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Texto Opinión Jurídica 028
 
  Opinión Jurídica : 028 - J   del 21/03/2000   

OJ-028-2000
San José, 21 de marzo de 2000

 

Licenciado
José Manuel Nuñez G.
Diputado a la Asamblea Legislativa
S. D.
 
 
Estimado señor Diputado:
Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio JMN-147-99/00 de 15 de febrero anterior, por medio del cual plantea una serie de interrogantes respecto del nombramiento de subgerentes en el Instituto Costarricense de Electricidad. En concreto, se desea conocer si la Junta Directiva puede nombrar varios subgerentes y qué mayoría requiere dicho nombramiento.
En relación con el punto, señala Ud. que la Ley del ICE lo faculta para nombrar varios subgerentes, mientras que la Ley N. 4646 de 20 de octubre de 1970 y la N. 5507 de 19 de abril de 1974 obligan a las Instituciones Autónomas a tener un solo gerente general y sólo un subgerente general. En el ICE siempre han existido varios subgerentes de área, nombrados en virtud del artículo 13 de su Ley Orgánica, pero no un subgerente general. Nombramiento que debe hacerse con base en la Ley Orgánica, por lo que se requiere una mayoría de cinco miembros, por lo menos. Lo que en su criterio significa que en orden al procedimiento y requisitos para el nombramiento no rige la Ley sobre Integración de las Juntas Directivas y Gerencias de las Instituciones Autónomas, que es una ley de carácter general. La elección de subgerentes debe realizarse conforme lo dispuesto por la Ley del ICE, por ser una norma especial. Conclusión que apoya en el dictamen N. C-136-93 de 14 de octubre de 1993 de la Procuraduría General de la República.
De previo a evacuar su consulta, procede recordar que el presente pronunciamiento constituye una opinión consultiva no vinculante. En efecto, el efecto vinculante está asignado a los dictámenes, que son actos consultivos que la Procuraduría emite a solicitud de una Administración Pública en el ejercicio de su competencia (artículo 4 de nuestra Ley Orgánica). No obstante, la Procuraduría reiteradamente ha considerado procedente rendir su criterio cuando éste es solicitado por los señores diputados. Lo anterior como una forma de colaboración con las altas funciones que el ordenamiento les otorga. Por consiguiente, el pronunciamiento no puede tener carácter vinculante.
En relación con lo consultado, tenemos que se afirma la existencia de una contradicción entre dos normas jurídicas: la Ley del ICE, por una parte y la Ley N. 4646 y sus reformas, por otra parte. Conflicto que, se alega, debería saldarse a favor de la primera, por ser una ley especial.
A-. UNA ANTINOMIA NORMATIVA
Se afirma que en tanto la Ley del ICE faculta a la Institución para tener varios subgerentes, la Ley N. 4646 obliga a nombrar un único subgerente general, para lo cual dispone que el nombramiento requerirá una mayoría diferente de la prevista en la Ley del ICE. En consecuencia, que se estaría ante un conflicto de leyes.
Existe antinomia entre normas cuando dos disposiciones regulan en forma contradictoria un mismo punto o materia. El contenido de ambas normas es incompatible en relación con un mismo supuesto de hecho. Los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una. Por consiguiente, una debe eliminar la aplicación de la otra:
"Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra..." K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260.
Disponen las normas de mérito:
" Los gerentes y subgerentes de las instituciones citadas en el artículo 4º de esta ley serán nombrados para períodos de seis años y podrán ser reelectos. Sus nombramientos, así como su reelección, requerirán no menos de cuatro votos favorables de los directores de la Junta respectiva" (artículo 6° de la Ley N. 4646 de 20 de octubre de 1970).
"El Consejo Directivo designará, con el voto favorable de cinco miembros por lo menos, un Gerente General, un Subgerente, un Tesorero y un Auditor, que fungirán por un período de cuatro años y podrán ser reelectos por períodos iguales. Estos funcionarios deberán ser personas de reconocida capacidad técnica y llenar los mismos requisitos que los directores en cuanto a honorabilidad, convicción democrática y fe en los ideales del Instituto.
Serán inamovibles en el desempeño de sus funciones, a menos que no cumplan su cometido o que se declare en su contra alguna responsabilidad legal. En el primer caso, el Consejo Directivo deberá contar con el voto de cinco miembros para proceder a la remoción; en el segundo, lo podrá hacer por simple mayoría.
