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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 065 del 03/04/2017
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 065
 
  Dictamen : 065 del 03/04/2017   

03 de abril, 2017


C-065-2017


 


Señor


Fernando José Rivera Solano


Auditor Interno


Instituto Costarricense de Turismo


 


Estimado señor:


 


Me refiero a su atento oficio N. AI-373-2016 de 15 de noviembre de 2016, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General sobre la posibilidad de que esa Auditoría tenga acceso a la información sobre bienes exonerados al amparo de la Ley 6990. Relata Ud. que se solicitó información a la Dirección de Incentivos Fiscales del Ministerio de Hacienda que, en oficio DIF-111-2016 (24/10/2016), habría manifestado que esa Auditoría no es competente para tener acceso a la documentación y registros del Ministerio de Hacienda, por lo que el acceso a información confidencial de carácter tributario no puede serle otorgado. Agregó el Ministerio que el Instituto Costarricense de Turismo tiene participación en el otorgamiento de incentivos turísticos, por lo que tiene acceso a la información de esos procesos vía Sistema. Ante lo que consulta:


 


“si a la Auditoría Interna del ICT que le alcanzan las prohibiciones establecidas en el artículo 32 de la Ley General de Control Interno, como órgano fiscalizador de la Institución (ICT), y que le corresponde recomendar los beneficios e incentivos otorgados al amparo de la Ley 6990, dispone de competencia para acceder a la información solicitada al Ministerio de Hacienda en los términos del oficio AI-351-2016, para poder desarrollar eficientemente su labor de fiscalización y cumplimiento del Plan Anual de Trabajo”


 


            Para efectos de la consulta, ha remitido Ud. copia de los oficios AI-312-2016 de 20 de septiembre de 2016 dirigido por Ud. al Director General de Auditoría Interna del Ministerio de Hacienda y oficio N. AI-351-2016 de 21 de octubre de 2016, dirigido al Director de Incentivos Fiscales del Ministerio de Hacienda. En ambos oficios refiere Ud. que está realizando un estudio de bienes exonerados al amparo de la Ley N. 6990 en el período de 1° de septiembre de 2015 al 31 de agosto de 2016. En el último oficio solicita datos como nombre o razón social e identificación del beneficio, nombre, número de contrato del Proyecto, número de línea, cantidad, descripción del bien, valor en dólares, la recomendación del Instituto Costarricense de Turismo y la recomendación del “ente de exenciones”. Respecto de este último, solicita usuario y código de liberación. En igual forma respecto de la solicitud de exención de impuestos locales, solicita los datos del beneficiario, del Proyecto, del proveedor (identificación y nombre o razón social), número y fecha de factura, cantidad, valor en colones sin impuestos, así como las recomendaciones del Instituto Costarricense de Turismo y del “ente de exenciones”, con indicación del monto por exonerar.


 


            La consulta tiene como objeto determinar si la Auditoría Interna del ICT es competente para accede a información contenida en una base de datos del Ministerio de Hacienda. La facultad las auditorías internas de acceder a la información y solicitar está referida a su competencia institucional. Por lo que debe estarse a la competencia propia del organismo que audita. Máxime si la información que solicita está amparada constitucional o legalmente. En el regimen de incentivos turísticos, la fiscalización de los bienes exonerados y su destino corresponde al Ministerio de Hacienda, el cual no forma parte de la competencia institucional de la Auditoría consultante.


 


 


A-.  UN LIBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN RELATIVA A LA COMPETENCIA INSTITUCIONAL


 


El consultante considera que, con base en la Ley General de Control Interno, está facultado para solicitar información que consta en los archivos de la Dirección de Incentivos Fiscales del Ministerio de Hacienda, información que –aduce- requiere un estudio que realiza sobre bienes exonerados al amparo de la Ley 6990.


 


Esa facultad derivaría de lo dispuesto en el numeral 33 de la referida Ley, que dispone:


 


“Artículo 33.-Potestades. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna tendrán, las siguientes potestades:


 


a)                 Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas bancarias y los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional; también tendrán libre acceso a otras fuentes de información relacionadas con su actividad. El auditor interno podrá acceder, para sus fines, en cualquier momento, a las transacciones electrónicas que consten en los archivos y sistemas electrónicos de las transacciones que realicen los entes con los bancos u otras instituciones, para lo cual la administración deberá facilitarle los recursos que se requieran.


