C-060 -2017

30 de marzo de 2017

Señor

Adrián Blanco Varela

Secretario Ejecutivo

Comisión Nacional de Préstamos para Educación

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos a su oficio SE-167-2016 de 22 de junio de 2016, recibido en este Despacho el día 28 de junio del mismo año, mediante el cual se realizan las siguientes consultas:

“1. Si ¿le es viable a mi representada tener por incumplidas las obligaciones derivadas del “CONVENIO DE ADMINISTRACION PROGRAMA DE BECAS PROMOCION DEL DESARROLLO HUMANO DE LA PROVINCIA DE LIMON SUSCRITO ENTRE EL FONDO DE DESARROLLO DE LA PROVINCIA DE LIMON (FODELI) Y COMISION NACIONAL DE PRESTAMOS PARA EDUCACIÓN (CONAPE)” y como consecuencia abstenerse de realizar las contraprestaciones derivadas del referido convenio?

2. Entratándose de un convenio derivado de cumplimiento de ley, ¿cuál ente -considerando razones de conveniencia – sería el competente para finiquitar el referido convenio?

3. Sírvase indicar de acuerdo con la práctica común de ese despacho: ¿cuál es el  procedimiento más oportuno para que se proceda con el pago de lo adeudado a saber la suma de ₡82.397.428,87 (monto que incluye cálculo de intereses al 21 de abril de 2016), a mi representada o si por el contrario se habilita la vía judicial como el único mecanismo para resarcir lo adeudado?”

La situación que origina la consulta se indica en el citado oficio, según el cual, a criterio de CONAPE,  el FODELI ha inobservado las obligaciones de pago derivadas del Convenio desde el mes de octubre de 2014 hasta el abril de 2016 –información respecto de la que se aporta un cuadro con los intereses presuntamente generados-, concluyendo que al 21 de abril de 2016 se le adeudaba la suma de ₡82.397.428,87.

Se explica, además, que CONAPE hizo un requerimiento de pago el 26 de junio de 2015 a un correo no oficial de FODELI y que dicha situación ha sido utilizada por FODELI para no realizar los pagos posteriores ya que no pagarían intereses moratorios y que se han realizado reuniones entre las partes planteándose acciones de arreglo, pero, que hasta la fecha FODELI, supuestamente no ha respondido oportunamente, mientras que CONAPE asegura continua cumpliendo con las obligaciones contraídas.

            Antes de referirnos a la consulta planteada, se solicitan las disculpas correspondientes por el tiempo trascurrido para dar respuesta, el cual se justifica en razón de la cantidad de trabajo que realiza esta Procuraduría.

I.                   IMPOSIBILIDAD PARA EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, establece los requisitos de admisibilidad que deben revisarse de previo a ejercer la función consultiva. Así, los artículos 4 y 5, en relación con el numeral 3 inciso b) de este cuerpo normativo, establecen requisitos en atención a la admisibilidad de las consultas que se remitan para su análisis a este Órgano Asesor.

Señalan los artículos en comentario lo siguiente:

ARTÍCULO 3º.-ATRIBUCIONES:

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

(…)

b) Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. La Procuraduría podrá, de oficio, reconsiderar sus dictámenes y pronunciamientos.

(…)

ARTÍCULO 4º. — CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

ARTÍCULO 5º. — CASOS DE EXCEPCIÓN:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.

De acuerdo a lo indicado por dichos artículos, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha señalado lo siguiente: 

"(…) Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que las dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

·         Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

·         Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

·         Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.

(…)

En segundo término, también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa." (Dictamen C-152-2002 del 12 de junio de 2002)

Ahora bien, de conformidad con lo anterior y una vez revisada la consulta que nos ocupa, se observa que las preguntas realizadas a este Órgano Asesor refieren, de forma expresa, a la existencia de un conflicto pendiente de resolución entre FODELI y CONAPE, respecto a un eventual incumplimiento del convenio citado supra, nótese que, claramente, se explica que se trata de un aparente incumplimiento de pago y se indica la cantidad de dinero que, según CONAPE, se le adeuda, situación por la cual a esta Procuraduría se ve imposibilitada para realizar un pronunciamiento de fondo al respecto.