Podrá asimismo el Consejo Directivo nombrar más de un Subgerente, así como uno o más Subauditores y Subtesoreros cuando lo juzgue necesario para el mejor cumplimiento de las finalidades y objetivos que las leyes le hayan señalado" (artículo 13 de la Ley N. 449 de 8 de abril de 1949.
El artículo 13 de la ley del ICE tiene un alcance más amplio que el artículo 6 de la Ley N. 4646, en el sentido de que comprende los diversos nombramientos que competen a la Junta Directiva del Ente. En tanto que la Ley N. 4646, en razón de su finalidad, regula únicamente lo referente al Gerente y subgerente. De modo que existe posibilidad de conflicto normativo en las normas acerca de estas dos figuras de la organización administrativa.
Respecto del gerente y subgerente ambas normas regulan el plazo del cargo, la votación requerida para su designación y reelección. Se afirma, además, que la Ley 4646 prohibe que exista más de un subgerente. Por el contrario, el último párrafo del artículo 13 transcrito permite esa posibilidad.
Ciertamente, las disposiciones transcritas regulan en forma diferente lo relativo al plazo del cargo y la votación necesaria para realizar el nombramiento. La Ley N. 4646 establece que dicho plazo es de seis años, mientras que el artículo 13 antes transcrito lo dispone en cuatro años. Asimismo, respecto de la votación, esta última disposición lo establece en 5 votos, en tanto que la Ley N. 4646 establece una mayoría no menor a cuatro votos favorables. Es claro, en ese sentido, que existe una incompatibilidad entre ambas disposiciones, que obligaría a concluir en la desaplicación necesaria de una de ellas.
Por el contrario, esa certeza no se adquiere en orden al número de subgerentes. Cuando el artículo 6 de la Ley N. 4646 se refiere a "gerentes" y "subgerentes" en plural, se está refiriendo a los diferentes puestos de cada una de las entidades comprendidas en el artículo 4. Pero de ese hecho no puede desprenderse que la norma tenga como objeto una prohibición implícita de que exista más de un subgerente. Pareciera, por el contrario, que el aspecto del número de subgerentes no fue considerado relevante por el legislador. Como tampoco se regulan en la Ley las funciones del subgerente, debiendo entenderse -en todo caso- que son administrativas, no es posible establecer del texto legal una prohibición de nombrar más de un subgerente. Por ende, no debe presentarse problema en orden a la eficacia de ese tercer párrafo, cuestión que sí se plantea respecto de la mayoría para nombrar.
Lo anterior es importante porque al no existir una antinomia normativa, no debería plantearse el problema de la aplicación del artículo 13, último párrafo. Este último no ha sido derogado en forma expresa, pero tampoco puede establecerse que se está ante una derogación tácita, puesto que ésta sólo puede concernir los puntos que han sido regulados en forma contradictoria por otra ley. Por consiguiente, debe entenderse que el referido artículo 13 mantiene su vigencia en orden a su último párrafo y que igual conclusión corresponde al resto de disposiciones referidas a las figuras del tesorero y del auditor y sus inmediatos inferiores. La antinomia consultada queda, así, referida a la mayoría necesaria para el nombramiento.
B-. UNA ANTINOMIA QUE RESUELVE LA LEY N. 4646
Se asevera en la consulta que la antinomia normativa debe resolverse en favor de la aplicación de la Ley del ICE, por constituir una disposición especial. Lo que implicaría que el ICE puede nombrar a más de un subgerente, acto que requiere de al menos cinco votos.
La especialidad de la ley es uno de los criterios que generalmente se utilizan para resolver los problemas de antinomia normativa. Pero, la frecuencia de su uso no determina que constituya un principio en orden a la aplicación de las normas y que imperativamente se deba hacer uso de él. Diversas razones obligan al operador a considerar la aplicación de la ley general respecto de la ley especial, máxime si ésta última es anterior a la general, como sucede en el supuesto que nos ocupa.
Para la solución de la consulta, estima la Procuraduría que no puede desconocerse que la Ley N. 4646 y su reforma tienen una pretensión de generalidad y de una generalidad en relación con una reforma a la estructura administrativa de los entes autónomos. Entre ellos, el ICE según lo dispone el artículo 4. La Ley 4646 quedaría sin efecto alguno si se dispusiera que cada una de las entidades concernidas se continuará rigiendo por las disposiciones particulares de sus respectivas leyes orgánicas. Por ende, su eficacia sería nula. Sobre estos aspectos, se ha indicado:
