19 de enero de 2017

C-009-2017

 

Licenciada

Dalia Pérez Ruiz

Auditora Interna

Municipalidad de Zarcero. 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General, nos referimos a su oficio MZAI-41-2016 del 29 de junio del 2016, en el cual nos solicita nuestro criterio en relación a los subsidios por enfermedad. Específicamente nos solicita criterio torno a las siguientes interrogantes:

 

1.             ¿Es procedente que una municipalidad, reporte el salario de 28 días (2 bisemanas), siendo que la Caja Costarricense del Seguro Social según el artículo 36 del Reglamento del Seguro establece que para el subsidio diario considera un promedio de los ingresos procesados por la Caja en los tres meses inmediatamente anteriores a la incapacidad, considerando los meses de 30 días? El subsidio sería menor del que debería ser.

2.             ¿Si no se ha emitido regulación, cómo debe la municipalidad calcular el pago del subsidio (antes del día 46 de incapacidad temporal) por un riesgo laboral?

3.             Con respecto a la pregunta anterior. ¿se podría aplicar el principio de auto integración normativa del Derecho Administrativo (art. 9° de la LGAP), en ausencia de disposición especial que regule en el Código Municipal sobre el cálculo de pago de incapacidades por enfermedad o riesgos de trabajo? ¿La norma aplicable podría ser el artículo 34 del reglamento del Estatuto de Servicio Civil, puesto que es la única norma escrita de Derecho Administrativo que regula la materia en el empleo público y bajo el principio del Estado único?

 

I.       Sobre las incapacidades y el subsidio

Este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, ya se ha referido a la incapacidad y el subsidio, por lo que nos permitimos reiterar lo señalado en el dictamen C-288-2012 del 29 de noviembre del 2012, el cual expresamente señala lo siguiente:

 

“De conformidad con el artículo 10 del reglamento de Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social la incapacidad es un: “Período de reposo ordenado por los médicos u odontólogos de la Caja o médicos autorizados por ésta, al asegurado directo activo que no esté en posibilidad de trabajar por pérdida temporal de las facultades o aptitudes para el desempeño de las labores habituales u otras compatibles con ésta. El documento respectivo justifica la inasistencia del asegurado a su trabajo, a la vez lo habilita para el cobro de subsidios; su contenido se presume verdadero “iuris tantum”.

 

Por su parte el artículo 79 del Código de Trabajo señala que la incapacidad es una suspensión de la relación laboral. Señal la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTICULO 79.-

 

Igualmente es causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la enfermedad comprobada que lo incapacite para el normal desempeño de sus labores durante un período no mayor de tres meses.

 

Salvo lo dicho en disposiciones especiales o que se tratare de un caso protegido por la Ley de Seguro Social, la única obligación del patrono es la de dar licencia al trabajador, hasta su total restablecimiento, siempre que éste se produzca dentro del lapso indicado, y de acuerdo con las reglas siguientes:

 

a.      Después de un trabajo continuo no menor de tres meses, ni mayor de seis, le pagará medio salario durante un mes.

 

b.      Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero no menor de nueve, le pagará medio salario durante dos meses, y

 

c.       Después de un trabajo continuo mayor de nueve meses, le pagará medio salario durante tres meses.

 

Es entendido que a estos casos se aplicará lo dispuesto en el artículo 30 y que el patrono durante la suspensión del contrato podrá colocar interinamente a otro trabajador.

 

Sobre las incapacidades, la jurisprudencia judicial ha señalado que:

 

 

