09 de marzo de 2017

OJ-029-2017

Licenciada

Nery Agüero Montero

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número CJ-84-2015 (sic), de fecha 6 de julio de 2016, mediante el cual nos pone en conocimiento que por moción aprobada en la sesión Nº 5 del día 28 de junio de 2016, la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos solicita el criterio de este Órgano Consultivo en torno al proyecto denominado “Eliminación del abuso con la remuneración en casos de incapacidad, mediante reforma de los artículos 42, 43 y 44 de la Ley Nº 7333, Ley Orgánica del Poder Judicial y sus reformas”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo número 19.751. Por el cual se busca eliminar el pago del 100% del salario durante las incapacidades por enfermedad en el Poder Judicial.

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012 y OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012).

            Así las cosas, a continuación emitiremos nuestro criterio, no vinculante, sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar conforme a nuestra jurisprudencia administrativa y la judicial.

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

            Sustentamos nuestra posición en consideraciones jurídicas atinentes expuestas en especial en nuestro dictamen C-090-2015 de 14 de abril de 2015, en el que abordamos la naturaleza jurídica del subsidio complementario patronal por enfermedad y su excepcional configuración salarial por norma de rango legal.

            En lo que interesa, en aquel dictamen señalamos lo siguiente:

“(…) El subsidio complementario patronal por enfermedad común, enfermedad profesional y accidente de trabajo, como mecanismo de ampliación o progresividad de la Seguridad Social y su articulación normativa por normas infralegales (suplementariedad o concurrencia no conflictiva de normas jurídicas).

  Una particularidad innegable de las fuentes normativas del derecho del trabajo es su pluralidad o superposición de normas para la regulación de un mismo aspecto de unas determinadas relaciones laborales. Y entre las relaciones posibles entre normas jurídicas interesa en este caso la suplementariedad o concurrencia no conflictiva (pacífica por divergencia y no por contradicción) entre normas de distinto rango que podrían funcionar con independencia a la hora de la aplicación prevalente, especialmente cuando existe una regulación de mínimos que deja abierto el camino para que otra instancia normativa incremente los niveles o cuantías que dicha regulación establece[1]; relación de suplementariedad que se da con frecuencia entre ley y reglamento o entre normas estatales y normas de origen profesional en la regulación de condiciones de trabajo (convenciones colectivas).

  Según advierte la doctrina: “El Derecho del trabajo es, seguramente, el sector del ordenamiento donde se produce de una manera más sistemática el fenómeno de la regulación de condiciones mínimas. La mayoría de las condiciones de trabajo son reducibles, en su totalidad o en determinados aspectos, a una expresión numérica; lo que quiere decir que pueden ser objeto de una normativa de mínimos; lo que, a su vez, abre la posibilidad, habida cuenta de la pluralidad de fuentes en el ordenamiento laboral, para una regulación superadora de tales niveles mínimos, es decir, para una norma suplementaria”[2]. Lo que innegablemente –según se analizará- mutatis mutandis resulta aplicable al Derecho de la Seguridad Social.

  Y en estos casos no es necesario recurrir a ningún criterio externo a la lógica que el de la norma más favorable para explicar la aplicación de la norma suplementaria y para decidir la preferencia de una norma sobre otra a la hora de la aplicación.

