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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 068
 
  Dictamen : 068 del 03/04/2017   

C-068-2017


03 de abril de 2017


 


 


Licenciada


Alicia Hernández Rodríguez


Vicepresidente de la Junta Directiva


Patronato Nacional de Rehabilitación


 


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio Nº JDP-165-16, de fecha 10 de octubre de 2016 –recibido el día 25 de ese mismo mes y año-, del señor Alexander Cascante Alfaro, entonces Presidente de la Junta Directiva,   por medio del cual se solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General en cuanto a la posibilidad de que la Junta Directiva acuerde la suspensión –no sabemos si provisional o definitiva- del pago de la compensación económica por el no ejercicio privado de profesiones liberales con base en la Ley No. 8422, acordado por la Administración superior del Patronato Nacional de Rehabilitación del período 2002-2006, a favor de un Médico General y del Administrador institucional.


Si bien, la presente consulta no se acompaña de  la opinión de la Asesoría Jurídica respectiva, por resultar el asunto planteado diáfano y en razón del tiempo trascurrido desde su presentación, estimamos que lo prudente es darle sin trámite su debida respuesta.


I.- Consideraciones previas sobre el objeto de la consulta y el alcance de nuestro dictamen.


El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.


Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión podemos afirmar que en el presente caso al menos una razón nos impide, en principio, ejercer nuestra función consultiva vinculante respecto de la pregunta formulada en su consulta: Pues si bien en apariencia la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de un caso particular pendiente de resolución en sede administrativa (caso de la señora Olga Marta Corrales Sánchez, resuelto mediante dictamen C-233-2009 de 26 de agosto de 2009). 


Conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa. (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio de 2002, C-147-94 de 26 de mayo de 2003, OJ-085-2003 de 6 de junio de 2003, C-317-2004 de 2 de noviembre de 2004, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009 y C-177-2010 de 17 de agosto de 2010), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso implicaría que la administración activa quedaría vinculada por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.


No obstante, aun cuando la presente gestión pudiera resultar, en principio, por ello inadmisible, una vez revisada nuestra doctrina y precedentes administrativos atinentes tanto a la cesación de la eficacia de los actos administrativos, como a la caducidad de la potestad revisora oficiosa y excepcional de anulación administrativa de actos declaratorios de derechos (art. 173 LGAP), lo cierto es que estimamos que podemos hacer importantes aportaciones jurídico doctrinales sobre las materias en consulta, sin que pueda entenderse, en ningún momento, que estamos resolviendo los casos concretos aludidos.


Por consiguiente, considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración Pública, nos permitimos rendir el siguiente dictamen, cuyo carácter vinculante deriva de la mera constatación objetiva de normas y demás fuentes normativas no escritas –como la jurisprudencia judicial y constitucional- que resultan aplicables en la materia y de las interpretaciones que de ellas se haya dado y que pasamos seguidamente a recoger.


Y siendo que el efecto primordial de nuestro pronunciamiento será, en razón de nuestra labor consultiva: orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al alcance de diversas normas que lo integran, y con ello, se facilita la toma de decisiones de los entes y órganos que integran la administración activa,  insistimos una vez más en que le corresponderá a ésta última aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.


 


II.- Doctrina administrativa sobre los temas atinentes a la consulta.


A.- El régimen de prohibición y de compensación económica por el no ejercicio privado de profesiones liberales (arts. 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública – Nº 8422 de 6 de octubre de 2004-). 


Interesa en primer término recordar que según hemos establecido en nuestra jurisprudencia administrativa: “Lo establecido en la Ley N° 8422 sobre la prohibición del ejercicio liberal de la profesión, es un régimen que limita una libertad fundamental y por ende su aplicación debe ser restrictiva. En consecuencia, estarán sometidos a dicho régimen y podrán recibir la correlativa compensación económica únicamente los funcionarios mencionados en el artículo 14 de la Ley, que posean un título profesional (grado académico universitario) que los habilite para ejercer de manera liberal la profesión y que además están incorporados al Colegio Profesional respectivo”. (Dictamen C-421-2005 de 7 de diciembre de 2005. En sentido similar, los dictámenes  C-379-2005 de 7 de noviembre de 2005, C-422-2005 de 7 de diciembre de 2005, C-010-2006 de 16 de enero de 2006, C-027-2006 de 30 de enero de 2006, C-449-2008 de 18 de diciembre de 2008. Lo destacado es nuestro).