“…se trata de una orden dada por un médico de la Caja Costarricense de Seguro Social que se otorga al paciente (trabajador o trabajadora), que ha perdido temporalmente las facultades o aptitudes para el desempeño de las labores habituales u otras compatibles a ésta. Además, implica necesaria y forzosamente un período de reposo para que el trabajador o trabajadora, pueda recuperar dentro del período de inacapacidad, las facultades y/o aptitudes temporalmente perdidas y se reincorpore a sus labores habituales. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia ha señalado que, en principio, no acatar la orden del especialista en medicina, representa una violación a los principios de lealtad y buena fe, presentes en los contratos de trabajo. Lo anterior con base en el artículo 2 del Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias a los Beneficiarios del Seguro de Salud que señala que "....El otorgamiento de una incapacidad formaliza un compromiso recíproco entre el profesional en Ciencias Médicas tratante autorizado por la Caja y el trabajador (a), cuyo fin último es propiciar la recuperación de la salud del trabajador(a) y su reincorporación al trabajo, pero no genera necesariamente el derecho a obtener el pago de un subsidio o de una ayuda económica, derechos que están sujetos a los plazos de calificación establecidos en el Reglamento del Seguro de Salud. El trabajador (a) incapacitado queda inhabilitado legalmente para el desempeño de sus labores y para realizar otras actividades que sean remuneradas o que vayan en contra de los principios de lealtad y buena fe, a los cuales se obliga con su patrono; así como aquellos actos que puedan constituir falta de respeto hacia el empleador o competencia desleal". (Ver, entre otras, las sentencias No. 751-2008, de las 9 horas 35 minutos del 5 de septiembre de 2008 y No. 598-2010, de las 8 horas 45 minutos del 23 de abril de 2010, ambas dictadas por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). Sin embargo, también ha señalado que será en cada caso concreto que se valoren las circunstancias particulares y el tipo de incapacidad otorgada, para establecer si el trabajador ha lesionado los principios señalados y si el despido se ajustó o no a derecho.” (Resolución N° 143 -2011-VI TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA, SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. ANEXO A, a las ocho horas del veintiuno de junio de dos mil once.)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, este Órgano Asesor ha señalado lo siguiente:

 

“I. SOBRE LAS INCAPACIDADES.

 

 

Las incapacidades se definen como el “Período de reposo ordenado por los médicos u odontólogos de la Caja o médicos autorizados por ésta, al asegurado directo activo que no esté en posibilidad de trabajar por pérdida temporal de las facultades o aptitudes para el desempeño de las labores habituales u otras compatibles con ésta. El documento respectivo justifica la inasistencia del asegurado a su trabajo, a la vez lo habilita para el cobro de subsidios; su contenido se presume verdadero “iuris tantum”. (Artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social)

 

El artículo 79 del Código de Trabajo, establece como una causa de suspensión del contrato de trabajo, la enfermedad del trabajador, estableciendo que la única obligación del patrono es permitir el descanso del trabajador, sin que se encuentre obligado al pago del salario en virtud de la suspensión operada. Dicho artículo expresa:

 

“ARTICULO 79.-

 

Igualmente es causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la enfermedad comprobada que lo incapacite para el normal desempeño de sus labores durante un período no mayor de tres meses.

 

Salvo lo dicho en disposiciones especiales o que se tratare de un caso protegido por la Ley de Seguro Social, la única obligación del patrono es la de dar licencia al trabajador, hasta su total restablecimiento, siempre que éste se produzca dentro del lapso indicado, y de acuerdo con las reglas siguientes:

 

a.      Después de un trabajo continuo no menor de tres meses, ni mayor de seis, le pagará medio salario durante un mes.

 

b.      Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero no menor de nueve, le pagará medio salario durante dos meses, y

 

c.       Después de un trabajo continuo mayor de nueve meses, le pagará medio salario durante tres meses.

 

Es entendido que a estos casos se aplicará lo dispuesto en el artículo 30 y que el patrono durante la suspensión del contrato podrá colocar interinamente a otro trabajador. “

 

 

Esta Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre los efectos derivados de esta norma jurídica. Así, mediante dictamen C-322-2003 del 09 de octubre del 2003, éste Órgano Asesor indicó:

 

“II.-EFECTOS JURIDICOS DERIVADOS DE LAS INCAPACIDADES.

 

En nuestro Pronunciamiento C-040-98, se expresó que tratándose de las incapacidades con motivo de enfermedad, la Doctrina coincide en que se trata de una causal de suspensión de la relación laboral, por la cual se suspende precisamente la prestación del servicio, subsistiendo el nexo jurídico laboral entre las partes.

 

"La suspensión entraña la cesación temporal de los efectos constitutivos o definidores de la relación, es decir, la relación de la prestación del servicio acordado y del salario o retribución correspondiente."(ALONSO GARCIA, Manuel, Curso de Derecho de Trabajo, Madrid, Editorial Ariel, Séptima Edición, 1981, p.518.)

 

Con motivo de la referida suspensión, además de la no prestación de servicio, cesa temporalmente la obligación patronal del pago remunerativo, ya que como se sabe, lo que percibe el servidor es un subsidio mientras permanezca incapacitado (artículo 35 del Reglamento de Enfermedad y Maternidad de la Caja Costarricense del Seguro Social).