 


b)                 Solicitar, a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional, en la forma, las condiciones y el plazo razonables, los informes, datos y documentos para el cabal cumplimiento de su competencia. En el caso de sujetos privados, la solicitud será en lo que respecta a la administración o custodia de fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional.


 


c)                  Solicitar, a funcionarios de cualquier nivel jerárquico, la colaboración, el asesoramiento y las facilidades que demande el ejercicio de la auditoría interna.


 


d)                 Cualesquiera otras potestades necesarias para el cumplimiento de su competencia, de acuerdo con el ordenamiento jurídico y técnico applicable”.


 


La función de control interno requiere del acceso a la información relacionada con la competencia del órgano de control. El principio de publicidad que debe irradiar toda la Administración Pública adquiere una relevancia especial en tratándose de la función de control.  Acceso que es necesario para conocer, fiscalizar y evaluar la gestión administrativa. Es por ello que en orden al cumplimiento de la función de la auditoría se plantea, precisamente, el del acceso a la información relacionada con la organización y sus competencias. Sin acceso a la información se impide a la auditoría formarse un criterio objetivo e imparcial sobre las actividades del citado organismo. Consecuentemente, se afecta su independencia de criterio y la objetividad e imparcialidad. De ahí que entre las garantías que los distintos ordenamientos establecen en orden a la función de auditoría está el deber de la Administración activa de suministrar esa información. Un deber que se impone a los distintos niveles jerárquicos y que obliga particularmente al jerarca de la organización a establecer mecanismos que resguarden el principio de acceso a la información (así, OJ-178-2005 de 10 de noviembre de 2005).


 


Elemento fundamental para el ejercicio de estas potestades es el concepto de competencia institucional. En efecto, el auditor interno puede tener libre acceso a todos los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional; asimismo, puede solicitar información a cualquier funcionario y sujeto privado que administre o custodie fondos públicos de los entes y órganos de su competencia institucional. Notamos que más allá de esa competencia institucional, el legislador no ha garantizado el libre acceso ni tampoco ha habilitado para solicitar la información que considere necesaria. De allí que el concepto competencia institucional es fundamental para determiner si un auditor puede solicitar información y esta le debe ser suministrada.


 


Pues bien, tal como se ha indicado en otros pronunciamientos, la amplia competencia que se le otorga a la auditoria interna está en relación con la organización en que se desempeña. Lo que comprende no solo los órganos externos e internos de esta, los órganos desconcentrados si los hubiere, en su caso, las empresas en que participa sino también sujetos privados en tanto administren, custodien fondos públicos de esa organización. Escapan a la “competencia institucional” de una auditoria los asuntos que son propios de otra Administración. Hemos indicado en dictamen C-401-2005 de 21 de noviembre de 2005:


 


“De conformidad con el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, la Auditoría Interna ejerce sus funciones en relación con su “competencia institucional”. “Competencia institucional” que está referida al ente u órgano al que pertenece y respecto del cual ejerce auditoría interna en los términos del artículo 21 de la Ley. En relación con esa “competencia institucional”, la Auditoría Interna realiza auditorías, evalúa el sistema de control interno y controla que la administración activa cumpla con las medidas de control interno establecidas por el ordenamiento. El ámbito de acción de la Auditoría Interna abarca los sujetos que administran, custodian o manejan fondos públicos de su competencia institucional. 


 


MIDEPLAN no forma parte de la “competencia institucional” respecto de la cual ejerce competencia la Auditoría consultante. Ergo, la Auditoría Interna del MOPT no puede fiscalizar la competencia de MIDEPLAN.


 


Ciertamente, se puede alegar que la consulta concierne la competencia del MOPT. No obstante, en los términos en que se consulta, es claro que lo que existe es un cuestionamiento de lo actuado por MIDEPLAN, de la validez de los reglamentos en los que funda su actuación y, en general, de la competencia de dicho Ministerio. Incluso, pareciera que a través de la consulta se pretende un dictamen vinculante para MIDEPLAN, siendo lo cierto que los dictámenes de la Procuraduría sólo vinculan a la autoridad consultante, en este caso la Auditoría Interna.


 


Conforme lo expuesto, la facultad de consultar está referida a la competencia de auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte. No se encuentran autorizados los auditores para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional, o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte.