No obstante hemos aclarado que “Si bien es cierto es requisito indispensable la incorporación al colegio profesional respectivo para el ejercicio legal de la profesión, existen casos en que para determinada carrera no existe un colegio profesional creado por ley, o bien cuya colegiatura no es obligatoria, situaciones en las que, desde luego, resultaría a todas luces ilógico pensar que los graduados no puedan ejercer su profesión, pues incluso ello sería tan absurdo como pretender exigir una condición de imposible cumplimiento. Además, se encuentra de por medio el ejercicio de una libertad fundamental, que no está sujeta más que a las limitaciones impuestas por ley por razones de interés público (…)  En consecuencia, si el funcionario se encuentra en esa situación y ocupa alguno de los cargos sujetos al régimen del artículo 14 de la Ley N° 8422, sí le corresponde el pago del plus salarial previsto en el artículo 15 de dicha normativa, habida cuenta de que en tal hipótesis se encuentra en posibilidad de ejercer a nivel privado su profesión”. (Dictamen C-287-2006 de 18 de julio de 2006. En sentido similar los dictámenes C-367-2006 de 14 de setiembre de 2006, C-371-2006 de 18 de setiembre de 2006, C-342-2008 de 23 de setiembre de 2008, C-449-2008 op. cit., C-221-2009 de 20 de agosto de 2009)


De lo expuesto fácilmente se infiere que si los funcionarios que ocupan algunos de los puestos afectados por la prohibición establecida por el ordinal 14 de la Ley N° 8422, no cuentan con título académico universitario y/o   tampoco están incorporados a ningún colegio profesional –cuando preceptivamente deban estarlo-, resulta de obligada conclusión que legalmente  no les corresponde el pago de la compensación económica del 65% sobre el salario base, ya que el régimen de prohibición contenido en la Ley resulta aplicable únicamente para los profesionales liberales que se ajustan a las exigencias señaladas.


  B.- La prohibición al ejercicio profesional como acto de efectos mixtos, a cuyo contenido favorable (pago de la compensación económica) le sería aplicable, en tesis de principio, el procedimiento de revisión administrativa oficiosa por nulidad de pleno derecho, previsto en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública.


A partir del dictamen C-336-2005 de 7 de setiembre de 2005 hemos admitido que si la voluntad de la Administración activa es y ha sido la de anular el reconocimiento de la compensación económica por concepto de prohibición, no así la afectación del cargo al régimen de incompatibilidades, es jurídicamente factible aplicar respecto a ese contenido favorable el procedimiento de autotutela administrativa previsto en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.


En lo que interesa, se afirmó lo siguiente:


“La observación anterior es básica, pues nos permite reconducir los parámetros jurídicos necesarios para el análisis del presente caso, según los cuales, ante la innegable existencia de una conducta administrativa manifestada en un acto gravamen en apariencia, que genera efectos favorables, debe quedar abierta la posibilidad de aplicar respecto a ese contenido inminentemente favorable, el procedimiento especial de tutela administrativa previsto en el numeral 173 de la Ley General, pues es a los actos gravamen puros, o bien al contenido gravamen del acto mixto, a los que esa vía deviene jurídicamente inaplicable.


Lo anteriormente expuesto no supone una interpretación de ruptura en nuestra doctrina administrativa, sino una nueva manera de ver y de entender el contenido de los actos administrativos, especialmente el de los mixtos o de doble efecto; reconociéndo así una innegable diversidad de actuaciones administrativas existentes, antes no consideradas, y con lo cual, además, logramos despojarnos de la rigidez de una clasificación aislada y dogmática que al respecto ha venido atribuyéndose en doctrina. Insistimos en que toda clasificación de los actos administrativos, para ser completa, tiene que remitirse a la inagotable y cambiante casuística legal. Y eso es lo que pretendemos hacer en este caso.


Así las cosas, consideramos que este asunto puede y debe examinarse, en cuanto al contenido declaratorio de derechos, de conformidad con el procedimiento especial previsto por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública; labor que de seguido emprendemos.” (Dictamen C-336-2005 op.cit.).


            C.- La cesación “temporal” de la eficacia por suspensión cautelar.


Según indicamos en el dictamen C-206-2010 de 4 de octubre de 2010, como manifestación de la potestad de autotutela declarativa o decisoria, la Administración define derechos y crea obligaciones de forma unilateral y ejecutoria; así sus decisiones, pero especialmente aquellas que, como declaraciones de voluntad, conceden únicamente derechos a favor de los administrados, son inmediatamente eficaces, pues se presumen válidos y producen efectos desde la fecha en que se dicten (art. 140 LGAP).


