Administración para declarar dicha nulidad?”.


 


            Seguidamente procederemos a abordar las consultas que se nos plantean, para lo cual haremos referencia a la viabilidad (o no) de asignar a un servidor el ejercicio de tareas distintas a las de su puesto, a la posibilidad de reconocer la experiencia adquirida en esas circunstancias, y al procedimiento para obtener la nulidad de actos declarativos de derechos.


 


 


II.                IMPROCEDENCIA DE ASIGNAR A UN SERVIDOR LABORES AJENAS A LAS DE SU PUESTO


 


La normativa que rige las relaciones entre el TSE y sus servidores prohíbe expresamente asignar tareas distintas a las que establece el “Manual Descriptivo de Clases de Puestos” para el puesto específico que ocupe cada servidor. 


 


En ese sentido, el artículo 57 del “Reglamento de la Ley de Salarios y Régimen de Méritos del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil”, ya mencionado, dispone:


 


“Articulo 57.- Las jefaturas no deben asignar o recargar funciones específicas a sus funcionarios que sean distintas a las del cargo que ocupan según se detallan en el Manual Descriptivo de Puestos. No obstante, en el momento en que se detecten cambios sustanciales y permanentes en las tareas, actividades y responsabilidades, como consecuencia de modificaciones en los objetivos y procesos de trabajo que impliquen la obtención de productos o servicios más eficientes, la jefatura interesada podrá gestionar ante el Departamento los trámites para ejecutar el estudio integral o individual de puestos correspondiente. Para tales efectos se tomarán en cuenta los objetivos, estructura organizacional, estructura ocupacional, procedimientos y otros aspectos básicos de organización que afecten la clasificación del puesto.”


 


Nótese que la prohibición de asignar funciones distintas a las del puesto que ocupa cada servidor va dirigida, en concreto, a las jefaturas, que son las encargadas de cumplir y hacer cumplir esa disposición.


 


Además, se nos informa en la consulta que en el caso concreto del TSE, se han emitido varias circulares en las cuales se recuerda la improcedencia de asignar funciones distintas a las propias del puesto.  Tal es el caso de la circular adoptada por el Tribunal en su sesión ordinaria n.° 10686, del 22 de junio de 1995, materializada en el oficio 2250 del 22 de junio de 1995, en la cual se dispuso “Comunicar a todas las jefaturas de la Institución, con el propósito de no crear falsas expectativas, que no se debe asignar o recargar funciones específicas a sus empleados que sean distintas a las de la clase que ocupa según se describen en el Manual Descriptivo de puestos.”


 


Asimismo, en la circular n.° STSE-0017-2011, del 28 de junio de 2011, se acordó “… Instruir a las jefaturas institucionales sobre la inconveniencia de que a los funcionarios de estos organismos electorales les sean asignadas funciones de otras dependencias que no les son propias, únicamente por el hecho de poseer algún grado académico relacionado con las funciones de esas otras dependencias, puesto que con ello se podría poner en riesgo el fin último que se persigue con la labor encomendada, en detrimento de la oportunidad y calidad de los resultados esperados y en contraposición a las competencias definidas en los respectivos Manuales de Puestos y demás normativa que regula esta materia.”


 


Finalmente, la circular n.° DE-030-2015, emitida por la Dirección Ejecutiva del TSE el 14 de octubre de 2015, indicó que “Las jefaturas no deben asignar o recargar funciones específicas a sus funcionarios que sean distintas a las del cargo que ocupan según se detalla en el Manual Descriptivo de Clases de Puestos.” 


 


Por su parte, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia (que es el órgano jurisdiccional encargado de definir, en última instancia, los temas relativos a las relaciones de empleo) ha indicado que es contrario al principio de legalidad encargar a un funcionario tareas ajenas a las de su puesto:


 


“En el plano del empleo público, en el que cada puesto tiene una descripción específica en cuanto a requisitos personales, tareas, remuneración, etc., no es posible admitir que, en demérito de los derechos de los trabajadores, se desconozca esa misma legalidad y se coarten los derechos a los servidores.  Es decir, la legalidad administrativa implica también para la Administración la imposibilidad de extralimitar el desempeño de sus funcionarios, fuera de los parámetros establecidos, para el puesto específico de que se trate; pues lo contrario significaría admitir, un enriquecimiento injusto para la Administración, al verse beneficiada con servicios ajenos y distintos a los remunerados al funcionario.”  Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 695-2011 de las 15:35 horas del 25 de agosto de 2011, reiterada, entre muchas otras, en la sentencia n.° 183-2014 de las 8:50 horas del 21 de febrero de 2014, y en la 920-2016 de las 10:15 horas del 24 de agosto de 2016.


