2 de marzo de 2017

C-039-2017

 

Señores

Cristóbal Rojas Fonseca

Presidente

Marco Villalobos Díaz

Secretario

Junta de Educación Escuela Arturo García Golcher

 

Estimados señores:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° JDE-AGG08-2016 del 12 de setiembre del 2016, recibido el día siguiente en esta Procuraduría.

 

I.- ASUNTO PLANTEADO.

 

Se solicita el criterio técnico jurídico de este Órgano Asesor, con respecto a dos temas:

 

1) “La presente es para consultar sobre una situación a la cual no se llega a un acuerdo con la Dirección Regional de Educación. El primer tema en disputa es si la Junta de Educación tiene la autoridad para realizar compras de menor cuantía, sin tener la necesidad de realizar contrataciones, como lo sugiere la Dirección Regional, lo que sucede es que la ley 7494 de Contratación Administrativa, y el Reglamento de Contratación Administrativa, regula de cómo se deben de realizar las contrataciones pero no aclara si todas las compras que hace la junta hay que licitarlas o realizar contrataciones. (…) La pregunta es, hay algún artículo de la ley que nos pueda amparar para poder seguir realizando estos sistemas de compras, o la ley es clara y tenemos que apegarnos a realizar contrataciones y licitaciones para adquirir los bienes y servicios que se necesitan. Hay algún monto como tope para poder realizar estas compras o sin importar el monto debemos de contratar y licitar?

 

2) “El segundo punto se debe a que hemos tenido problemas con la Tesorera-Contadora debido a que ella se ha enfermado por más de 8 días, la hemos tratado de localizar, pero el que sale en su casa, es el esposo y nos dice que ella está enferma. (…) En resumen lo que necesitamos es que nos aclaren si la Junta puede contratar un Tesorero o un Contador, o ambos o si por el contrario se debe contratar tal y como lo establece el artículo 73 del Decreto 38249 descrito arriba. (…) También necesitamos nos asesoren que podemos hacer en el caso de que el Tesorero-Contador, o sólo el Tesorero, o sólo el Contador se enfermen, y no estén habilitados para hacer los cheques ni los pagos correspondientes, quienes pueden sustituirlos (…) como podemos evitar algún problema Judicial por no poder pagar el salario de la Cocinera, que se me ocurre es el de más importancia por los problemas legales que podríamos tener.”

 

II.- INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA FORMULADA.

 

Los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N° 6815 de 27 de setiembre de 1982, sujetan el ejercicio de la labor consultiva al cumplimiento de una serie de requisitos de admisibilidad, entre los cuales podemos destacar los siguientes:

 

a) Las consultas deben ser formuladas por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos.

 

b) Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes pueden realizar la consulta directamente.

 

c) Las inquietudes planteadas no deben versar sobre casos concretos, sino sobre cuestiones jurídicas en genérico.

 

d) No son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.

 

Conforme a lo anterior, en el presente caso esta Procuraduría se encuentra imposibilitada de ejercer la función consultiva, al no concurrir ninguno de los requisitos de admisibilidad apuntados.

 

1- Sobre la posibilidad de las Juntas de Educación para consultar.

 

            Por la naturaleza jurídica de las Juntas de Educación, éstas pueden requerir el criterio de este órgano consultivo; sin embargo, estimamos que la consulta debe ser formulada por el Presidente de la respectiva Junta (artículo 36 del Código de Educación), respaldado y sustentando en un acuerdo firme de la Junta de Educación, como órgano colegiado, donde se disponga y autorice formular la consulta correspondiente a esta Procuraduría. Sobre este particular, en el Dictamen N° C-007-2010 del 11 de enero del 2010, indicamos:  

 

“En cuanto a la legitimación para consultar del señor Rodríguez Salas en su condición de Presidente de la Junta de Educación, es necesario señalar que no se nos remitió el acuerdo firme de la Junta de Educación que refleje la voluntad de sus miembros para formular la consulta, lo cual es un requisito indispensable para evacuar gestiones consultivas planteadas por órganos colegiados (en ese sentido, entre otros, dictámenes, pueden consultarse el C-040-2002 del 13 de febrero de 2002 y el C-084-2002 del 6 de junio de 2002). Para corroborar este requisito, se requiere que el oficio de consulta señale el número del acuerdo y la sesión en que el órgano decidió plantear la consulta.