 

Durante la incapacidad, obviamente el servidor no puede prestar servicios remunerados en la misma institución o administración patronal, lo que también supone que según el criterio médico, la persona no podría desempeñarse en la misma actividad laboral en la que fue incapacitada, valoración que quedará a cargo de la respectiva autoridad médica bajo su responsabilidad. Así, el servidor o funcionario que se encuentre incapacitado, está impedido para que preste servicios en el mismo centro de trabajo, aunque sea en una unidad diferente, pues encontrándose suspendida la relación laboral resulta incompatible, excluyente e inconveniente, ofrecerle servicios o aceptar que los preste en otra unidad administrativa de la misma institución, aunque se trate de labores diferentes.

 

Ahora bien, estimamos de importancia dejar en claro que las incapacidades (motivadas en enfermedades justificadas) provocan como efecto sobre la relación de servicio, únicamente la suspensión de la relación, sin que se afecte la continuidad de la relación o contrato de trabajo, la cual se mantiene, conforme lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 153 del referido Código. Así, esta Procuraduría General, mediante el Dictamen No. C-068-2000, señaló, en lo que interesa que:

 

"En la acción de inconstitucionalidad promovida por el Sindicato de Profesionales del Ministerio de Salud contra el artículo 1 del Decreto Ejecutivo No. 22343-MP-J-MTSS de ocho de julio de mil novecientos noventa y tres (mediante el cual se modificó el párrafo segundo del artículo 29 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil) se emitió, en efecto, el pronunciamiento de cita, que en lo conducente, dice: "V).- En esa tesitura, debe ponerse de manifiesto el hecho claro de que el artículo 37 inciso b) del Estatuto de Servicio Civil, que es el único que se refiere al tema de las vacaciones de los servidores adscritos a ese régimen estatutario, únicamente regula - como bien lo señaló el Procurador General Adjunto- el aspecto positivo de ese derecho, al disponer que estos disfrutarán de una vacación anual de quince días hábiles durante el primer lustro de servicios, de veinte días hábiles durante el segundo y un mes después de diez años de servicios y que esos servicios podrán no ser consecutivos. Como se ve, no existe ninguna disposición -legal- que impida contabilizar, a los efectos de determinar el cumplimiento de las cincuenta semanas necesarias para adquirir el derecho a vacaciones, los permisos con goce de salario o sin él, por enfermedad del servidor o por cualquier otra causa legal, y de allí que deba declararse que el Poder Ejecutivo, al dictar el decreto número 22343-MP-J-MTSS que reformó el artículo 29 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil, excedió los límites de la potestad reglamentaria, al introducir aspectos relacionados con la continuidad del plazo de las cincuenta semanas que debe cumplir el servidor público para disfrute de su derecho fundamental al descanso anual; con lo que incursionó arbitrariamente en una materia que, por disposición expresa del constituyente (artículo 191 de la Constitución Política) corresponde al legislador ordinario. Por otra parte, debe tomarse en cuenta que el Estatuto del Servicio Civil, establece en su artículo 51, un orden de prelación para resolver las diversas situaciones que puedan surgir de la relación entre el Estado y sus servidores. Así, debe acudirse en primer término, al propio texto del Estatuto, a su reglamento, a las leyes conexas, y luego, en orden descendente, habrá de acudirse al Código de Trabajo, la Ley de Seguro Social, los principios y leyes de derecho común, la equidad, la costumbre y el uso locales. Si como se dijo, el Estatuto no establece regla o principio alguno, en cuanto a las causas que podrían dar lugar a la suspensión de la continuidad del plazo de cincuenta semanas aludido, y por la vía decreto ejecutivo -mucho menos por la del autónomo en sus diversas manifestaciones - debe aplicarse a los servidores públicos, en este caso, las previstas para los demás trabajadores en el Código de Trabajo, que en su artículo 153 dispone: "no interrumpirán la continuidad del trabajo las licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus Reglamentos y sus leyes conexas, las enfermedades justificadas, las prórrogas o renovación inmediata del contrato de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste." El decreto Número 22343-MP-J-MTSS retoma la cuestión en forma opuesta al citado cuerpo normativo, y de allí que no sólo carece de una norma legal que de fundamento, válido a su promulgación, sino que también lesiona la disposición estatutaria que concede al Código de Trabajo un carácter supletorio en la materia, amén de que la regulación es absolutamente opuesta a aquél, en lo que a juicio de esta Sala constituye un vano intento del Poder Ejecutivo para escamotear el principio de la de que la regulación es absolutamente opuesta a aquél, en lo que a juicio de esta Sala constituye un vano intento del Poder Ejecutivo para escamotear el principio de la jerarquía de las normas, vigente en nuestro ordenamiento, al pretender modificar mediante simple decreto, una normativa de rango superior." . (Voto Constitucional N° 4571-97. El subrayado no es del original). “

