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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 046 del 08/03/2017
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 046
 
  Dictamen : 046 del 08/03/2017   
( ACLARA )  

C-046-2017


8 de marzo de 2017


 


 


Licenciada


Deynis Pérez Arguedas


Auditora Interna


Municipalidad de Coto Brus


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio MCB-AI-34-2017, de fecha 22 de febrero de 2017 -recibido el 24 de febrero último-, por el que solicita se le aclare el fundamento jurídico utilizado por la Procuraduría General en el Dictamen C-004-2017 de 12 de enero de 2017, para justificar que es el Concejo municipal el “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa” de las corporaciones municipales, a fin de atribuirle la potestad anulatoria administrativa del artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, incluso referida a actos declaratorios atinentes a la materia laboral o de empleo municipal, de funcionarios que no dependen de aquel Concejo, sino del Alcalde municipal.


 


Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma  introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, en razón de estar directamente relacionada la materia con las potestades fiscalizadoras propias de la Auditoría enclavada en aquel ente territorial.


 


            En primer lugar, interesa advertir que la gestión aclaratoria resulta pertinente, aunque no provenga de la Municipalidad de Nicoya, ente territorial que gestó la consulta originaria que motivó el dictamen C-004-2017, porque efectivamente en el citado dictamen, para ilustrar la posición institucional mantenida acerca de cuál órgano interno a nivel de corporaciones territoriales es el que ostenta la condición de “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”, a los efectos de la competencia prevista en el ordinal 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, se transcribió el dictamen C-433-2008; que, por su fecha, deja por fuera posteriores reformas legales que alude implícitamente la Auditora de la Municipalidad de Coto Brus; lo que justifica de por sí una duda razonable, aunque en realidad, con total independencia de dichas reformas, el criterio externado por este órgano técnico-asesor se mantiene.


 


            Véase que incluso, a partir del dictamen C-321-2011 de 19 de diciembre de 2011, ante una consulta similar de la Municipalidad de Tibás, manifestamos expresamente que el Concejo Municipal conserva su condición de órgano superior supremo para todos los demás aspectos del quehacer municipal, con independencia de las reformas operadas con la Ley Nº N° 8773.


 


            A continuación trascribimos el criterio sostenido en el citado dictamen C321-2011.


 


“I.- Conforme a lo interpretado a partir de lo dispuesto por el ordinal 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, en el caso de las corporaciones municipales, el “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa” es el Concejo municipal.


 


Si se hace al respecto una revisión histórica[1], bien puede afirmarse que de la lectura del artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se ha permitido anular, en vía administrativa, actos declarativos de derechos, sino que esa potestad se ha otorgado siempre a un número restringido de ellos.


 


Ahora bien, debemos partir en el presente caso de una distinción fundamental:


 


Anterior a la reforma introducida por el Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-, el criterio de distinción sobre el cual había que identificar al órgano competente para ordenar, tramitar o delegar, y resolver por acto final un procedimiento de anulación oficiosa en sede administrativa, era el de “jerarca respectivo”[2] o “jerarca administrativo”[3] (art. 173.2 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-), y mientras estuvo vigente fue que la Procuraduría General señaló acertadamente que en materia laboral o de empleo, a nivel municipal, según las disposiciones a ese entonces vigentes del Código municipal, salvo los casos del personal aludido por el art. 13 inciso f) del Código Municipal, el Alcalde resultaba ser el “jerarca administrativo” en materia de personal o empleo municipal (dictámenes C-455-2006,  C-456-2006 y C-457-2006, todos de 10 de noviembre de 2006, así como el  C-372-2008 de 16 de octubre de 2008).


 


No obstante, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, por importante que sea, ésta jamás puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad jurisprudencial, máxime cuando en los últimos años, como fruto del desarrollo normativo que incide de manera relevante en la interpretación de los preceptos que regulan la legitimación en materia de la potestad de autotutela administrativa que se manifiesta en el artículo 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, y que ha tenido reflejo en nuestra jurisprudencia administrativa, se ha producido un cambio radical en cuanto aquel criterio de distinción aludido y que ahora es el de órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.