Ahora bien, según se reconoce en nuestro medio, los “subsidios” complementarios que las Administraciones Públicas, como entidad patronal, pagan al servidor incapacitado, se constituyen en un beneficio económico temporal[3] complementario[4] a las prestaciones económicas que como “mínimo legal” (ingresos básicos) se establecen para cubrir a los afiliados al Sistema de la Seguridad Social frente a las contingencias que menoscaban su salud y su capacidad económica, tanto para el caso de incapacidades por enfermedad común (artículos del 13 al 18 del Convenio 102 de la OIT, denominado Convenio sobre la seguridad social -norma mínima-, ratificado por Ley Nº 4736 de 29 de marzo de 1971; Convenio 130 de la OIT sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad –no ratificado-; 79 del Código de Trabajo y Reglamento al Seguro de Salud que administra la Caja), como por enfermedad profesional o accidente de trabajo (Convenio 121 de la OIT sobre las prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales –no ratificado-; artículos del 31 al 38 del Convenio 102 de la OIT op.cit., 218, 223, 235 y 236 del Código de Trabajo), pues tienen como propósito completar la pérdida del ingreso que se sufre mientras dure la contingencia (estado de incapacidad); lo que permite a la persona recibir, durante el tiempo que se prolongue su incapacidad, y por concepto de subsidio, un monto igual a la totalidad de su salario, sin que se vea perjudicado en sus ingresos propios y familiares debido a la enfermedad que padece, con lo cual, obviamente se amplían los alcances del régimen de la Seguridad Social y de los seguros de enfermedad y riesgos de trabajo propiamente (Resoluciones Nºs 2008-014146 de las 09:16 hrs. del 24 de setiembre de 2008, 2011-6243 de las 11:15 hrs. del 13 de mayo de 2011 y 2011011178 de las 13:00 hrs. del 19 de agosto de 2011, Sala Constitucional; 2004-00476 de las 09:50 hrs. del 11 de junio de 2004, 2010-000622 de las 09:15 hrs. del 30 de abril de 2010,  de la Sala Segunda. Y en igual sentido la Nº 706-2011 de las 10:45 hrs. del 28 de abril de 2011, Juzgado de Trabajo, Segundo Circuito Judicial de San José, Goicoechea, confirmada por la resolución Nº 2012-000477 de las 10:45 hrs. del 30 de mayo de 2012, Sala Segunda).

La “complementación” aludida que conlleva el reconocimiento del citado subsidio patronal, con respecto a normas jurídicas de contenido “mínimo”, dejan entrever una específica articulación o interrelación de suplementariedad de normas de distinto grado de imperatividad o de rigor normativo[5]. De modo tal que podríamos afirmar que las normas jurídicas que regulan en nuestro medio las prestaciones económicas de la Seguridad Social, relativas a las contingencias de enfermedad común, enfermedad profesional y accidentes del trabajo, no gozan de una imperatividad absoluta, sino relativa, pues sólo consagran un principio o criterio mínimo, y por ello, mediante normas de menor rango jerárquico, toleran avances a favor del trabajador que permitan la realización más plena del objetivo perseguido por la propia norma. Son entonces “normas mínimas” en cuya aplicación ha de respetarse tanto el mínimo prescrito, como la mejora introducida por otra fuente normativa; prevaleciendo lo regulado en esta última en cuanto la mejora progresiva adoptada.

Véase que incluso en nuestro medio se ha permitido el reconocimiento y regulación normativa de este tipo de subsidio complementario patronal por enfermedad común, enfermedad profesional o accidente de trabajo, por medio de normas reglamentarias (caso del artículo 34 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil; art. 47 del Reglamento Autónomo de Servicio de la Asamblea Legislativa, art. 57 del Estatuto de Trabajo de la ARESEP –dictamen C-385-2004-) u otros cuerpos normativos específicos, como convenciones colectivas (art. 12 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Municipalidad de San Mateo –dictamen C-017-2011-, sólo por citar algunas).

Así entendida la articulación normativa aludida, no podríamos afirmar que en materia del subsidio complementario patronal por enfermedad común, enfermedad profesional o accidente de trabajo, las Administraciones Públicas estén impedidas de no admitir otra regulación que la contenida en las leyes aplicables. Al contrario, mediante desarrollos normativos de menor rango jerárquico, no sólo pueden lícitamente desvincularse de aquellas normas de innegable contenido mínimo, pudiendo incluso disponer una mejora cuantitativa de las prestaciones económicas derivadas de las contingencias de la Seguridad Social aludidas.

No obstante, en el tanto esta regulación complementaria supone la erogación de recursos públicos (dictamen C-275-2004 de 29 de setiembre de 2004), con base en una norma jurídica previa (arts. 5 y 107 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos), toda decisión que se adopta al respecto deberá sustentarse en criterios de eficacia, eficiencia, razonabilidad y proporcionalidad, sin obviar la necesaria cobertura o disponibilidad presupuestaria suficiente al efecto.