 

Ahora bien, en relación con los efectos de la incapacidad otorgada por la Caja Costarricense de Seguro Social, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha indicado que existe, como regla de principio, una incapacidad para que el trabajador desarrolle cualquier otra actividad laboral o recreacional que pueda implicar un peligro para su salud, toda vez que el realizar este tipo de labor hace que el trabajador desatienda la orden de permanecer en reposo.

 

Así, por resolución número 316-1999 de las diez horas treinta minutos del trece de octubre de mil novecientos noventa y nueve, la Sala Segunda declaró procedente un despido efectuado a un funcionario que tenía suspendidos los efectos del contrato de trabajo por una incapacidad, al considerar que el funcionario violentó los deberes funcionariales durante la suspensión en razón de que en su periodo de incapacidad, continuó laborando en su consultorio privado. Al respecto, se señaló:

 

“El principal efecto de la suspensión del contrato, en estos casos, consiste en el natural y necesario cese de las labores o actividades prestadas por el trabajador. Sin embargo, en atención al contenido ético del contrato -que siempre subsiste- las partes deben abstenerse de realizar cualquier acto que conlleve una ilegítima lesión a los intereses o a los derechos de la contraparte. Al respecto, debe indicarse, que ² ¼ durante la suspensión del contrato de trabajo, el trabajador, si bien no tiene que laborar, continúa obligado al cumplimiento de determinadas prestaciones, entre ellas, la de abstenerse de realizar actos que puedan constituir faltas de respeto hacia el empleador o competencia desleal hacia él, o cualquier otra circunstancia que configure un incumplimiento grave a sus deberes ¼ ² (CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. Bibliográficas Omeba. Buenos Aires. 1968, Tomo 1., p. 678). Se debe concluir, entonces que, la conducta del trabajador, de laborar en su Consultorio Privado, durante el período en el cual estuvo física y médicamente incapacitado, extendiendo dictámenes para Licencias de Conducir, no fue la debida; pues, con su actuar, quebrantó no solamente la ineludible lealtad hacia la Institución para la cual laboraba, sino también el cardinal principio de la buena fe; que es rector y esencial en todo contrato de trabajo o, como en este caso, de toda relación de servicio; pues, el mismo, exige rectitud, honradez, confianza, lealtad y buen proceder, tanto por parte del patrono como de parte del trabajador. En ese sentido, cabe citar el Voto número 303, de las 10:10 horas, del 26 de noviembre de 1.997, el cual, sobre este tema, señaló: Si la prestación de servicios se suspende, debido a la enfermedad del trabajador, es obvio que tanto la buena fe como la confianza derivada del vínculo contractual, lo obligan a abstenerse de realizar aquellas actividades que le impidan una efectiva reincorporación al ambiente laboral, lo que, a su vez conlleva el deber de cumplir todas las indicaciones médicas necesarias para el mejoramiento de su salud.  (En sentido similar, es posible ver las resoluciones número 598-2010 de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del veintitrés de abril del dos mil diez y 751-2008 de las nueve horas treinta y cinco minutos del cinco de setiembre del dos mil ocho).

 

Se desprende de lo expuesto, que como regla general la incapacidad es un periodo de reposo que se ordena a favor del trabajador que se encuentra imposibilitado temporalmente para efectuar sus actividades laborales cotidianas.”  (Dictamen C-205-2011 del 31 de agosto del 2011)

 

En razón de lo anteriormente expuesto, es claro que la incapacidad es aquella orden de reposo dada por un médico de la Caja Costarricense del Seguro Social o de un médico autorizado por la Caja, en la que se plasma la situación en la que se encuentra un trabajador quien por causa de enfermedad o accidente está imposibilitado para ejercer sus labores, lo cual produce el cese temporal de la prestación del servicio por parte del trabajador y que cese  temporalmente la obligación del patrono del pago remunerativo, ya que lo que recibe el servidor es un subsidio y no salario, mientras permanezca incapacitado.