 


Como es sabido, a partir de la reforma introducida por el CPCA, el ordinal 173.2 de la Ley General de la Administración Pública establece que cuando se trata de otros entes públicos –entre los cuales pueden incluirse las corporaciones municipales-, deberá declarar la nulidad de los actos declaratorios el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”, y en consecuencia, ya no el “jerarca administrativo”.


 


Si bien debe admitirse que los ayuntamientos tienen un “régimen bifronte”, compuesto por dos centros jerárquicos de autoridad, que por disposición expresa del artículo 169 de la Constitución Política y 3 y 12 del Código Municipal, conforman el Gobierno Municipal (jerarquía superior) de las Corporaciones Municipales: Por un lado, el Concejo, integrado por regidores de elección popular, con funciones de tipo política y normativa (ordinal 12 del C.M); es decir, se trata de un órgano de deliberación de connotación política. Y por otro, el Alcalde, funcionario también de elección popular (artículo 12 del C.M.), con competencias de índole técnica, connotación gerencial y de ejecución (numerales 14 al 20 ibidem). Y que entre ambos no existe un ligamen jerárquico, sino una relación interadministrativa de coordinación necesaria para la labor de  administración de los intereses y servicios locales del cantón a cargo del Gobierno Municipal que ambos conforman (artículo 169 constitucional) (Al respecto véase la resolución Nº 000776-C-S1-2008 de las 09:25 horas del 20 de noviembre de 2008, Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia). Lo cierto es que en el caso de las corporaciones municipales, dadas las atribuciones que le son asignadas en el artículo 13 del Código Municipal, no cabe duda de que el “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa” es el Concejo municipal, tal y como lo hemos sostenido en el dictamen C-048-2004[4] de 2 de febrero de 2004 (confirmado en el C-028-2010 de 25 de febrero de 2010) –esto con base en la resolución N° 3683-94 de las 8:48 hrs. de 22 de julio de 1994, de la Sala Constitucional-; por lo que  sería ese cuerpo colegiado quien tendría la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado.


 


Por ello, ante el cambio normativo operado por la reforma introducida especialmente por el ordinal 202 del Código Procesal Administrativo –Ley Nº 8508 de 28 de abril de 2006 y con rige a partir del 1º de enero de 2008-, mediante dictamen C-433-2008 de 10 de diciembre de 2008, se estimó procedente modificar, a partir de esta fecha, la posición que hasta el momento había asumido esta Procuraduría, a efecto de establecer que en el ámbito municipal, órgano competente para ordenar, tramitar o delegar, y resolver por acto final un procedimiento de anulación oficiosa en sede administrativa de una acto declaratorio municipal –incluso relativo a la materia de personal o de empleo-, es el Concejo y no el Alcalde Municipal. E igualmente se hizo algo similar en el caso de las autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social, en el dictamen C-48-2010 de 22 de marzo de 2010, con base en el concepto de “órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”, atribuyéndose aquella misma competencia a su Junta Directiva, y ya no a sus Gerencias.


 


Y especialmente por los argumentos vertidos por el órgano consultante en el presente caso, creemos de importancia señalar una vez más que no debe confundirse la potestad sancionatoria que sigue ostentando el Alcalde (potestad que lo legitima para abrir los procedimientos administrativos sancionatorios contra el personal subordinado a él, y para decidir y emitir la resolución final en esos casos) con la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a ese personal.  En relación con la diferencia entre el ejercicio de la potestad sancionatoria y el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitimos a nuestros dictámenes C-079-2006 del 28 de febrero de 2006, C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007, C-433-2008 op. cit. y C-259-2009 de 4 de setiembre de 2009).


 


Incluso, a pesar de la reforma operada de los artículos 150, 161 y 162 del Código Municipal y derogatoria de los incisos 1, 6 y 7 del artículo 202 del CPCA (proyecto de ley N.° 16760[5]), cuyo objetivo es devolver a los Alcaldes la competencia para resolver los recursos que, en materia laboral, interpongan los funcionarios directamente dependientes a él, en los dictámenes C-248-2009 de 3 de setiembre de 2009 y C-085-2010 de 26 de abril de 2010, afirmamos que el Concejo Municipal conserva su condición de órgano superior supremo para todos los demás aspectos del quehacer municipal (Ver  OJ-048-2009 de 25 de mayo de 2009).