 


La Auditoría Interna del Ministerio de Obras Públicas y Transportes tiene una competencia definida por la Ley de Control Interno pero en relación con dicho Ministerio y los organismos que reciban transferencias o subvenciones a cargo del presupuesto de dicho órgano ministerial, sin que en modo alguno la ley le haya atribuido competencia respecto de MIDEPLAN, a efecto de consultar sobre su competencia y la validez de lo actuado.


 


(….).   


 


Cabe recordar, además, que la consulta no puede implicar un cuestionamiento de lo actuado por la Administración, sea el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, respecto del MOPT. La función consultiva no tiene carácter revisor ni se refiere a actos concretos. Por consiguiente, la consulta no es el medio por el cual se debe establecer si MIDEPLAN actuó regular o irregularmente al rechazar la estructura administrativa propuesta por el MOPT”.


 


Aspecto que es importante, en virtud de que se pretende de la Procuraduría un pronunciamiento sobre la competencia de la Auditoría Interna del ICT para acceder una base de datos del Ministerio de Hacienda. Ministerio que no forma parte de la competencia institucional de la Auditoría Interna del ICT, por lo que no está sujeto a su competencia de fiscalización. El ámbito de acción de esa Dirección no es del resorte, por ende, de esa Auditoría.


 


No obstante, se ha afirmado que la información tributaria puede ser compartida con otros organismos cuando se trata de administraciones tributarias y para el ejercicio exclusivo de la competencia tributaria. Se exceptúan también los supuestos en que constitucional o legalmente ese suministro de información es indispensable para el cumplimiento de la competencia de otros organismos.


 


Por lo que procede analizar si forma parte de la competencia institucional de la Auditoría Interna del ICT, la información relativa a exoneraciones concretas otorgadas con base en el régimen de incentivos a la industria turística.  Lo que justificaría que dicha Auditoría Interna pueda acceder, para el ejercicio de sus competencias, a la información de carácter tributario que tenga en su poder la Dirección de Incentivos Fiscales del Ministerio de Hacienda.


 


 


B-. EN ORDEN A LA COMPETENCIA DE FISCALIZACION DE LOS INCENTIVOS TURISTICOS


 


            Afirma Ud. que ha solicitado información sobre los bienes exonerados al amparo de la Ley 6990, porque dicha Ley establece que el Instituto Costarricense de Turismo y el Ministerio de Hacienda fiscalizarán el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las empresas en virtud de la concesión de los beneficios e incentivos dispuestos en esa Ley y que el Reglamento a la Ley dispone que ambos organismos fiscalizarán todos los aspectos concernientes al cumplimiento de las obligaciones contraídas por las empresas o personas físicas en virtud de la concesión de incentivos o beneficios dispuestos por la Ley.


 


            Entiende la Procuraduría que la Auditoría Interna solicita la información sobre bienes exonerados para determinar el cumplimiento de esa fiscalización por parte del Instituto Costarricense de Turismo, lo que nos obliga a referirnos a la competencia de ese Ente. Ello nos permitirá determinar si la Auditoría consultante puede tener acceso a la información confidencial guardada por Tributación.


 


La Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico, N. 6990 de 15 de julio de 1985, y su reglamento establecen un régimen de incentivos compuesto esencialmente por exenciones tributarias. Si bien la situación jurídica es de orden legal, se requiere de un acto de concreción de la norma correspondiente. Es decir, la normativa no se aplica directamente sino que se requiere de un procedimiento especial por medio del cual la Administración precise cuáles industrias turísticas, en virtud de la inversión que han realizado o pretenden realizar, del financiamiento con que cuentan, de sus instalaciones, de su capacidad de participación en el desarrollo turístico y económico del país, merecen que el Estado les ayude en un inicio para el despliegue de sus operaciones y en tanto éstas se consolidan. En otras palabras, evaluar en qué medida el interés privado de esas industrias se conforma con el interés público, de modo que justifique el establecimiento en su favor de un régimen fiscal de favor. Así, los beneficios otorgados por la Ley se concretizan mediante el instrumento establecido en el artículo 4º de la Ley: el contrato turístico, acto condición que incluye "tanto los beneficios como las obligaciones y garantías que en cada caso corresponda exigir al solicitante". Dicho acto es emitido por el Instituto Costarricense de Turismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley, que dispone:


 


“ARTÍCULO 4º.- Los incentivos comprendidos en esta ley serán otorgados por el Instituto Costarricense de Turismo, mediante un contrato turístico, previa aprobación de la comisión reguladora de turismo que nombrará la Presidencia de la República. Esta comisión estará integrada por un representante del Instituto Costarricense de Turismo, un representante del Ministerio de Hacienda, un representante del Ministerio de Industria, Energía y Minas y dos representantes de la empresa privada relacionados directamente con alguna de las actividades enumeradas en el artículo 3º, quienes representarán actividades diferentes.