Interesa mencionar que la solución jurídica sería distinta en caso de querer darle a aquel subsidio complementario una naturaleza salarial que “per se” no tiene, pues según hemos inferido de la regulación normativa imperante en nuestro medio: artículo 95 del Código de Trabajo –licencia de maternidad-, artículo 174 inciso c) del Estatuto de Servicio Civil, en caso de los funcionarios docentes del MEP y artículos 42 y 43 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -resolución Nº 2006-01104 de las 09:45 hrs. del 30 de noviembre de 2006, Sala Segunda-, esto sólo es posible mediante una norma de rango legal. Véase además que la Sala Constitucional, a partir de la sentencia Nº 2012-003267 de las 16:01 hrs. del 7 de marzo de 2012, determinó que las  Administraciones Públicas tienen limitaciones para otorgar ciertos beneficios salariales que no encuentran apoyo en la normativa legal, en el sentido que al  implicar una erogación o un gasto público, el beneficio laboral debe estar establecido en una ley o al menos autorizado mediante una ley, con los parámetros claramente establecidos por el legislador.” (Dictamen C-090-2015 de 14 de abril de 2015; lo destacado es nuestro. En sentido similar los dictámenes C-156-2015 de 19 de junio de 2015, C-176-2015 de 6 de julio de 2015).

Así que lo dispuesto por el ordinal 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lejos de constituirse en un “subsidio” complementario patronal, tiene clara naturaleza salarial (dictamen C-090-2015 de 14 de abril de 2015),  pues según lo ha interpretado la propia Sala Segunda: “(…) el pago que se recibe durante la incapacidad corresponde a una licencia con goce de salario y no a un subsidio” (resolución Nº 2006-01104 de las 09:45 hrs. del 30 de noviembre de 2006); lo que  permite a la persona recibir, durante el tiempo que se prolongue su incapacidad, la totalidad de su salario, sin que se vea perjudicado en sus ingresos propios y familiares debido a la enfermedad que padece, con lo cual, obviamente se amplían los alcances del régimen de la Seguridad Social y de los seguros de enfermedad y riesgos de trabajo propiamente; régimen jurídico que en nuestro medio no goza de una imperatividad absoluta, sino relativa, pues sólo consagran un principio o criterio mínimo que puede ser superado por normas complementarias (Dictamen C-154-2015 de 19 de junio de 2015).

Por lo expuesto, no podemos admitir ni compartir la tesis que subyace en los motivos del proyecto de ley propuesto, en el sentido de que tal beneficio, en el caso del Poder Judicial, en donde por imperativo legal lo devengado por los servidores judiciales durante los períodos de incapacidad por enfermedad tiene naturaleza salarial, constituya un privilegio desproporcionado carente de justificación razonable, pues debe considerarse que la propia Sala Constitucional en la sentencia Nº 2014-020473 de las 15:20 hrs. del 18 de diciembre de 2014 (acción Nº 12-005740-0007-CO), avaló lo previsto en los arts. 42, 43, y 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 2, 6, y 8 del Reglamento para el Pago de Incapacidades por Enfermedad y Maternidad a Empleados del Poder Judicial, como una medida de solidaridad frente al trabajador y su familia, para que además de la enfermedad –que usualmente genera gastos adicionales-, no se disminuya el ingreso familiar durante la incapacidad.

Al respecto, el Tribunal Constitucional indicó:

“(…) El legislador ordinario, dentro del conjunto más o menos amplio de opciones que tenía a su disposición al momento de reformar la Ley Orgánica del Poder Judicial, estimó pertinente mantener como pago periódico producto de la incapacidad por enfermedad de los servidores judiciales una licencia con goce de salario. Para este Tribunal, dicho pago periódico resulta razonable ya que en materia laboral los beneficios que se establezcan en favor de los trabajadores, encuentran sustento en los principios de solidaridad humana y justicia social que contiene el artículo 74 de la Constitución Política, sea que los trabajadores pueden ser acreedores de garantías adicionales. El Estado Costarricense, de conformidad con el marco político social y económico de nuestra Constitución, puede disponer de una mayor protección y cobertura social. El otorgar una licencia con goce de salario como el pago periódico a un servidor judicial incapacitado resulta razonable y adecuado para el logro da la finalidad que se persigue, cual es protegerlo frente a una situación adversa e involuntaria que le impide trabajar y obtener los medios para satisfacer sus necesidades” (Resolución Nº 2014-020473 op. cit.).

            En todo caso, de mantener el legislador su interés en reformar aquella normativa legal, deberá considerar que como derivación del principio de progresividad y prohibición de regresividad, según los cuales una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones objetivas que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional; lo cual se echa de menos en este proyecto de ley consultado.

Conclusión:

            De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado presenta obvios inconvenientes jurídicos antes señalados.

            Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/sgg

C.C. Licda. Zarela Villanueva Monge, Presidenta de la Corte Suprema de Justicia.