Ahora bien, la eficacia de aquellos y otros actos, entendida como su capacidad para producir efectos jurídicos previstos por el ordenamiento (ejecutividad), puede cesar temporal o definitivamente. No obstante, para el presente caso interesa abordar únicamente aquella cesación con carácter temporal, provisional o transitorio, también denominada “suspensión del acto”; medida cautelar o preventiva por antonomasia, que puede darse tanto en la vía administrativa (artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública) como en la jurisdiccional (artículos 19 y ss. Del Código Procesal Contencioso Administrativo y 41 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional); ambas indiscutiblemente son manifestación de lo que en doctrina se denomina “tutela cautelar”, como parte integrante del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (arts. 41 y 49 constitucionales).


Al respecto, la doctrina nacional ha señalado:


“La suspensión del acto es la paralización temporal de sus efectos. La suspensión se da cuando hay un hecho posterior que exige detener la eficacia a fin de satisfacer debidamente el interés público. Su fundamento normal está en una desadaptación del acto a ese interés y en una razón de oportunidad. Si este desajuste es temporal, conviene suspender el acto en lugar de revocarlo en forma definitiva. Se trata en todo caso de una medida cautelar y preventiva, llamada a desaparecer una vez definida la situación que motivó el desajuste con el interés público, y puede dictarse en su lugar la revocación definitiva o la de la suspensión misma.


Normalmente, la potestad de revocar comprende la de suspender, en virtud del principio de que el que puede lo más puede lo menos, salvo expresa disposición en contrario. Los límites de la potestad revocatoria (...) son los mismos que los de la potestad para suspender y son ante todo los derechos adquiridos.


La suspensión corresponde al órgano capaz para revocar, salvo diversa norma expresa en contrario. Quiere decirse: al mismo órgano que dictó acto (sic) o a su superior jerárquico. Son estos los que tienen competencia para juzgar de la oportunidad de su conducta y los que, consecuentemente, están llamados a acomodarla al interés público cuando lo exijan los hechos. Excepcionalmente tal potestad corresponde a otro órgano, si la ley expresamente lo permite (...)


La potestad de suspender -como la de revocar- es de principio, y existe aunque no haya ley expresa que la otorgue. Para eliminarla debe existir norma expresa que la deniegue (...)


La suspensión puede ser reglada o discrecional en cuanto al motivo (...)” (ORTIZ ORTIZ, op. cit. págs. 392 y 393). (Citado en el pronunciamiento OJ- 148-2005 de 27 de setiembre de 2005).


Indudablemente la Administración Pública puede suspender temporal y excepcionalmente, por acto motivado, la ejecución de un acto administrativo por razones de interés público, para evitar perjuicios graves al interesado (suspensión por vía de recurso), o en el tanto se produce una decisión definitiva sobre la validez del mismo (como medida de tutela o de control frente a eventuales vicios originarios). Pero una vez que aquella decisión se produce la situación de provisionalidad creada por el acuerdo de suspensión cesa, de forma que si el acto resulta válido reaparece su eficacia temporalmente suspendida y si, por el contrario, resulta inválido o es revocado, la eficacia cesa definitivamente. Por ello es importante valorar previamente si la potestad anulatoria administrativa ha caducado o no en el caso específico. 


            D.- Consideraciones atinentes a la caducidad de la potestad anulatoria administrativa, especialmente referidas al régimen jurídico y plazo legal establecido para el caso de los actos           declaratorios de derechos con efectos continuados.


Innegablemente el tiempo no es un elemento inocuo en Derecho. Y en lo que interesa, debemos reafirmar que la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.


Y en este caso particular, por el efecto continuado que innegablemente tiene, por su naturaleza, el pago de la compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, y  especialmente por el cambio operado a nivel normativo con la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, la subsecuente derogatoria de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, así como por las modificaciones introducidas desde entonces a la Ley General de la Administración Pública, es necesario determinar cuál es el régimen jurídico y el plazo aplicables en materia de caducidad de potestad anulatoria oficiosa en sede gubernativa.