 


El contrato respectivo incluirá tanto los beneficios como las obligaciones y garantías que en cada caso corresponda exigir al solicitante”.


 


Ahora bien, ese acto administrativo en tanto acto-condición posibilita la aplicación del régimen de incentivos a que se refiere. A través de dicho acto, el ICT otorga el régimen de incentivos, determinando cuáles incentivos puede recibir un concreto proyecto turístico, las condiciones para recibir los incentivos y, por ende, las obligaciones que la empresa turística beneficiada debe cumplir.


 


Es de advertir, sin embargo, que en tratándose de incentivos de carácter tributario, estará a cargo de la Administración Tributaria el otorgamiento concreto de las exoneraciones. Ante una concreta solicitud de exoneración de parte de la empresa beneficiaria del contrato turístico, la Administración Tributaria está obligada a examinar si concurren las circunstancias para que opere la exención, según lo dispone la Ley y su Reglamento. No basta que determine que la exoneración fiscal está incluida en el contrato turístico. Deberá comprobar si cumple con lo regulado en la ley y lo estipulado en el contrato, debiendo denegarla si no es el caso. Sobre ese punto hemos indicado:


 


“Puesto que el “contrato turístico” establece las obligaciones de la empresa y el cumplimiento de estas determina el derecho a los incentivos, se sigue que el Ministerio debe verificar el cumplimiento de esas obligaciones. En caso de que el Ministerio determine que el beneficio no procede por no cumplir la empresa las condiciones establecidas al efecto, o bien, porque no está contemplado dentro de los beneficios otorgados por el ICT, el Ministerio es competente par rechazar la solicitud de exoneración. Más aun, ante el incumplimiento de las condiciones, la Dirección está obligada a rechazar la solicitud de exoneración, sin que con ello pueda decirse que está desconociendo el contrato turístico. Simplemente, para que el beneficiario pueda disfrutar de los beneficios otorgados por el acto condición debe cumplir con sus obligaciones y conformarse sustancialmente con el ordenamiento jurídico.  Es la actuación incumpliente del beneficiario que puede legitimar la no aplicación del régimen, sin que ello implique desconocimiento por parte de Hacienda de lo actuado por el ICT o la Comisión Reguladora.


 


La responsabilidad de la Dirección General de Hacienda es rechazar las solicitudes de exoneración que no se ajusten al contrato turístico, comprobar que el beneficiario cumple sus obligaciones y verificar que la exoneración se utilice para el fin dispuesto por el legislador”. Dictamen C-195-2006 de 17 de mayo de 2006.


 


Esa verificación de cumplimiento de los requisitos es consecuencia misma de la competencia del Ministerio de Hacienda para fiscalizar el regimen de incentivos turísticos, que deriva del artículo 12 de la Ley 6990. Norma que, ciertamente, atribuye competencia tanto al Ministerio como al Instituto Costarricense de Turismo. Dispone la norma:


 


“ARTÍCULO 12.- El Instituto Costarricense de Turismo y el Ministerio de Hacienda fiscalizarán todos los aspectos concernientes al cumplimiento de las obligaciones contraídas por las empresas o personas físicas, en virtud de la concesión de los beneficios e incentivos de la presente ley”.


 


            Fiscalización que se ejerce en relación con las competencias que corresponde a cada organismo en materia del regimen de incentivos. Ergo, esa fiscalización no permite a un organismo invadir la esfera propia de competencia del otro. Así lo ha indicado la Procuraduría en anteriores pronunciamientos. En el dictamen C-124-99 de 17 de junio de 1999, dirigido al Instituto, se hizo un deslinde en torno a esa competencia pero, además, se aclaró por qué el ICT no puede ejercer las competencias propias de una administración tributaria. Manifestamos al respecto:


 