 


 


Por consiguiente, la posición legal que impera en la materia, de conformidad con la normativa legal vigente, es que en el ámbito municipal el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos,  y en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que puede tramitarlo o delegarlo en un  órgano director, es el Concejo y no el Alcalde Municipal, pues es aquél el que para esos efectos se considera como “el órgano superior supremo de la Corporación” (Véase entre otros, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009, C-062- 2010 de 12 de abril de 2010, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010 y C-259-2011 de 24 de octubre de 2011, entre otros). Criterio que incluso es compartido por la Dirección Jurídica de la Contraloría General de la República (oficio N° 12629 17 de diciembre, 2010 -DJ-4144-2010 División Jurídica de la CGR-, entre otros).


 


Conclusión:


 


  Con base en los preceptos legales vigentes a la fecha (art. 173.2 de la LGAP), y por las razones expuestas, la Procuraduría General de la República clarifica, y en todo caso confirma, que en el caso de las corporaciones municipales, el “órgano superior supremo”   de esos entes territoriales es el Concejo Municipal; por lo que es dicho cuerpo colegiado el que tiene atribuida la competencia, y por ende, la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa, de un acto favorable al Administrado, incluso aquellos relativos a la materia laboral o de empleo municipal.”


 


Esta posición ha sido sostenida  y se mantiene incólume a la fecha en nuestra jurisprudencia administrativa (Véanse entre otros, los dictámenes C-037-2014 de 7 de febrero de 2014, C-124-2015 de 27 de mayo de 2015 y C-056-2016 de 15 de marzo de 2016); reafirmándose que el órgano competente descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública es el Concejo Municipal, y no el Alcalde. Todo ello sin perjuicio de la reforma introducida al Código Municipal, mediante Ley 8773, en la que se pretendía fortalecer la figura del alcalde municipal” en materia disciplinaria.


 


Conclusión:


 


            Por estimarse necesario, se aclara y adiciona el dictamen C-004-2017 de 12 de enero de 2017, en que a pesar de la reforma operada de los artículos 150, 161 y 162 del Código Municipal, por la Ley 8773, cuyo objetivo es devolver a los Alcaldes la competencia para resolver los recursos que, en materia laboral, interpongan los funcionarios directamente dependientes a él, reafirmamos que el Concejo Municipal conserva su condición de “órgano superior supremo” para todos los demás aspectos del quehacer municipal, en especial el ejercicio de la potestad anulatoria oficiosa en sede gubernativa.


 



            Sin otro particular,


 


 


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


Procurador Adjunto


Área de la Función Pública


LGBH/sgg


 



Cc: Marco Antonio Jiménez Muñoz, Alcalde municipal, Municipalidad de Nicoya, Guanacaste


 




[1] Puede consultarse al respecto la circular PGR 1207-2000, de 16 de agosto de 2000, de la Procuraduría General de la República dirigida a los Jefes de Departamento Legales de la Administración central y descentralizada.


[2] Anterior a la entrada en vigencia de la ley n.° 7871 de 21 de abril de 1999.


[3] Posterior a la entrada en vigencia de la ley n.° 7871 de 21 de abril de 1999.


[4] “(…) el jerarca máximo de la Municipalidad es el Concejo Municipal. En este sentido, la Sala Constitucional, en resolución N° 3683-94 de las 8:48 hrs. de 22 de julio de 1994, señaló: "…debe indicarse que en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las personas jurídicas corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes. El valor de este principio se refuerza con el general de derecho público de que las competencias residuales de toda persona jurídica pública le corresponden al jerarca (Junta Directiva –si ésta existe o su equivalente-". Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución N° 3683-94 de 8:48 hrs. de 22 de julio de 1994”.


 


[5] Que culminó con la aprobación de la Ley Nº 8773 de 1 de setiembre de 2009.