"... puede haber supuestos en que una correcta utilización de los medios de interpretación conduzca a dar preferencia a la norma general posterior, por exigencias claras de orden lógico y sistemáticos; es decir, porque sólo así la norma general posterior adquiere sentido... En otros casos, especialmente cuando se trata de normas subalternas Aún así, la preferencia por la norma especial sobre la norma posterior no puede tener jamás un valor absoluto, porque razones de orden teleológico pueden impeler a dar prioridad a la lex posterior generalis. Piénsese en las hipótesis de nueva regulación integral de la materia, por reducida que la materia sea: parece que la vocación de regulación uniforme debe prevalecer sobre las diferencias sectoriales preexistentes. Por ello, incluso quienes defienden la primacía del criterio de la especialidad en caso de conflicto con el criterio cronológico lo hacen con reservas y sin atribuir a esta afirmación un valor absoluto. Ha sido sugerido, en este sentido, que el aforismo lex posterior generalis non derogat legi priori speciali opera como una mera presunción hermenéutica, que puede ser destruida por una clara voluntas legis de sentido contrario. L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 362-363.
Como la Ley N. 4646 tiene como objeto regular todo lo relativo al nombramiento de directivos, gerentes y subgerentes del ICE, entre otras entidades, en forma exclusiva y excluyente, debe concluirse en la aplicación prioritaria de su texto por sobre lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del ICE.
Procede recordar, por demás, que los diversos operadores jurídicos han dado plena aplicación a las disposiciones de la N. 4646. En efecto, aún cuando diversas leyes particulares hayan establecido una forma de organización, los diversos entes se organizan conforme lo dispone esta Ley 4646. La sola excepción se refiere a las instituciones que han sufrido modificaciones substanciales de su Ley Orgánica con posterioridad a 1970, como es el caso del Banco Central de Costa Rica. En otras palabras, en los casos en que el legislador ha decidido expresamente que el punto de mérito sea regulado en forma diferente a como lo hace la Ley N. 4646. Y si ese carácter prioritario en la aplicación se predica de la ley 4646, no se determinan cuáles serían los criterios que determinarían ahora una aplicación supletoria.
Es de aclarar que la Procuraduría, enfrentada a decidir sobre la norma prevalente en situaciones como la que se consulta, se ha manifestado también por la eficacia de la 4646. Así en el dictamen N. C-176-95 de 11 de agosto de 1995, se indica que el período de nombramiento del gerente es de seis años, como preceptúa el artículo 6 de la Ley N. 4646 y no de cuatro años, como disponía la Ley Orgánica del INCOP. En dicha ocasión, señaló además la Procuraduría:
"A mayor abundamiento, nos permitimos agregar otro elemento de convicción acerca del tema consultado. Es posible afirmar que la Ley Nº 4646 vino a significar una reestructuración total del sector descentralizado de la Administración Pública costarricense. Pero no sólo se preocupó de la clase gerencial, como se tuvo oportunidad de indicar supra, sino que también reguló con claridad lo atinente a los puestos de dirección de las instituciones autónomas...".
Se sigue de lo expuesto que ya con anterioridad este Organismo había dejado sin efecto el criterio que implícitamente se desprende del dictamen N. C-136-3-84 de 13 de abril de 1984, de acuerdo con el cual la Ley N. 4646 se aplica supletoriamente si no existe disposición en la Ley Orgánica del Ente de que se trate. Criterio que debe, entonces, tenerse como modificado por el dictamen recién transcrito.
CONCLUSION:
Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:
1-. Al no existir en la Ley N. 4646 de 20 de octubre de 1970 y sus reformas disposiciones en orden al número de subgerentes en los entes concernidos, no existe incompatibilidad de normas. En consecuencia, debe concluirse en la vigencia y eficacia del último párrafo del artículo 13 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Electricidad.
2-. En cuanto a la mayoría requerida para nombrar los gerentes y subgerentes debe estarse a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley N. 4646, por lo que se requiere de al menos del voto de cuatro de los miembros de la Junta Directiva.
Del señor Diputado, muy atentamente:
 
 
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora Asesora
 
Cc.
Ing. Rafael Sequeira
Presidente Ejecutivo del ICE