 

Así, el artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social, señala que el subsidio es  la “Suma de dinero que se paga al asegurado directo activo por motivo de incapacidad o de licencia.”, y dicha normativa regula el reconocimiento y el pago de los subsidios, al señalar que:

 

Artículo 28.—Del propósito de los subsidios por incapacidad o licencia

 

“El subsidio por incapacidad o por licencia de maternidad, tiene el propósito de sustituir parcialmente la pérdida de ingreso que sufra el asegurado directo activo por causa de incapacidad por enfermedad o de licencia por maternidad.”

 

Artículo 29.—“Del derecho a subsidios por incapacidad.

 

Tiene el derecho a subsidios el asegurado activo, asalariado o independiente, portador de una enfermedad común, que produzca incapacidad para el trabajo, debidamente declarada por los médicos de la Caja o por médicos de otros sistemas o proyectos especiales aprobados por la Junta Directiva.

 

En casos especiales, previa valoración correspondiente, la Caja podrá admitir, modificar o denegar las recomendaciones de incapacidad extendida por médico particular a un asegurado activo, de acuerdo con lo regulado en el Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias a los Beneficiarios del Seguro de Salud.”

 

(Así reformado mediante sesión N°8061 del 30 de mayo del 2006).

 

Artículo 30.—“De la finalización del derecho a subsidios

 

El derecho al pago de subsidios, finaliza:

 

a)          Por muerte del trabajador asegurado activo, asalariado o independiente.

 

b)          Por la terminación del periodo de incapacidad o de licencia.

 

c)          Por cumplimiento del plazo máximo de pago señalado en este Reglamento (artículo 34º).

 

d)          Por prescripción, una vez transcurridos 6 meses contados a partir de la finalización del período de incapacidad.

 

 

e)          Por abandono injustificado del tratamiento, de las prescripciones y recomendaciones dadas al asegurado (artículo 37º).

 

f)            Por incurrir en las prohibiciones o negativas a que se refieren los artículos 37º y 44º de este Reglamento.

 

g) Por cesantía. En este caso el derecho concluye con el pago de la incapacidad o licencia que se hubiere otorgado antes de la cesantía”.

 

(Así reformado por Sesión N° 7662 celebrada el 24 de julio del año 2002)

 

En razón de la normativa anteriormente transcrita es claro que el subsidio es el dinero que recibe el trabajador por la pérdida del salario que sufre al no laborar por encontrarse incapacitado, el cual se pierde entre otras causas, por la terminación de la incapacidad.

 

En relación a los subsidios este órgano Asesor ha señalado en su dictamen C-017-2011 del 24 de enero del 2011, lo siguiente:

 

“Así, mediante el dictamen N° 378 del 7 de noviembre del 2005, esta Procuraduría señaló:

 

“… los subsidios que paga la Caja Costarricense del Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros al servidor incapacitado (por enfermedad, riesgo de trabajo u otra dolencia) así como los subsidios complementarios que las instituciones patronales cubren con ocasión de ello, no son salarios. Lo anterior, habida cuenta que esos conceptos no son considerados salarios ni material ni formalmente hablando, toda vez que se otorgan como un auxilio durante la enfermedad o padecimiento del trabajador o funcionario por parte de la entidad aseguradora. En similar sentido, los Altos Tribunales de Trabajo, han señalado:

 

“Siendo subsidios y no salarios, las sumas que se le reconocen al actor, durante los períodos de incapacidad por enfermedad, no corresponde hacer uso de ellos para establecer el reconocimiento de vacaciones; máxime que esa incapacidad para trabajar, debida a una enfermedad -situación del subjúdice-, constituye causa individual de suspensión del contrato de trabajo, en virtud de la cual, al no existir prestación efectiva de un servidor, no se da la contraprestación que constituye el salario. [Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencias Números 416- 95 de las 9:00 horas del 13 de diciembre de 1995, y 516- 03 de las 9:30 horas del 1 de octubre del 2003]

 

 

 

En similar sentido, este Órgano Asesor al diferenciar el salario del subsidio, expuso, en lo que interesa:

 

“…existe una clara distinción entre los conceptos de salario y subsidio. El primero, se entiende como la remuneración que recibe el trabajador por el servicio prestado. Es, pues, el salario, en palabras de Guillermo Cabanellas, “…la retribución que recibe el trabajador a cambio de un servicio que con su actividad ha realizado y, más concretamente aún dentro del Derecho del Trabajo, se considera como todo beneficio obtenido por el trabajador mediante un servicio cumplido por cuenta de otra persona. (…).

 

Conforme a nuestro Código de Trabajo, artículo 162, salario o sueldo es la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud de un contrato de trabajo.

