03 de abril de 2017

C-067-2017

 

Licenciado

Pedro Miguel Juárez Gutiérrez

Auditor Interno

Municipalidad de Acosta

 

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio A.I. 127-2016, de fecha 18 de octubre de 2016 –con recibo de 20 del mismo mes y año-, por el que esa Auditoría Interna nos consulta una serie de interrogantes referidas a temas varios relacionados con incompatibilidades funcionales de puestos de elección popular, Manuales descriptivos de puestos, recargo de funciones, convenciones colectivas, horas extra frente a jornada acumulativa y ejercicio de la potestad sancionadora respecto del Contador, todos estos a nivel municipal.

            Concretamente, se plantean las siguientes preguntas:

1)      ¿Puede un Regidor Propietario quien ejerce a la vez una profesión liberal (Ingeniero Civil), presentar proyectos por medio de su clientela al Municipio donde ejerce su regiduría para que sean vistos y aprobados, podría existir una falta al deber de probidad de acuerdo a lo que nos expresa la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, según este comportamiento?

2)      ¿Siendo que un Manual descriptivo de puestos general fue aprobado por el Concejo Municipal, según lo establece el artículo 120 del Código Municipal, hizo segregación de un puesto de la Administración Tributaria en dos puestos, asignándole diferente código a cada uno de ellos, por lo que se puede considerar que dentro de la Municipalidad las funciones de cada puesto deberían de ser ejecutadas por funcionarios diferentes, debido a que el manual así lo estableció, le alcanzan las potestades a una administración de hacer caso omiso a dicha separación de funciones, máxime que dicho manual de puestos fue aprobado mediante acuerdo municipal y, que el artículo 17, inciso a) de la Ley de Marras obliga al cumplimiento de dichos acuerdos?

3)      ¿Puede la Administración aludir carencia de presupuesto y que las funciones sean realizadas por un mismo funcionario, asimismo el funcionario que realiza las funciones de los dos puestos, no se le reconoce recargo de funciones, en alusión que son de la misma categoría?

4)      ¿Una convención colectiva se considera con rango de Ley, mientras no haya sido derogada, por lo que sus artículos aún vigentes deben ser respetados por la administración, si en dicha convención colectiva se detalla que el horario de los funcionarios administrativos reza que es de 8 a.m. a 3 p.m. (con 30 minutos de almuerzo), le alcanzan las potestades a la administración de variar el horario de 8 a.m. a 4 p.m. (con 60 minutos de almuerzo), inobservando lo establecido en la misma, asimismo se alude que el uso y la costumbre se hace ley, sin considerar que los derechos laborales son irrenunciables, máxime si dichos derechos están respaldados por el ordenamiento jurídico vigente como es el caso en consulta?

5)      ¿De ser ilegal la variación del horario descrito en el enunciado anterior podrían los funcionarios hacer reclamo del pago de esa hora laborada de más?

6)      ¿El Código Municipal en su artículo 13 inciso f) nos expresa que el Contador Municipal, es el Concejo Municipal quien lo nombra y remueve, la incertidumbre generada es a quien le corresponde la potestad sancionadora de ese funcionario, si es al Jerarca Administrativo o al Órgano Colegiado, considerando que una vez nombrado se rige por las regulaciones administrativas establecidas para todos los demás funcionarios de la institución?

 

I.- Consideraciones previas sobre el objeto y alcance de nuestro dictamen.

Si bien, con base en la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se faculta a los Auditores Internos a consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que el ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión podemos afirmar que un triple orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir, en principio, que ejerzamos nuestra función consultiva vinculante respecto de la pregunta formulada en su consulta: Por un lado, si bien en apariencia ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de un asunto concreto pendiente de resolución en sede administrativa. Por otro lado, implícitamente se nos está pidiendo valoración sobre conductas administrativas concretas adoptadas por distintos órganos de la Administración municpal. Y en definitiva, nuestra función consultiva no tiene carácter revisor ni se refiere a actos concretos (dictamen C-401-2005, de 21 de noviembre de 2005). Además, puntualmente una de las interrogantes se relaciona con incompatibilidades de funcionarios electos popularmente, materia que por disposición constitucional y legal, le compete exclusivamente al Tribunal Supremo de Elecciones.   