 


Partiendo de lo anterior, interesa ahora examinar el tratamiento que debe darse a la experiencia adquirida por un funcionario cuando esa experiencia haya sido adquirida ejecutando tareas ajenas a las de su puesto.  


 


 


III.             SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE EXPERIENCIA ADQUIRIDA EN LABORES AJENAS AL PUESTO


 


A juicio de esta Procuraduría, la situación que se analiza tiene dos vertientes claramente diferenciables.  La primera de ellas es la del servidor que ha acreditado, o que pretende acreditar, una experiencia que es cierta, porque realmente realizó las labores que le permitieron adquirir esa experiencia, lo cual ocurrió, incluso, atendiendo las órdenes (o bajo la tolerancia) de su superior inmediato.  La segunda es  la del servidor que ha acreditado, o que pretende acreditar, una experiencia que es falsa, debido a que nunca ejerció las labores que le hubiesen permitido adquirir esa experiencia.  Seguidamente nos referiremos en detalle a cada una de ellas.


 


 


A.                Supuesto en el cual la experiencia certificada es cierta


 


En el caso en el cual la experiencia del servidor es cierta, porque realmente realizó las labores que le permitieron adquirirla, podría existir responsabilidad disciplinaria del superior inmediato del funcionario, por haber ordenado, propiciado, o permitido, que el servidor ejerciera labores distintas a las de su puesto, lo cual infringe, claramente, las normas y las disposiciones internas que rigen la materia.  Sin embargo, estimamos que en ese supuesto no podría dejar de reconocerse la experiencia adquirida, pues ello implicaría que la Administración se aproveche de su propia falta (en la que habrían incurrido los superiores inmediatos del servidor) para desconocer una experiencia que ciertamente existe.


 


La Sala Segunda, en los casos en cuales ha resuelto reclamos patrimoniales de servidores a quienes se les ha asignado tareas correspondientes a puestos de mayor rango, ha establecido, reiteradamente, que la Administración no puede beneficiarse de sus propias faltas para negar al servidor los derechos que lleva implícita la prestación del servicio en tales condiciones.  Los siguientes extractos acreditan esa posición:


 


“Llama la atención de esta Sala, que dentro de la Administración Pública se presenten casos como el que aquí se conoce, de prácticas irregulares en la asignación de funciones a empleados que −personal o académicamente− no reúnen los presupuestos contemplados por el Manual de Puestos para el perfil del cargo, lo cual resulta atentatorio del principio de idoneidad que informa el ordenamiento administrativo, cuya principal finalidad −elevada al más alto rango por los constituyentes− es la correcta satisfacción de las necesidades de la colectividad, según se desprende de los numerales 191 y 192 de la Constitución Política.  Pero, el principio de legalidad que ha invocado la Administración para no reasignar a la actora, no puede sustentar al mismo tiempo la violación al justo salario de la trabajadora, también de carácter fundamental.  El artículo 57 de la Constitución Política consagra la igualdad de salario en iguales condiciones de trabajo y eficiencia; principio desarrollado por el numeral 167 del Código de Trabajo. No reconocer ese derecho en un caso como el presente significaría legitimar una conducta abusiva del empleador, quien, sin promover a la trabajadora por las razones dichas a un puesto de mayor categoría, la hace ejecutar las tareas propias de éste, remunerándole con un salario menor, lo cual provoca un enriquecimiento injusto para la Administración.”  Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 879-2008 de las 9:40 horas del 10 de octubre de 2008, reiterada entre muchas otras, en la sentencia 1607 de las 10:04 horas del 15 de diciembre de 2010, y en la 283-2016 de las 9:40 horas del 16 de marzo de 2016.