            Tal y como advertimos en el dictamen C-298-2015 de 03 de noviembre de 2015, el régimen jurídico aplicable en materia de plazos de caducidad antes de la promulgación del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-, no hacía distinción entre actos de efectos inmediatos y actos de efectos continuados, para su eventual anulación dentro del plazo improrrogable de 4 años (arts. 21.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –LRJCA-, en relación con el 175 de la Ley General de la Administración Pública, así como el 173.5 de éste último cuerpo normativo). Fue con la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA- y con la subsecuente derogación de la LRJCA que se arbitró un nuevo régimen y plazo de caducidad especiales para impugnar o anular diferenciadamente los actos con efectos continuados mientras sus efectos perduren y hasta pasado el plazo de un año a partir del día siguiente al cese de sus efectos (arts. 34.1 y 40.1 del CPCA y 173 y 175 LGAP reformados por los ordinal 200.6.7 del CPCA). Ambos regímenes y plazos de caducidad son distintos y estuvieron vigentes en momentos igualmente diferentes, en modo alguno coexistentes en el tiempo, y con base en el Transitorio III del CPCA, el régimen de impugnación de los actos administrativos que hayan quedado firmes en la vía administrativa antes de la vigencia del citado Código, se regirá por la legislación vigente en aquel momento, de modo que deberán aplicarse los plazos de caducidad regulados en la ya derogada Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LRJCA) y en la Ley General de la Administración Pública, previos a la reforma introducida en este punto por el CPCA. (Resoluciones Nos. 00001-C-TC-2008 de las 11:55 hrs. del 30 de enero de 2008, del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda; 527-F-S1-2011 de las 8:55 horas del 27 de abril de 2011 y 001523-F-S1 de las 08:10 hrs. del 20 de noviembre de 2012, ambas de la Sala Primera; No. 034-2013-VI de las 09:00 hrs. del 25 de febrero de 2013, Tribunal Contencioso y Civil de Hacienda, Sección Sexta; 241-2012-II de las 09:45 hrs. del 31 de octubre de 2012, Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Segunda).


Por consiguiente, solo en aquellos casos en que el acto haya sido adoptado después del 1 de enero de 2008 y en el tanto sus efectos perduren a este momento (acto de efecto continuado), será posible ejercer legítimamente respecto de él la potestad de autotutela revisora administrativa que posibilita en cualquier momento la anulación oficiosa administrativa de aquellos actos administrativos de contenido favorable -declaratorios de derechos subjetivos-, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta; y en segundo término, mientras sus efectos perduren -art. 173.4 Ibídem- (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009,  C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010, C-181-2010 y C-206-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga  una eficacia continua ( Resoluciones Nºs 2009 002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009  005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009 018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).


            Así en el dictamen C-121-2009 de 6 de mayo de 2009, razonablemente concluimos que El plazo de caducidad de la acción para intentar la declaratoria de la  nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos con efectos continuados en sede administrativa, dependerá del momento de emisión del acto administrativo:  si es antes del 1 de enero del 2008, el plazo será de cuatro años  y si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, el plazo será de un año contado desde el momento en que cesan los efectos del acto”.


 


            Debe considerarse adicionalmente que la fijación de un plazo de caducidad para el ejercicio oportuno de la potestad revisora-anulatoria administrativa está fundada en el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese plazo, a fin de que las situaciones jurídicas derivadas de aquél no queden sujetas a la posibilidad de su anulación por tiempo indefinido, y procurar así seguridad jurídica. Y que la caducidad legalmente prevista de esa potestad pública opera oficiosamente, considerando únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo fijado, prescindiendo de la razón subjetiva que motivó la inercia de su titular (dictámenes C-044-95, C-141-95, C-147-96 y C-004-2006, entre otros muchos), tal y como lo hemos hecho en otros precedentes (por ejemplo, en los dictámenes C-256-2010 de 13 de diciembre de 2010 y C-046-2011 de 28 de febrero de 2011).


 


Conclusiones:


 


            Haciendo abstracción de lo consultado y sustrayéndonos de analizar y resolver los casos concretos que subyacen en las interrogantes formuladas, esta Procuraduría General concluye:


 


            Si bien los actos declarativos por los que se reconoce la compensación económica por el no ejercicio privado de profesiones liberales, son un actos administrativos cuya eficacia puede ser temporalmente suspendida en el tanto se produce una decisión definitiva sobre la validez del mismo (como medida de tutela o de control frente a eventuales vicios originarios), deberá valorar previa y adecuadamente la Administración activa si por la fecha de adopción de los mismos, ha caducado o no la competencia anulatoria de la Administración, de conformidad con lo explicado en el acápite D de este dictamen, porque de haber operado dicha caducidad, la suspensión provisional sería del todo inútil.


Y conviene recordar que la anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP, sea por omisión de las formalidades previstas (por haber operado la caducidad, por ejemplo) o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.


Con base en la doctrina administrativa expuesta la Administración activa consultante cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, concreta respuesta a sus interrogantes y una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico a dichos casos.


 


Sin otro particular,


 


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


Procurador Adjunto


Área de la Función Pública


 


LGBH/sgg