Interesa indicar entonces, en primer lugar, que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa. (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010 y C-128-2011), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida y de la independencia funcional de la auditoría municipal, pues el órgano corporativo territorial consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

Por otro lado, en lo concerniente a la valoración de conductas administrativas concretas, cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa materializada en una conducta específica o en un acto formal concreto, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. Salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004,  C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-177-2010,   C-205-2010 y C-128-2011, entre otros muchos).

            Y en tercer lugar, como parte del objeto de la presente consulta se nos pide determinar si existe una incompatibilidad que afecta a los cargos de regidores, de elección popular; es decir que la consulta se relaciona en parte con incompatibilidades de funcionarios electos popularmente, materia que por disposición constitucional y legal, le compete exclusivamente al Tribunal Supremo de Elecciones. Esto constituye un obstáculo para que esta Procuraduría General de la República pueda ejercer su función consultiva. Al respecto, conviene citar, como precedente administrativo, lo dicho en el  dictamen C-96-2014 de 21 de marzo de 2014, el cual sintetiza, en esta materia, nuestra jurisprudencia administrativa:

 

“A. EL TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES TIENE UNA COMPETENCIA EXCLUSIVA Y PREVALENTE PARA DICTAMINAR SOBRE INCOMPATIBILIDADES DE FUNCIONARIOS ELECTOS POPULARMENTE

Se nos consulta si las personas nombradas en cargos de elección popular, sean regidores (propietarios o suplentes), síndicos (propietarios o suplentes) o el caso del vicealcalde segundo, pueden ser contratados por la misma corporación municipal para la cual resultaron electos, para que ocupen cargos de confianza, y si esas mismas personas pueden participar en los procesos ordinarios de contratación de personal para ser nombrados funcionarios municipales dentro de la nómina permanente de la institución, durante el período de vigencia de su cargo de elección popular.

Dichas consultas se relacionan con incompatibilidades de funcionarios electos popularmente, materia que por disposición constitucional y legal, le compete exclusivamente al Tribunal Supremo de Elecciones.   Ello supone un problema de admisibilidad que nos impide verter pronunciamiento sobre los temas consultados.

 

Al respecto, este Órgano Asesor, en su dictamen C-006-2003 del 16 de enero de 2003,  indicó lo siguiente:

 

“… el tema de las incompatibilidades de funcionarios electos popularmente también es materia electoral.  Ergo, en este ámbito, es el Tribunal Supremo de Elecciones quien tiene una competencia exclusiva y prevalerte, sobre todo si se toma en consideración las posibles consecuencias jurídicas en el eventual caso de que se comprobara ese hecho”.

 

            Esa posición fue reiterada recientemente en nuestro dictamen C-228-2013 del 22 de octubre de 2013, en los siguientes términos:

 

“… ha sido tesis de este Órgano Superior Consultivo que el artículo 25 del Código Municipal le ha otorgado al Tribunal Supremo de Elecciones una competencia para determinar el alcance de las incompatibilidades que afectan a los alcaldes y regidores como cargos de elección popular. Esto en el tanto, se insiste, es claro que la determinación de estas incompatibilidades puede causar, eventualmente un impedimento para que la persona ejerza el cargo al que fue electa o incluso la cancelación de su credencial”.

De lo anterior se deduce que las consultas que se relacionen con incompatibilidades de funcionarios electos popularmente, deben ser evacuadas por el Tribunal Supremo de Elecciones, por lo que la Procuraduría General debe abstenerse emitir dictámenes sobre esos temas.”

 

            Posición que fuera reiterada en el dictamen C-075-2015 de 10 de abril de 2015.

 

            Así las cosas, en este aspecto en concreto, la consulta deviene parcialmente inadmisible.

 

No obstante, tomando en cuenta que se nos indica expresamente que dicha Auditoría no cuenta con Asesoría Jurídica, y por ende, el innegable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras competencias legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, en los demás aspectos consultados nos permitimos suministrarle una serie de consideraciones jurídicas generales, emanadas tanto de nuestra jurisprudencia administrativa, como de la judicial, sobre los temas concernidos en su consulta, en los que podrá encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.

 

Tales dictámenes y sentencias pueden ser consultados en neustra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

 

 

A)    Carácter técnico normativo de los Manuales descriptivos de puestos.