“De esa forma la condición de Administración Tributaria se determina por elementos objetivos: la circunstancia de que sea sujeto acreedor de un tributo y que respecto de éste el ordenamiento le atribuya al ente las funciones de percepción y fiscalización. Precisamente porque le corresponde aplicar la ley creadora del tributo en su favor, realizando todas las actuaciones necesarias para la percepción del tributo, se le reconoce también la potestad de fiscalizar a quienes están llamados a contribuir o, en su caso, a recaudar el tributo. Así, para que un ente sea considerado Administración Tributaria no es suficiente la calidad de sujeto acreedor del tributo, sino que es indispensable que tenga las potestades antes indicadas. Se comprende, por demás, que si un determinado ente no tiene respecto del tributo la condición de sujeto acreedor ni se le han reconocido las potestades de recaudación y fiscalización sobre ese tributo, no puede considerarse Administración Tributaria. De lo anterior se evidencia que el ente no tiene esa condición en abstracto y que esa calidad no puede ser predicada genéricamente en relación con toda actividad del ente, sino que está referido al concreto tributo del que es acreedor y del cual se le atribuyen las referidas potestades.


 


Esa distinción es esencial porque si bien la Procuraduría, en anteriores dictámenes, ha considerado que el Instituto Costarricense de Turismo es Administración Tributaria, esa situación está referida, en forma exclusiva y limitada, al tributo del 3% que establece el artículo 7º de la Ley Nº 2706 de 2 de diciembre de 1960 (dictamen N. C-077-91 de 9 de mayo de 1991). Ergo, el ICT carece de esa condición en relación con los tributos cuya exoneración se contempla en la Ley N. 6990 de 15 de julio de 1985.


 


Si el ICT no es Administración Tributaria respecto de esos tributos, se deriva que carece de una potestad de fiscalización sobre ellos. En consecuencia, en relación con esos tributos no puede ejercer las potestades que el Código Tributario reconoce a la Administración Tributaria y que abarcan lo dispuesto en los artículos 103 y siguientes del Código. Dichas potestades sólo podrán ser ejercidas por el órgano que resulte Administración Tributaria conforme a la ley que establece el tributo. Funciones que normalmente son ejercidas respecto de la empresa turística por la sola circunstancia de que como contribuyente es sujeto pasivo del tributo, con independencia de que sea beneficiaria de incentivos turísticos.


 


La confusión respecto de las potestades de la Administración Tributaria deriva de que se está en el ámbito tributario (los incentivos turísticos constituyen un régimen fiscal de favor) y sobre todo porque la Ley N. 6990 de cita otorga al ICT una función de fiscalización en relación con ese régimen. Dispone el artículo 12 de esa Ley:


"ART.12.- El Instituto Costarricense de Turismo y el Ministerio de Hacienda fiscalizarán todos los aspectos concernientes al cumplimiento de las obligaciones contraídas por las empresas o personas físicas, en virtud de la concesión de los beneficios e incentivos de la presente ley".


 


Norma que es textualmente reproducida en el artículo 44 del Reglamento Ejecutivo de la Ley. El beneficiario de los incentivos turísticos está sujeto a una doble fiscalización a cargo del Ministerio de Hacienda y del Instituto Costarricense de Turismo. La circunstancia de que existan estas dos instancias de fiscalización debe, necesariamente, conducir a considerar que el objeto de la fiscalización es diferente respecto de uno y otro organismo. El criterio de diferenciación debe estar en relación con sus competencias sustantivas. El Ministerio de Hacienda fiscaliza por cuanto el régimen está constituido esencialmente de exoneraciones y otros beneficios fiscales. Es decir, tiene un contenido tributario. Además, esos beneficios entrañan un gasto fiscal, ergo menores ingresos para el Fisco. Como Administración Tributaria, el Ministerio ejerce control sobre los ingresos tributarios pero también lo hace sobre el destino de las exoneraciones y por ende, de los bienes o actividades que se financian con dichas exenciones. Un control que es de principio y que se ejerce incluso cuando los incentivos fiscales no se enmarcan dentro de un régimen especial para cierta actividad, sino que se trata de exoneraciones específicas. Esa fiscalización general está prevista en el artículo 108 del Código Tributario:


 


"ART. 108.- Requerimientos de información. La Administración Tributaria podrá exigir, a los beneficiarios de incentivos fiscales, información sobre el cumplimiento de los requisitos y los hechos legitimadores de los incentivos recibidos". (Así reformado por el artículo 5 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995).