“Según se desprende de los elementos probatorios trascritos, la Administración se vio beneficiada, durante años, con los servicios prestados por la actora en funciones de tipo técnico (primero las propias de un Asistente de Servicios Técnicos y, luego las de un Técnico del Servicio Civil 3); hecho que ha sido admitido por las autoridades de la parte accionada. Se destaca que se gestionó para que la actora efectuara esas funciones relativas por la necesidad del recurso, aunque nombrada en un puesto que no guardaba correspondencia con aquellas tareas que se le encomendaron (en un primer término como Asistente Administrativa del Registro Nacional y, luego, como Oficinista del Servicio Civil 2). En consecuencia, no existe ninguna razón válida para excluirla del pago correspondiente, máxime cuando la falta de requisitos que ha alegado la Administración, no puede servir de excusa para que no se realizara el pago ajustado a las tareas realizadas, pues esto no fue impedimento para que pusiera a la demandante a ejercer las funciones de ese otro puesto.” Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 01139- 2014 de las 9:55 horas del 19 de noviembre de 2014.


 


De las transcripciones anteriores es posible concluir que si a un servidor al cual se le asignan labores ajenas a las de su puesto debe reconocérsele el salario del puesto mayor, por la misma razón debe reconocérsele la experiencia adquirida, pues de lo contrario la Administración estaría actuando arbitrariamente, aprovechándose de su propia falta para restringir los derechos del servidor.


 


B.                 Supuesto en el cual la experiencia certificada es inexistente


 


La segunda de las situaciones posibles es la del servidor que ha acreditado, o que pretende acreditar, una experiencia que es falsa, debido a que nunca ejerció las labores que le hubiesen permitido adquirir esa experiencia.


 


En este caso, podría existir responsabilidad disciplinaria y hasta eventualmente penal, tanto del superior jerárquico (que ha certificado una experiencia inexistente, insertando datos falsos en un documento público) como del servidor (que ha acreditado o que pretende acreditar esa experiencia con un documento público cuyo contenido es falso, con la intención de acceder a un cargo público para el cual no cuenta con los requisitos).


 


En situaciones como la descrita, en las que se presenten dudas sobre la experiencia que el servidor afirme haber obtenido, la Administración está facultada para realizar las investigaciones que estime procedentes y para rechazar el cumplimiento de ese requisito, en caso de que compruebe que no se acumuló la experiencia exigida.


 


En cuanto al procedimiento que podría seguir la Administración para declarar la nulidad de los movimientos de personal que se hayan hecho sin que los interesados cumplan los requisitos exigidos para el puesto, debemos indicar que, en principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  La regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 


 


A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que, además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc.


 


Partiendo de lo anterior, corresponderá a la Administración definir si los movimientos de personal que presentan anomalías poseen una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, en cuyo caso, podría aplicar el procedimiento al que se refiere el artículo 173 mencionado; o si la nulidad carece de esas características, supuesto en el cual  deberá acudir al contencioso de lesividad.


 


 


IV.      CONCLUSIÓN


 


            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


 


1.                  La normativa que rige las relaciones entre el TSE y sus servidores prohíbe expresamente a los superiores inmediatos asignar tareas distintas a las que establece el “Manual Descriptivo de Clases de Puestos” para el puesto específico que ocupe cada servidor. 


 


2.                  A pesar de ello, en los casos en los cuales el superior inmediato del servidor haya ordenado, propiciado, o permitido, que el servidor ejerza labores distintas a las de su puesto, la experiencia adquirida bajo esas circunstancias no podría dejar de reconocerse, pues ello implicaría que la Administración se aproveche de su propia falta para desconocer una experiencia que ciertamente existe.  Lo anterior sin perjuicio de la eventual responsabilidad disciplinaria que podría recaer sobre los superiores inmediatos del servidor.


 


3.                  En caso de que el servidor haya acreditado, o pretenda acreditar, una experiencia que es falsa, debido a que nunca ejerció las labores que le hubiesen permitido adquirir esa experiencia, podría existir responsabilidad disciplinaria y hasta eventualmente penal, tanto del superior jerárquico, como del servidor.


 


4.                  Si la Administración estima que algún movimiento de personal se ha realizado con base en documentos que acrediten una experiencia inexistente, puede acudir al procedimiento de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, siempre que considere que la nulidad es clara, palmaria, notoria, etc.  Si la nulidad no es evidente ni manifiesta, es necesario acudir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 


 


Cordialmente;


 


 


 


 


Julio César Mesén Montoya


Procurador de Hacienda


 


 


 


 


JCMM/Kjm