 

            Los Manuales descriptivos de Clases, en cuanto definen las características esenciales del puesto y señala las destrezas, condiciones y conocimientos mínimos requeridos para que una persona pueda desempeñarse en él, desde el punto de vista normativo integran el denominado bloque de legalidad del que las Administraciones no pueden apartarse ni sustraerse (En ese sentido, pueden consultarse, entre otras, las resoluciones Nºs 226-99 de las 15:30 horas del 11 de agosto de 1999 y 2002-00105 de las 14:55 horas del 13 de marzo de 2002, ambos de la Sala Segunda; así como los dictámenes C-298-2015 de 3 de noviembre de 2015)-; lo que obliga a la Administración a sujetarse a una determinada estructura de empleo, por medio de la cual se define el número de plazas, la remuneración correspondiente a cada una de ellas, así como las labores y responsabilidades que competen a cada puesto (Resolución Nº 2008-000917 de las 11:00 hrs. del 22 de octubre de 2008, Sala Segunda; citada por el dictamen C-036-2014 de 5 de febrero de 2014).

 

B)    Recargo de funciones.

 

            La doctrina administrativa nacional ha reiterado que con base en el deber de colaboración que tienen todos los trabajadores para con sus patronos y el poder de dirección y ordenación patronal, en aras de brindar un mejor  servicio público, continuo y eficiente –artículo 4 y 8 de la Ley General de la Administración Pública-, en determinadas circunstancias objetivamente justificadas, el recargo de funciones o aumento de tareas -como también se le conoce-,  permite asignar temporalmente funciones afines de otro cargo de igual o de mayor categoría a un servidor para que las desempeñe simultáneamente con las propias (Dictámenes C-078-2000 de 13 de abril del 2000, C-467-2006 de 21 de noviembre de 2006, C-318-2009 de 12 de noviembre de 2009, C-032-2012 de 31 de enero de 2012 y C-036-2014 de 5 de febrero de 2014, así como el pronunciamiento OJ-035-2010 de 15 de julio de 2010; todo con base en los artículos 120 del Estatuto de Servicio Civil y 22 bis  inciso b) de su Reglamento; normas de aplicación analógica en el empleo público).

 

            Conforme a la doctrina académica nacional, aquel aumento de tareas es posible y lícito, aun contra la voluntad del empleado, cuando las funciones recargadas son de la misma naturaleza de las convenidas o de las que se vienen desempeñando, y si, además, se da dentro de la misma jornada y en armonía con la capacidad y aptitudes del empleado; es decir, las funciones que constituyen el recargo se integran y complementan con la actividad principal del trabajador; debiéndose excluir de tal supuesto toda alteración que pretenda una diligencia o esfuerzo mayor inusitados o que excedan de las condiciones personales del empleado o de lo exigible a su categoría y especialidad (Véase, CARRO ZÚÑIGA (Carlos), Derecho del Trabajo Costarricense, San José, Ediciones Juricentro S.A., 1978, 117-118).

 

            Puede afirmarse entonces que “Se trata entonces de asumir provisionalmente funciones de un puesto de mayor categoría, en forma adicional a las labores propias del servidor regular“ (Resoluciones Nºs 2001-00425 de las 10:10 hrs. del 1º de agosto de 2001 y 2002-00381 de las 10:10 hrs. del 31 de julio de 2002, ambas de la Sala Segunda). Y por tratarse de una situación obviamente transitoria, la jurisprudencia judicial ha determinado que no existe un derecho subjetivo al recargo de funciones para desempeñarlas indefinidamente, de manera que siempre que se le respete el puesto que ocupaba, bien puede ser sustituido por otro en aquel recargo (resoluciones Nºs 0296-95 de las 11:54 hrs. del 13 de enero de 1995, 2004-03087 de las 09:42 hrs. del 26 de marzo de 2004, 2005-04574 de las 16:27 hrs. del 26 de abril de 2005, 10961-2005 de las 13:11 horas del 19 de agosto de 2005, 6416-2006 de las 9:35 horas del 12 de mayo de 2006, 2006-013504 de las 14:52 hrs. del 12 de setiembre de 2006, 2009002144 de las 10:34 hrs. del 13 de febrero de 2009 y 2009009802 de las 11:54hrs. del 19 de junio de 2009, entre otras, todas de la Sala Constitucional. Así como las resoluciones Nºs 2002-00381 de las 10 :10 hrs. Del 31 de julio de 2002 y 2005-00903 de las 08 :30hrs. Del 4 de noviembre de 2005, de la Sala Segunda).