En cuanto a las razones que justifican solicitar un acuerdo del órgano colegiado para tramitar consultas como la que nos ocupa, esta Procuraduría, en su dictamen C-390-2003 del 12 de diciembre del 2003, indicó lo siguiente:

“La doctrina atinadamente ha reconocido que la voluntad de un órgano colegiado, está constituida por la voluntad de las personas que integran ese órgano, debidamente manifestada y lograda conforme al derecho aplicable al caso.

El tratadista Marienhoff ha señalado: "Administración ‘colegiada’, o ‘colegial’, es aquella donde el ejercicio de la función hállase encomendado simultáneamente a varias personas físicas, que actúan entre sí en pie de igualdad, todo ello sin perjuicio de la persona que dirige o preside el organismo (presidente, rector, decano, etc). La voluntad de esas personas, expresada y lograda en la forma que surja del derecho vigente y aplicable al caso, constituye la voluntad del órgano. Desde luego, ninguna de esas personas integrantes del órgano tiene competencia para emitir el acto por sí sola". (MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Tomo I, 1990, p.110). ”

 

            Conforme lo anterior, en este caso no se nos remitió el acuerdo firme de la Junta de Educación de la Escuela Arturo García Golcher que refleje la voluntad de sus miembros para formular la consulta, siendo este un aspecto indispensable para poder atender la presente gestión, asegurándose con ello que las consultas que se formulen a esta Procuraduría responden a la voluntad del órgano colegiado y no de uno sólo de sus miembros.

 

2- Competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República sobre lo consultado.

 

Como vimos anteriormente, la primera consulta se direcciona a conocer si la Junta de Educación tiene autoridad para realizar compras de menor cuantía, o si en todos los casos debe realizar contrataciones y licitaciones para adquirir los bienes y servicios que se necesitan. 

 

Bajo ese contexto, este órgano consultivo ha señalado reiteradamente que la Contraloría General de la República ostenta una competencia exclusiva y prevalente en materia de Hacienda Pública, en este caso referente al régimen de contratación administrativa, de suerte tal que la aplicación e interpretación de las normas que regulan esta materia debe ser realizada por ese órgano contralor. Con respecto a esta competencia exclusiva y prevalente en materia de contratación, hemos señalado:

 

“Y por último, pero no por ello menos importante, debe advertirse que el fondo de lo requerido con la consulta planteada, al tratarse de la revisión de los términos de un contrato entre dos instituciones públicas, involucra el régimen de contratación administrativa, en el cual existe una competencia prevalente, exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República, por lo que no podría esta Procuraduría conocer el asunto. Al respecto, en otras ocasiones hemos dispuesto:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto,  en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998  y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos  4 y 12,  por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).

A mayor abundamiento, en la sentencia número 2398-91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la materia así:

“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa”.  (Las negritas no corresponden al original).

En resumen, la Contraloría es la encargada de la fiscalización de la Hacienda Pública que incluye los procedimientos de contratación administrativa. Ergo, la competencia de este Órgano Contralor tiene su origen en las normas y principios de rango constitucional y se complementan con lo que las leyes de la República desarrollen en lo particular (Véase CAMPOS MONGE, Cristian E. Contratación Administrativa. Algunos de sus Tópicos Conforme a la Jurisprudencia Constitucional. UNED, San José, 2004).”  (Dictamen N° C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005. En igual sentido, dictámenes números C-071-2009 del 13 de marzo del 2009 y C-219-2014 de 18 de julio de 2014. Lo destacado en negrita es del original).

 

  De igual manera, la segunda inquietud refiere a la posibilidad de contratación de un Tesorero o un Contador, o de ambos, y las posibles soluciones en casos de enfermedades de éstos, lo que involucra nuevamente materia de contratación, así como las acciones pertinentes para un uso adecuado y eficiente de los fondos públicos, estando también esta segunda consulta subsumida dentro de la competencia exclusiva y prevalente legalmente reservada al ente contralor (ver -entre otros- los dictámenes números  C-120-2005 del 1 de abril del 2005 y C-037-2012 del 2 de febrero del 2012).