 

En cambio, el subsidio es el aporte económico que recibe el trabajador por motivo de incapacidad o de licencia (artículo 10 del Reglamento de Seguro Social). En los casos de enfermedad y maternidad lo que sucede es que se da una suspensión de los efectos del contrato de trabajo. (…) es decir, “ …la paralización, durante cierto lapso, del principal efecto del contrato de trabajo: la prestación de los servicios (…)”Cuando la suspensión de los efectos del contrato de trabajo ocurre por las causas apuntadas, la consecuencia es que el trabajador no recibe su salario o solo percibe una parte (…), ya que no se da una contraprestación efectiva del servicio (…)”(Ver, Dictamen No. 008-2000 de 25 de enero del 2000)”.

 

 

II.    Sobre el fondo.

 

Una vez aclarado los conceptos citados en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por la auditoria interna de la Municipalidad de Zarcero

 

1.                  ¿Es procedente que una municipalidad, reporte el salario de 28 días (2 bisemanas), siendo que la Caja Costarricense del Seguro Social según el artículo 36 del Reglamento del Seguro establece que para el subsidio diario considera un promedio de los ingresos procesados por la Caja en los tres meses inmediatamente anteriores a la incapacidad, considerando los meses de 30 días? El subsidio sería menor del que debería ser.

 

La Caja Costarricense del Seguro Social bajo el cumplimiento de algunas condiciones ofrece a los asegurados, prestaciones de dinero que se derivan de las incapacidades por enfermedad, las cuales corresponden a un porcentaje del promedio de los salarios reportados por los patronos a la entidad.

En relación a la cuantía del subsidio por enfermedad, el artículo 36 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense del Seguro Social, señala lo siguiente:

Artículo 36.—“De la cuantía del subsidio por enfermedad. El subsidio por incapacidad es de hasta cuatro veces el aporte contributivo total (Trabajador, Patrono y Estado) al Seguro de Salud, derivado del promedio de los salarios o ingresos procesados por la Caja, en los tres meses inmediatamente anteriores a la incapacidad.

El promedio indicado excluye cualquier otro ingreso que no corresponda al período de referencia señalado para el cálculo.

Tratándose de trabajadores asalariados, se tomará el salario o el monto que sirvió de base a la cotización, correspondiente al patrono(s) con el que labora el asegurado.

Meses cotizados	Porcentaje de subsidio según aporte
De 01 a 02 meses	25%
De 03 a menos de 06 meses	50%
(ayuda económica)
De 06 a menos de 09 meses	75%
De 09 meses o más	100%

 

 

 

 

 

Para establecer el subsidio diario la Caja considera los meses a 30 días.

En el caso de trabajadores independientes, el monto de los subsidios se otorgará de conformidad con el aporte del trabajador y el Estado, según la siguiente tabla:

Todo subsidio se paga por períodos vencidos, de acuerdo con el procedimiento que la Institución determine.”

(Así reformado por el artículo 102 del Reglamento para el otorgamiento de licencias e incapacidades a los beneficiarios del seguro de salud, aprobado mediante sesión N° 8712 del 24 de abril del 2014)

De la norma señalada se desprende que la cuantía corresponde hasta 4 veces el aporte contributivo total del patrono, lo que corresponde a un 60% del salario en relación con el monto promedio reportado por el patrono a la Caja Costarricense del Seguro Social durante los últimos 3 meses anteriores a la incapacidad, es decir, para obtener la cuantía del subsidio diario que debe pagarse al asegurado se debe multiplicar el salario promedio del trabajador por 15%, luego se multiplica por 4 y el resultado se divide entre 30 (días), independientemente de la modalidad de pago, ya sea mensual, quincenal o bisemanal.

De lo anteriormente señalado, es criterio de este Órgano Asesor que el patrono está en la obligación de reportar el 100% del salario del trabajador independientemente de la modalidad con se pague el salario, esto con el fin de poder determinar el salario promedio recibido por el trabajador en los últimos tres meses anteriores a la incapacidad, para poder así obtener la cuantía del subsidio diario que debe recibir el asegurado que se encuentra incapacitado.

 

2.                  ¿Si no se ha emitido regulación, cómo debe la municipalidad calcular el pago del subsidio (antes del día 46 de incapacidad temporal) por un riesgo laboral?