 

            Como es obvio, el recargo de funciones no implica asumir como tal el cargo en sí, sino únicamente las funciones del mismo, pues en ese caso el funcionario se mantiene desempeñando el puesto del cual es titular y adicionalmente, de forma temporal, se le asignan las funciones de otro cargo de igual o de mayor jerarquía.

 

            Ahora bien, un presupuesto esencial para que el recargo de funciones proceda y sea además de válido, eficaz, es que la persona en quien se pretende recargar las funciones cumpla con los requisitos establecidos para ese cargo, según el Manual descriptivo de puestos; lo cual debe verificar, como requisito de eficacia, la Dirección General de Servicio Civil (art. 22 párrafo segundo del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil y art. 145.4 de la LGAP). Y esto es así porque desde una debida orientación ético-teleológica, las tareas, obligaciones y requisitos de los puestos del sector público deben ajustarse, no con miras a mejorar o beneficiar la situación de un funcionario determinado, sino con la exclusiva finalidad de mejorar el servicio público, según las necesidades reales objetivamente demostradas.

 

            Y sólo si el recargo de funciones de puestos de mayor categoría excede de un mes, es que nace la obligación de reconocer económicamente eventuales diferencias salariales (art. 22 bis inciso b) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil), pero siempre sujeto a la verificación de requisitos por aprobación de la Dirección General de Servicio Civil. De manera que, si existe un  recargo de funciones de un puesto de igual o similar categoría y salario, o menor de ese tiempo, no es procedente reconocer al servidor o servidora alguna retribución por ese concepto.

 

            Por ello es que la jurisprudencia laboral ha establecido que eventualmente un cambio en las tareas por recargo, no necesariamente debe implicar un aumento de salario, pues puede ser que las nuevas ocupaciones no impliquen una modificación de la situación en perjuicio del servidor e incluso que, la asignación de labores, esté basada en la utilización racional de los recursos para la eficiencia del servicio (Resolución 2008-000917 de las 11:00 hrs. del 22 de octubre de 2008, Sala Segunda) Por lo que a falta de prueba en contrario del trabajador (2015-000848 de las 09:40 hrs. del 12 de agosto de 2015, Sala Segunda, según la cual la carga de la prueba le corresponde a quien acciona, según lo dispone el artículo 317 del Código Procesal Civil), y en el tanto las tareas y funciones desplegadas por el trabajador se ajusten a las propias del puesto en el que está nombrado, le  correspondería exclusivamente el salario pagado correspondiente a su clasificación (Sentencia No. 2009-00936 de las 10:10 hrs. del 8 de noviembre de 2000, Sala Segunda).

 

C)    Fuerza de Ley y prevalencia de las Convenciones colectivas.

 

Conforme a nuestra jurisprudencia administrativa:

 

“(…) la convención colectiva de trabajo es un instrumento normativo que regula condiciones de trabajo concretas, específicas, surgidas entre determinados trabajadores y su patrono, o eventualmente entre grupos de patronos con sus trabajadores, y como tal se constituye en fuente del ordenamiento jurídico, con la categoría de “ley profesional”, pero que a diferencia de la Ley ordinaria emitida por el Poder Legislativo, sus efectos normativos se reducen a afectar - con fuerza de ley - a los adoptantes, y se extienden sólo hacia aquéllos que en el futuro ingresen a laborar bajo las mismas condiciones o supuestos (dictamen C-326-2004). En otras palabras, es una ley profesional con fuerza de ley ordinaria dentro del contexto de las específicas relaciones de trabajo que fueron contenidas en su estructura reguladora (artículo 62 de la Constitución Política y el 55 del Código de Trabajo)”. (Dictamen C-146-2005 de 22 de abril de 2005).