 


Fiscalización que puede dar lugar al procedimiento establecido en la Ley Reguladora de Todas las Exoneraciones vigentes, su derogatoria y excepciones, artículos 39 y siguientes.


 


El ICT no tiene como misión sustantiva la actividad tributaria; ya se vio como -incluso- sólo puede considerarse Administración Tributaria en relación con el impuesto sobre hoteles. Su control no es fiscal porque éste compete al Ministerio de Hacienda, sin perjuicio de que en el desarrollo de sus funciones pueda advertir irregularidades en el disfrute del régimen y deba comunicarlo al Ministerio para que entable el procedimiento correspondiente. Por el contrario, su fiscalización es netamente administrativa y tendiente a comprobar la existencia y mantenimiento de las condiciones que determinan el otorgamiento y permanencia del régimen de favor. Por ende, el cumplimiento de las obligaciones en que incurre la empresa a quien se otorga el régimen fiscal. Se trata de comprobar que la empresa realiza el proyecto turístico por el cual se le dio el régimen, cumpla debidamente con sus obligaciones y contribuya en forma efectiva al desarrollo del turismo y del país. Por tanto, que al no haber incurrido en causales que justifiquen su cancelación, tiene derecho a mantenerse dentro del régimen. Entre las causales que justificarían una cancelación del régimen se encuentran las previstas en el artículo 13 de la Ley N. 6990: falta de cumplimiento en el nivel de calidad y precios de los servicios correspondientes a la categoría concedida por el Instituto Costarricense de Turismo.


 


Cabe señalar que en relación con el reparto de competencias en materia de incentivos turísticos, esta Procuraduría rindió Opinión Jurídica N. 030-99 de 16 de marzo de 1999, en la cual indicó:


 


"La responsabilidad del otorgamiento, control y supervisión en la concesión de los incentivos del artículo 11 de la Ley Nº 6990 es de la Comisión Reguladora de Turismo, en el momento en que estudie, analice y decida, en un caso concreto, la autorización o no de ellos. El Ministerio de Hacienda, en ejercicio de sus competencias, debe verificar el correcto uso del incentivo concedido por la Comisión cuando éste es aplicado o se solicita su aplicación. El Instituto Costarricense de Turismo debe velar porque se cumplan las obligaciones contraídas en virtud del contrato turístico. Consecuentemente, ante incumplimientos de tales obligaciones debe tomar las medidas pertinentes para corregir la situación o bien para sancionarla".


 


Este aspecto de competencia es corroborado por el artículo 27 del Reglamento Ejecutivo a la Ley N. 6990, en cuanto faculta a la Comisión Reguladora de Turismo para realizar el procedimiento sancionador respecto de los incumplimientos que no se refieran "al correcto uso y destino de los bienes exonerados".


 


Es, entonces, el Ministerio de Hacienda quien debe verificar el correcto uso de los incentivos fiscales, así como el que tiene potestad para sancionar (artículo 149 en relación con el 151 del Código Tributario y 39 y siguientes de la Ley Reguladora de todas las Exoneraciones), imponiendo, si jurídicamente fuere procedente, las sanciones administrativas previstas en los artículos 72 y siguientes de ese Código, a tenor de lo dispuesto en el numeral 71”.


 


Competencia de la Dirección General de Tributación para ejercer control sobre la correcta aplicación del incentivo que se reafirmó en la opinion jurídica OJ-016-2001 de 22 de febrero de 2001, a propósito de una consulta sobre si la Dirección General de Tributación podía desconocer, desaplicando, anulando, la concesión del beneficio que estableció el artículo 11 de la Ley N° 6990. En igual forma, en el dictamen C-195-2006 de 17 de mayo de 2006.


 


La competencia de fiscalización que le corresponde a la Administración Tributaria abarca el verificar si la exoneración otorgada respecto de un bien se ha utilizado correctamente; por ende, si el bien se destinó al proyecto incentivado. De no ser ese el caso, podrá imponer la sanción que establece el numeral 14 de la Ley 6990:


 


“ARTÍCULO 14.- Las personas físicas o jurídicas que importen materiales de construcción, mobiliario, equipo o cualesquiera otros artículos que hayan sido exonerados al amparo de la presente ley, y los vendieren, arrendaren, prestaren o negociaren en cualquier forma, o les dieren un uso diferente al que motivó la exoneración o el beneficio, serán sancionadas con una multa igual a diez veces el valor de la exoneración, sin perjuicio de cualesquiera otras sanciones de orden penal o civil que les puedan caber”.