 

El artículo 236 del Código de Trabajo expresamente señala en lo que nos interesa, lo siguiente:

 

ARTICULO 236.- “Durante la incapacidad temporal, el trabajador tendrá derecho a un subsidio igual al 60% de su salario diario durante los primeros cuarenta y cinco días de incapacidad. Transcurrido ese plazo, el subsidio que se reconocerá al trabajador será equivalente al 100% del salario diario, si percibiere una remuneración diaria igual o inferior a cien colones. Si el sueldo fuere superior a cien colones por día, sobre el exceso se pagará un subsidio igual al 67%. La suma máxima sobre la cual se aplicará el 100% podrá ser modificada reglamentariamente.”

 

De lo anteriormente señalado es criterio de este Órgano Asesor que en los casos de riesgo de trabajo el servidor tiene derecho a un subsidio igual al 60% de su salario diario durante los primeros cuarenta y cinco días de incapacidad, de manera que debe la municipalidad analizar cada caso en concreto para determinar cuánto gana diariamente el servidor incapacitado temporalmente por riesgo laboral al cual se le paga de manera bisemanal, para así poder obtener el salario promedio diario y poder cancelarle el 60% al que tiene derecho.

 

Cabe señalar que  mediante el dictamen C-203-2003 del 27 de junio del 2003 se señaló que la Contraloría General de la República, estableció la fórmula para calcular el salario bisemanal, el cual debe ser tomado en consideración por el ente municipal. Señala el dictamen en comentario, lo siguiente:

 “En cuanto al tema del salario bisemanal, el ente contralor remitió a esa municipalidad, a través de la Dirección General de Presupuestos Públicos, el Oficio Nº 5658 de 27 de mayo de 1999, mediante el cual le expuso lo siguiente:

" No obstante lo anterior, en relación con la fórmula que presentan para calcular la suma a pagar a los funcionarios bisemanalmente donde el salario definitivo se divide entre treinta y luego entre catorce, le indicamos que ese mecanismo no es correcto porque produce un mayor pago de salario en cada ejercicio económico por lo que los únicos procedimientos que ha autorizado este Despacho, según se le indicó en el punto 8 del oficio 841, del 26 de enero son:

a) El salario mensual total de cada funcionario dividido entre el factor 2.16666, para obtener el salario bisemanal que le corresponde.

b) El salario mensual total de cada funcionario, multiplicado por doce y luego dividido entre veintiséis bisemanas que tiene el año para obtener el monto a pagar por bisemana. ( … )".

 Como se aprecia del citado oficio, la Dirección General de Presupuestos Públicos claramente determinó la existencia de un único procedimiento autorizado para calcular el pago bisemanal, el que, de acuerdo con lo indicado, debe ser acatado por esa municipalidad.”

 

3.                  Con respecto a la pregunta anterior. ¿se podría aplicar el principio de auto integración normativa del Derecho Administrativo (art. 9° de la LGAP), en ausencia de disposición especial que regule en el Código Municipal sobre el cálculo de pago de incapacidades por enfermedad o riesgos de trabajo? ¿La norma aplicable podría ser el artículo 34 del reglamento del Estatuto de Servicio Civil, puesto que es la única norma escrita de Derecho Administrativo que regula la materia en el empleo público y bajo el principio del Estado único?

                                                                               

El artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública regula el principio de auto integración normativa del derecho administrativo y expresamente señala, lo siguiente:

Artículo 9º.-

1. El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otros ramos del derecho. Solamente en el caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios.

2. Caso de integración, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarán, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho público, la costumbre y el derecho privado y sus principios.

 

Así, tal y como lo advierte la entidad consultante, la normativa por aplicar sería la contenida en el Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, específicamente en el artículo 34, toda vez que se trata de normativa dirigida a regular el pago de los subsidios por enfermedad.   Dispone la norma lo siguiente:

 

“Las ausencias y los subsidios por enfermedad:

Artículo 34.- El servidor que fuere declarado incapacitado para trabajar, por enfermedad o riesgo profesional, gozará de subsidio en proporción al tiempo servido, de acuerdo con las siguientes regulaciones:

a) Durante los primeros tres meses de servicios, se reconocerá el subsidio hasta por un mes.

b) Después de tres meses de servicios y hasta un año, el subsidio será hasta por tres meses.

c) Durante el segundo año de servicios, el subsidio será hasta por cinco meses.

d) Durante el tercer año de servicios, el subsidio será hasta por seis meses.

e) Durante el cuarto años de servicios, el subsidio será hasta por siete meses y quince días.

f) Durante el quinto año de servicios, el subsidio será hasta por nueve meses.

g) Anulado. (Anulado este inciso mediante resolución de la Sala Constitucional  N° 3077-11 del 09 de marzo de 2011.)