 

Así las cosas, la consulta que aquí nos ocupa no puede ser evacuada, toda vez que ambas inquietudes refieren a materia de contratación administrativa y al manejo de fondos públicos, materia que constituye competencia exclusiva, excluyente y prevalente de la Contraloría General de la República.

 

3- No se acompaña a la consulta el criterio de la asesoría legal.

 

Tal y como lo indicamos líneas atrás, para poder consultar a este órgano consultivo se requiere acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes pueden realizar la consulta directamente.

 

En el presente caso, se echa de menos la mencionada opinión legal sobre el tema consultado, lo que impide la emisión del criterio solicitado. Sobre este requisito, en el Dictamen N° C-180-2013 del 2 de setiembre del 2013, indicamos lo siguiente:    

“Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002).

En este sentido, la necesidad del criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración agotó la discusión de fondo a nivel interno, y que aún persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (criterio reiterado, entre otros, mediante los dictámenes C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-279-2009 del 13 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010).

Es así que al no estar la consulta acompañada del respectivo criterio legal, igualmente estamos ante el incumplimiento de uno de los requisitos de admisibilidad que nos impide verter el pronunciamiento de fondo solicitado.” (Lo destacado en negrita es del original).

 

4- La Procuraduría General no puede sustituir a la Administración Activa en la toma de decisiones.

 

Este órgano consultivo ha sido consistente en señalar que las consultas que se nos plantean deben versar sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, sin que se pueda identificar un caso concreto que esté en estudio o que vaya a ser decidido por la Administración consultante. Al respecto, se ha indicado:

 

“Así las cosas, es necesario indicar que, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, misma que se ve limitada a asuntos de carácter general, para que así, la administración pueda contar con un criterio jurídico orientador en pos del resguardo de la legalidad de los actos o decisiones que se tomen a futuro por las autoridades administrativas. Es por ello, que estamos en la obligación de declinar el ejercicio de la labor consultiva en aquellos caso en que se nos presenten casos concretos a resolver por la administración, ya que de no hacerlo de esta manera estaríamos convirtiéndonos en administración activa (toma de decisiones administrativas), desvirtuando con ello la función consultiva que por imperio de ley se le ha otorgado a la Procuraduría General de la República (…) En vista de lo anterior, es menester señalar que por tratarse la presente consulta de un caso concreto, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el criterio solicitado, toda vez que de pronunciarnos al respecto estaríamos fungiendo -de cierta manera- como un órgano de administración activa, extralimitándonos en las funciones de órgano consultor técnico jurídico que la ley nos asigna.” (Dictamen N° C-100-2010 del 12 de mayo del 2010).

 

En este caso concreto, debemos declinar el conocimiento de este asunto, toda vez que las dos inquietudes que se formulan entrañan en el fondo la resolución de casos concretos pendientes de resolución por parte de esa Junta de Educación.

 

En efecto, en cuanto a la primera consulta se señala que la misma versa “…sobre una situación a la cual no se llega a un acuerdo con la Dirección Regional de Educación…”, es decir, se evidencia una divergencia de criterio entre esa Junta y la Dirección Regional que debe ser solucionada por la propia Administración Activa y no por este órgano consultivo.

 

Por su parte, la segunda pregunta refiere concretamente al caso de la actual Tesorera-Contadora, la cual se indica se ha enfermado por más de 8 días, por lo que se pide a esta Procuraduría “asesorar” a esa Junta sobre quienes pueden hacer los cheques y pagos correspondientes, para “…evitar algún problema Judicial por no poder pagar el salario de la Cocinera, que se me ocurre es el de más importancia por los problemas legales que podríamos tener.”

 

En ese sentido, no le corresponde a esta Procuraduría General “asesorar” a esa Junta sobre cómo proceder en cuanto a la situación concreta y particular que se presenta con la Tesorera-Contadora de esa Junta de Educación, o con el salario de la cocinera del centro educativo, toda vez que son situaciones específicas pendientes de resolución por parte de la Administración, debiendo abstenernos de evacuar las consultas formuladas.

 

III.- CONCLUSIÓN.

 

En el presente caso esta Procuraduría debe declinar el ejercicio de la competencia consultiva, al no concurrir los requisitos de admisibilidad señalados por el ordenamiento jurídico y por nuestra jurisprudencia administrativa.

           

 

Atentamente,

 

 

 

Alejandro Arce Oses

Procurador

Área de Derecho Público