 


Sobre lo cual ha indicado la Procuraduría:


 


“Siendo que el otorgamiento de incentivos fiscales incide directamente sobre los ingresos fiscales del estado, la sanción dispuesta tanto en el artículo 14 de la Ley como en el artículo 25 del Reglamento, tienen como fin primordial velar porque los incentivos otorgados se canalicen directamente en el desarrollo de programas y proyectos importantes para la industria turística. Es decir, el legislador procuró velar porque el uso y destino de los bienes exonerados sea el correcto y adecuado, así como facilitar al Estado recuperar el monto de los tributos exonerados.


 


Igual fin tiene también la condición resolutoria contenida en el artículo 25 del reglamento, ante el incumplimiento del beneficiario de los incentivos otorgados, que le otorga la posibilidad al Ministerio de Hacienda de declarar la ineficacia de las exenciones otorgadas con fundamento en el procedimiento establecido en el artículo 37 y siguientes de la Ley N° 7293 del 31 de marzo de 1992”. Dictamen N. C-103-2008 de 8 de abril de 2008.


 


Agregando seguidamente:


 


“De la lectura del artículo 14 de la Ley N° 6990, se tiene que el legislador en un afán de que los incentivos otorgados al amparo de la Ley N° 6990 para el desarrollo de programas o proyectos turísticos, no sean desviados para otros fines distintos a los previstos por el legislador, establece una sanción equivalente a una multa a diez veces el valor de la exoneración otorgada; sin perjuicio de que también el órgano competente inicie el procedimiento previsto en los artículos 37 y siguientes de la ley N° 7293 para declarar la ineficacia de las exenciones otorgadas, a fin de recuperar el monto de los tributos exonerados, tal y como deriva del artículo 25 del Reglamento a la Ley N° 6990 al disponer en forma expresa que los beneficios otorgados están condicionados de manera resolutoria al pleno acatamiento de los preceptos y requisitos que regulan su otorgamiento”.


 


            Esa competencia de Tributación se regula en el Reglamento a la Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico, Decreto N. 24.863 de 15 de diciembre de 1995. Norma que dispone en lo que interesa:


 


“Artículo 25.-Las empresas deben presentar un informe anual ante la Secretaría, con copia a la Dirección, en el cual se indique el uso y destino de los bienes exonerados durante ese período.


 


Este informe tendrá carácter de declaración jurada y se presentará durante los primeros tres meses posteriores a la finalización del período fiscal previamente autorizado por la Dirección General de la Tributación para cada empresa.


 


Artículo 27.-Las empresas que hayan adquirido bienes exonerados al amparo de la Ley y este reglamento, y sin previa autorización los vendiere, arrendare, prestare o negociare de cualquier forma, o los usare para fines distintos al que motivó la exoneración o el beneficio, serán sancionados por la Dirección, con una multa de diez veces el monto de los impuestos exonerados sobre los bienes enajenados, sin perjuicio de otras sanciones de orden penal o civil que les fueran aplicables.


 


Asimismo, los beneficios previstos en la Ley, están condicionados, de manera resolutoria, al pleno acatamiento de los preceptos, requisitos y fines que regulan el otorgamiento, así como al correcto uso y destino previsto, de los bienes y servicios sobre los que haya recaído la exención que disfruta determinado sujeto.


 


Artículo 28.- La Dirección General de Hacienda o el órgano administrativo en que ésta delegue tal función, será el ente encargado de realizar el procedimiento administrativo correspondiente para la eventual aplicación de las sanciones del presente régimen, en aquellos casos en que el incumplimiento o sanción se refiera al correcto uso y destino de los bienes exonerados, según las condiciones previstas en la Ley, el presente Reglamento y el respectivo contrato.


 


Una vez finalizado el procedimiento de la resolución respectiva se remitirá copia a la Comisión Reguladora”.


 


            Se sigue de estas normas reglamentarias que si bien la Secretaría de la Comisión Reguladora del Turismo recibe información sobre los bienes que la empresa beneficiada del régimen de incentivos proyecta adquirir con exoneración, es la Dirección la que fiscaliza y, en su caso, sanciona, el hecho de que la empresa disponga de esos bienes para otros fines distintos de aquéllos por los cuales se le otorgó la exoneración.