 

 

 

“(…) la negociación colectiva comporta la autorregulación de las condiciones de empleo por el acuerdo de las partes, en virtud de su autonomía colectiva, pues tiene por finalidad evidente el permitir la determinación bilateral de las condiciones de trabajo, entre los representantes de la Administración y del personal (Dictamen C-057-2005 y Pronunciamiento O.J.-029-2005, entre otros), (…) mientras ésta no haya sido denunciada y esté en situación de prórroga (arts. 58 inciso e) y 64 del Código de Trabajo), tiene fuerza de ley y es, por ende, de acatamiento obligatorio para las partes que las suscriban (arts. 62 constitucional, 54 y 55 del Código de Trabajo , 14 y 15 del Decreto Ejecutivo Nº 29576-MTSS de 31 de mayo de 2001, denominado Reglamento para la negociación de convenciones colectivas en el Sector Público ), pudiendo exigirse judicialmente su cumplimiento; o, en su caso, el pago de las indemnizaciones de daños y perjuicios por su incumplimiento, tanto a favor de los trabajadores afectados como de las organizaciones sindicales perjudicadas, según se trate (art. 15 del citado decreto ejecutivo Nº 29576-MTSS ).

 

Este ha sido un criterio reiterado por la Procuraduría General, en el entendido de que las convenciones colectivas deben ser aplicadas hasta tanto no sean anuladas –por el Tribunal Constitucional o la jurisdicción ordinaria-, reformadas o denunciadas por las partes, conforme a los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico, a efecto de anular o de corregir el vicio de inconstitucionalidad o de legalidad que adolezcan; toda vez que, por su naturaleza y fuerza vinculante, no puede desconocerse su obligada eficacia (dictámenes C-260-2002 del 4 de octubre del 2002, C-262-2005 de 20 de julio de 2005, C-407-2005 del 28 de noviembre del 2005, C-332-2006 de 23 de agosto de 2006, C-172-2007 de 31 de mayo de 2007, C-131-2008 de 23 de abril de 2008, C-211-2010 de 15 de octubre de 2010, C-170-2011 de 15 de julio de 2011, C-097-2014 de 21 de marzo de 2014, C-323-2014 de 8 de octubre de 2014, C-381-2014 de 5 de noviembre de 2014, C-069-2016 de 5 de abril de 2016 y C-178-2016 de 29 de agosto de 2016).  

 

“(…) cuando el conflicto normativo involucra distintas cláusulas normativas, de configuración u obligacionales de convenios colectivos de trabajo que regulan las relaciones y condiciones de trabajo entre la Administración Pública y quienes le sirven en calidad de funcionario o empleado público, debe partirse de una premisa fundamental, cual es: que mientras la convención colectiva se mantenga vigente, el empleador debe cumplir con dichas cláusulas convencionales, pues aunque se discrepe acerca de su legalidad, ello no autoriza, de ningún modo, a desaplicarlas mientras se mantengan vigentes –intangibilidad o inderogabilidad de los convenios colectivos de trabajo-.” (Dictamen C-176-2012 de 19 de julio de 2012 y Resolución No. 001537-F-S1-2014, Sala Primera).

 

D)    Horas extra y jornada acumulativa.

 

            Ante un cambio de horario, no necesariamente se da un cambio de jornada que deba ser remunerado con horas extra. Véase que con base en lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 136 del Código de Trabajo –de aplicación supletoria en la materia conforme al ordinal 51 del Estatuto de  Servicio Civil- que permite una mejor distribución horaria según los intereses de la empresa y de la parte trabajadora,  resulta factible que se labore una jornada acumulativa semanal, de modo que se trabaja sólo de lunes a viernes; razón por la cual, la jornada semanal de cuarenta y ocho horas debe redistribuirse en los cinco días de la semana, pues el sexto día tampoco se laboraba.  Esto conlleva a que la jornada ordinaria de ocho horas pueda verse aumentada válidamente hasta aquel tope semanal. Y que sólo por encima de aquel tope semanal deban cancelarse horas extras; lo cual es acorde con la jurisprudencia vigente en nuestro medio sobre la materia (pueden consultarse los votos Nos. 184, de las 9:40 horas, del 14 de junio de 1995; 299, de las 9:05 horas, del 11 de octubre de 1996; 87, de las 9:40 horas, del 18 de marzo de 1998; y 2002-00159, de las 09:30 horas, del 17 de abril de 2002, todas de la Sala Segunda).

 

E)    Contador Municipal y su régimen disciplinario.