El monto del subsidio será de un ochenta por ciento del monto del salario ordinario que esté devengando el trabajador, durante los primeros treinta días de su incapacidad. En ese periódo el Estado como patrono, reconocerá durante los tres primeros días un subsidio de un 80%; a partir del cuarto día y hasta el número treinta el subsidio patronal será de un 20% cuando la incapacidad será emitida por la Caja Costarricense de Seguro Social; la diferencia para completar el 80% del subsidio que otorgue el Instituto Nacional de Seguros cuando sea éste el órgano que incapacite.

El subsidio será de un ciento por ciento de su salario ordinario durante el período de incapacidad que exceda de treinta días naturales, por un máximo de doce meses. Durante el período que exceda de treinta días naturales, el Estado como patrono otorgará un subsidio de un 40% cuando el órgano que incapacite sea la Caja Costarricense del Seguro Social, y pagará la diferencia del subsidio para completar ese 100% de lo que otorgue el Instituto Nacional de Seguros cuando sea éste el órgano que incapacite. Por ninguna razón, y en ningún caso de incapacidad otorgada, el monto del subsidio que pagaren los órganos aseguradores sumados a lo que le corresponde cancelar al Estado como patrono, podrá exceder el 100% del salario total del servidor.

Los subsidios y licencias por razón de maternidad se regularán conforme con las siguientes normas:

1.  Todas las servidoras del Poder Ejecutivo en estado de gravidez tendrán derecho a licencia por cuatro meses, con goce de sueldo completo. El período se distribuirá un mes antes del parto y tres meses después. Si éste se retrasare no se alterará el término de la licencia, pero si el alumbramiento se anticipa, gozará de los tres meses posteriores al mismo;

2.  La servidora deberá tramitar su incapacidad por intermedio del jefe inmediato, por lo menos con quince días de anticipación a su retiro, de acuerdo con la fecha previamente señalada por el médico;

3.  Las servidoras interinas o excluidas del Régimen de Servicio Civil, podrán acogerse a la licencia por maternidad en los términos anteriormente indicados.”

(Así Reformado por el Decreto Ejecutivo N° 27096 de 15 de mayo de 1998 y posteriormente ampliado por el artículo 3° del Decreto ejecutivo No.27604 del 5 de enero de 1999)

 

 

En razón de lo anteriormente señalado, es criterio de este Órgano Asesor que ante la ausencia de norma especial que regule en el Código Municipal el pago de los subsidios por incapacidad por enfermedad o riesgo laboral, bajo la aplicación del principio de auto integración del ordenamiento administrativo, estimamos que la norma aplicable es el artículo 34 del Reglamento al Estatuto del Servicio Civil  puesto que es la única norma escrita del Derecho Administrativo que regula la materia en el ámbito de empleo público.

 

 

III. Conclusiones

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

1.      De conformidad con el artículo 36 del reglamento del Seguro de la caja Costarricense del Seguro Social, el patrono está en la obligación de reportar el 100% del salario del trabajador independientemente de la modalidad con se pague el salario, esto con el fin de poder determinar el salario promedio recibido por el trabajador en los últimos tres meses anteriores a la incapacidad, para poder así obtener la cuantía del subsidio diario que debe recibir el asegurado que se encuentra incapacitado.

 

2.      De conformidad con el artículo 236 del Código de Trabajo, en los casos de riesgo de Trabajo el servidor tiene derecho a un subsidio igual al 60% de su salario diario durante los primeros cuarenta y cinco días de incapacidad, de manera que debe la municipalidad analizar cada caso en concreto para determinar cuánto gana el servidor incapacitado temporalmente por riesgo laboral al cual se le paga de manera bisemanal, para así poder obtener el salario promedio diario y poder cancelarle el 60% al que tiene derecho.

 

3.      Que ante la ausencia de norma especial que regule en el Código Municipal el pago de los subsidios por incapacidad por enfermedad o riesgo laboral, bajo la aplicación del principio de auto integración del ordenamiento administrativo, estimamos que la norma aplicable es el artículo 34 del reglamento al Estatuto del Servicio Civil  puesto que es la única norma escrita del Derecho Administrativo que regula la materia en el ámbito de empleo público.

                                                                                Atentamente,

 

 

                                                                                Berta Marín González

                                                                                Procuradora A

 

BMG/amc