Sobre el punto antes indicado, cabe citar lo establecido, mediante el pronunciamiento C-294-2005 del 17 de agosto del 2005,  en el que señalamos lo siguiente:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003)

También respecto a la improcedencia de referirnos sobre un conflicto o caso concreto hemos indicado, anteriormente lo siguiente:

 “Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009 y C-064-2010 del 12 de abril del 2010). (Dictamen C-185-2014 de 3 de junio de 2014)

En ese orden de ideas, debemos recordar que la función consultiva de esta Procuraduría General está dirigida a aclarar dudas de orden jurídico, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa, razón por la cual la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones consultivas, cuando se trate de casos concretos o conflictos pendientes de resolución, para no sustituir a la Administración activa en el cumplimiento de sus deberes.

Así las cosas, la función consultiva que desplegamos tiende a la resolución de problemas jurídicos considerados en abstracto y en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas, por lo que nos convertimos por tal vía “en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. “(Dictamen C-188-2007 del 11 de junio del 2007, el resaltado es del original). 

En razón de lo expuesto, mal haría esta Procuraduría en emitir el criterio solicitado  el cual refiere indiscutiblemente a la existencia o no de un incumplimiento por parte del FODELI del Convenio y sus consecuencias, lo cual es una situación que le corresponde definir a las partes suscribientes, quienes en atención a la protección del interés público involucrado, deben tomar decisiones en torno a la búsqueda de una solución al citado conflicto, ya sea en sede administrativa o en la vía judicial.

Cabe advertir nuevamente que esta forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, por cuanto, en ejercicio de nuestra competencia consultiva, la Procuraduría no puede sustituir a la Administración Pública activa, resolviendo situaciones en su lugar, lo cual sucedería si se emite un pronunciamiento de fondo sobre un conflicto pendiente de resolución como el que nos ocupa, ya que el pronunciamiento resolvería el punto y lo haría con efectos vinculantes, situación que limitaría la esfera de actuación administrativa, situación que desnaturalizaría la distribución de competencias que hace nuestro ordenamiento jurídico.

Aunado a lo anterior, la consulta presentada incumple otro de los requisitos de admisibilidad dispuestos por nuestra Ley Orgánica, ya que no fue acompañada del criterio legal emitido por la asesoría legal de CONAPE.

Sobre le necesidad de aportar dicho estudio legal y sobre las características que éste  debe tener, hemos indicado:

“(…) tal y como lo prescribe expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, es requisito de admisibilidad que a la consulta expresa del jerarca administrativo correspondiente, se acompañe el criterio de la asesoría legal. Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense.” (C-151-2002 del 12 de junio).

“(…) este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión –ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-.” (C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero).

 “Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.”  (Dictamen C-151-2002).

“el informe de la asesoría legal que se requiere adjuntar a los términos de la consulta, debe ser un estudio jurídico que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema que interesa al jerarca.  Estudio que debe reunir un mínimo de profundidad, haciendo referencia a la legislación y jurisprudencia, tanto administrativa como jurisdiccional -si es que existe sobre el punto a dictaminar-, y en que se arribe a una determinada posición.”  (C-138-2005 del 20 de abril y C-166-2005 del 5 de mayo.  En igual sentido: C-134-2005 del 13 de abril, entre otros).

Para finalizar, por la relación que tiene con lo consultado, se les remite a lo indicado por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia número 01019-2005 de las 16:25 horas del 21 de diciembre del 2005, en la que explica las características generales de los convenios interadministrativos.

II. CONCLUSIÓN

En razón de expuesto, lamentablemente, nos vemos obligados a disponer el rechazo de la consulta planteada, por cuanto la Procuraduría resulta incompetente para emitir un pronunciamiento sobre el objeto de la consulta.

De usted, con toda consideración y estima,

Xochilt López Vargas

Procuradora