 


            Puesto que la fiscalización en estos términos no corresponde al Instituto Costarricense de Turismo, no puede afirmarse que la información que se solicita a la Dirección de Incentivos Fiscales sea indispensable para el ejercicio de las potestades que la Auditoría Interna del ICT tiene sobre ese Instituto. Por demás, debe tomarse en cuenta que la información de trascendencia tributaria que la Dirección tenga en su poder está amparada por la confidencialidad que establece el artículo 117 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Y del oficio que UD. remitió se deriva su preocupación porque del sistema EXONET no podría observarse “en forma masiva y detallada otra información”. Sistema que ya por sí mismo permitiría ver todas las exoneraciones y no solo las amparadas a la Ley 6990, según también se indica en la información adjunta a la consulta.


 


Lo anterior sin dejar de considerar que si la Comisión o el ICT recomendaron otorgar exoneración de los tributos de importación y nacionales a determinados bienes, la lista de esos bienes debe constar en los archivos del Instituto, al igual que cualquier informe que el Instituto haya requerido a la empresa a efecto de determinar el cumplimiento del proyecto en los términos aprobados y, por ende, su contribución al desarrollo del turismo y del país (dictamen C-124-99 antes citado). Debe tomarse en cuenta que el Reglamento a la Ley impone a la Comisión el llevar varios registros. Entre ellos el de las solicitudes presentadas, el de los contratos aprobados y fundamental, el de los incentivos otorgados a cada una de las empresas.


 


 


CONCLUSION:


 


Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


 


1-.El cumplimiento de la función de auditoría interna y el respeto al principio de independencia funcional del auditor requieren del libre acceso a la información y documentación de la Administración que sea parte de su competencia institucional.  Por el contrario, escapan a la “competencia institucional” de una auditoría los asuntos que son propios de otra Administración. Respecto de esos asuntos, ese libre acceso no puede ser predicado ni exigido.


 


2-.Es este el caso de la Auditoría Interna del Instituto Costarricense de Turismo en relación con la Dirección de Incentivos Fiscales del Ministerio de Hacienda. Ministerio que no forma parte de la competencia institucional de la Auditoría Interna del ICT, por lo que ni ese Ministerio ni su Dirección de Incentivos Fiscales están sujetos a la competencia de la Auditoría Interna consultante.


 


3-.Si bien el régimen de incentivos fiscales establecido por la Ley de Incentivos para el Desarrollo Turístico, N. 6990 de 15 de julio de 1985 se concede mediante el contrato turístico, el otorgamiento de cada exoneración para un bien determinado corresponde a la Administración Tributaria, para lo cual deberá verificar que se cumplen los requisitos establecidos en la ley, su reglamento y el contrato turístico, debiendo denegarla en caso de incumplimiento de esos requerimientos.


 


4-.El artículo 12 de la Ley 6990 de cita atribuye competencia tanto al Ministerio de Hacienda como al Instituto Costarricense de Turismo para fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las empresas o personas físicas, en virtud de la concesión de los beneficios e incentivos turísticos. Una fiscalización que ejerce cada organismo en el ámbito de competencia que le es propio. Por lo que no puede considerarse que se está en presencia de competencia concurrente.


 


5-. La competencia de fiscalización que le corresponde a la Administración Tributaria abarca el verificar si la exoneración otorgada respecto de un bien se ha utilizado correctamente, si el bien se destinó al proyecto incentivado. De no ser ese el caso, podrá imponer la sanción que establece el numeral 14 de la Ley 6990 o bien, declarar la ineficacia de las exenciones otorgadas.


 


6-. La fiscalización que el ICT puede ejercer es de carácter administrativo, tendiente a comprobar la existencia y mantenimiento de las condiciones que determinaron el otorgamiento y permanencia del régimen de favor y el cumplimiento de las obligaciones a que se comprometió la empresa incentivada, sin que le corresponda fiscalizar lo relativo a las exoneraciones.


 


7-. En consecuencia, debe concluirse que la Auditoría Interna del Instituto Costarricense de Turismo no está facultada para acceder a información relativa a las exoneraciones tributarias otorgadas en el marco de la Ley 6990 y constante en las bases del Ministerio de Hacienda.


 


Atentamente,


 


 


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA GENERAL ADJUNTA


 


 


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