 

            Debemos reseñar que a partir del dictamen C-329-2006 del 17 de agosto del 2006, esta Procuraduría General aclaró que si bien, en virtud de la naturaleza de sus funciones en el ámbito municipal y de la condición del Alcalde como administrador general y jefe de las dependencias municipales (artículo 17 inciso a), el Contador se encuentra administrativamente subordinado a este último, lo cierto es que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 inciso f), 52 y 152 del Código Municipal, el Concejo Municipal es quien ostenta sobre él la potestad disciplinaria. Este ha sido el criterio reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa (dictámenes C-341-2006 y C-342-2006, ambos del 24 de agosto del 2006, C-372-2006 del 19 de setiembre del 2006, C-159-2007 del 24 de mayo del 2007 y C-411-2007 de 15 de noviembre de 2007,  C-416-2007 del 20 de noviembre del 2007, C-096-2008 de 3 de abril de 2008, C-136-2008 de 24 de abril de 2008, C-102-2010 de 14 de mayo de 2010 y C-048-2016 de 2 de marzo de 2016).

Es indiscutible entonces que  el contador es un funcionario de la administración activa cuyo nombramiento, remoción y suspensión, es potestad exclusiva del Concejo Municipal (arts. 13 inciso f), 52 y 152 del Código Municipal); correspondiéndole entonces a éste ordenar la apertura del procedimiento sancionatorio respectivo, el cual, por regla de principio, en aplicación de lo dispuesto en el art. 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, puede delegarlo en su Secretario y sólo excepcionalmente en un tercero; delegación esta última que debe realizarse por medio de un acto debidamente motivado (Dictámenes C-436-2006 del 30 de octubre de 2006, C-419-2007 del 26 de noviembre del 2007, C-230-2008 del 3 de julio de 2008, C-433-2008 del 10 de diciembre de 2008 y C-062-2010 del 12 de abril de 2010).

Conclusiones:

 

            Haciendo abstracción de lo consultado y sustrayéndonos de analizar y resolver el caso concreto que subyace en las interrogantes formuladas, esta Procuraduría General concluye:

            La determinación de incompatibilidades de funcionarios electos popularmente –incluidos los regidores municipales-, es materia que, por disposición constitucional y legal, le compete exclusivamente al Tribunal Supremo de Elecciones; lo cual  constituye un obstáculo para que esta Procuraduría General de la República pueda ejercer su función consultiva. Por lo que en este aspecto la consulta deviene inadmisible, a fin de que esa Auditoría se remita a la autoridad competente.

 

            Los Manuales descriptivos de Clases integran el bloque de legalidad del que las Administraciones Públicas no pueden apartarse ni sustraerse; debiendo sujetarse entonces a una determinada estructura de empleo que determina, entre otras cosas, las labores y responsabilidades de cada puesto.

 

            Sólo si el recargo de funciones de puestos de mayor categoría excede de un mes, es que nace la obligación de reconocer económicamente eventuales diferencias salariales (art. 22 bis inciso b) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil), pero siempre sujeto a la verificación de requisitos por aprobación de la Dirección General de Servicio Civil. De manera que, si existe un  recargo de funciones de un puesto de igual o similar categoría y salario, o menor de ese tiempo, no es procedente reconocer al servidor o servidora alguna retribución por ese concepto.

 

            Cuando un conflicto normativo involucra distintas cláusulas normativas, de configuración u obligacionales de convenios colectivos de trabajo que regulan las relaciones y condiciones de trabajo entre la Administración Pública y quienes le sirven en calidad de funcionario o empleado público, debe partirse de una premisa fundamental, cual es: que mientras la convención colectiva se mantenga vigente, el empleador debe cumplir con dichas cláusulas convencionales, pues aunque se discrepe acerca de su legalidad, ello no autoriza, de ningún modo, a desaplicarlas mientras se mantengan vigentes –intangibilidad o inderogabilidad de los convenios colectivos de trabajo-.

 

            Si la jornada laboral es acumulativa (jornada semanal de cuarenta y ocho horas se distribuye en cinco días de la semana, para no laborar los sábados - art. 136 del Código de Trabajo-), sólo por encima de aquel tope semanal deben cancelarse horas extras.

 

            De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 inciso f), 52 y 152 del Código Municipal, el Concejo Municipal es quien ostenta sobre el Contador municipal la potestad disciplinaria.

 

Con base en la doctrina administrativa y judicial expuestas, el órgano consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Se deja así evacuada su consulta.

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

LGBH/sgg