30 de marzo del 2017

C-061-2017

 

Señora

Gabriela Vargas Aguilar

Secretaría Municipal

Municipalidad de Santo Domingo

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, se conoce oficio número SCM -0482-11-16 fechado 17 de noviembre, recibido en la Procuraduría el 21 de diciembre, ambos del 2016,  mediante el cual pone en conocimiento el Artículo V, inciso 3-B de la sesión ordinaria 46-2016 en la que se concierta peticionar criterio sobre las Comisiones Municipales.  Específicamente, solicita dilucidar lo siguiente:

 

“…LA CONSULTA ENTRE EL PARENTESCO POR CONSANGUINIDAD A AFINIDAD HASTA TERCER GRADO DE MIEMBROS DE LAS COMISIONES PERMANENTES Y ESPECIALES CON FUNCIONARIOS MUNIPALES, LOS REGIDORES, SÍNDICOS, ALCALDES Y VICEALCALDESA. ADMINISTRATIVO, DENTRO DE ESTA MISMA CONSULTA A LA PROCURADURÍA SI ES POSIBLE LA RELACIÓN INTERPERSONAL ENTRE FUNCIONARIOS...”

 

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES

 

Conjuntamente con el oficio supra mencionado se adjuntó pronunciamiento Legal de la Municipalidad consultante, el cual, referente al tema de interés concluyó lo siguiente:

 

“...la participación de algún pariente de algún funcionario municipal o de algún miembro del Concejo Municipal, como asesor en estas Comisiones; conforme al principio de reserva de Ley, reitero que debe entenderse que en materia de ine1egibilidades e incompatibilidades, está vedada la interpretación extensiva de la norma. Nótese que en la literalidad del artículo 49 del Código Municipal, Página 7 de 8 no se establece restricción alguna para el Presidente Municipal, en uso de sus competencias pueda nombrar en carácter de asesor u asesora a algún pariente de los citados esta consulta....”

II.- SOBRE LA RELACIÓN DE PARENTESCO ENTRE LOS MIEMBROS DE COMISIONES MUNICIPALES, FUNCIONARIOS, REGIDORES, SÍNDICOS Y ALCALDE

Lo cuestionado, en este asunto, refiere a la factibilidad legal que exista relación de parentesco, entre los sujetos que participan en las Comisiones establecidas en el ente territorial.

El planteamiento sometido a criterio de este órgano técnico asesor, ha sido analizado previamente, por lo que, nos remitiremos a lo sostenido en aquel momento:

“… la única participación que tienen los funcionarios de la Municipalidad y personas ajenas a ella es en calidad de asesores de las comisiones en la medida que ellas lo requieran, es decir manifestando sus opiniones y puntos de vista, pero sin derecho a formar parte de las decisiones por medio de voto, en virtud de que esta facultad la tienen sólo los miembros de la Comisión…

 

De lo anteriormente señalado se desprende que el ordenamiento jurídico permite la posibilidad de que los funcionarios municipales y los particulares participen de las sesiones de las comisiones en carácter de asesores, cuya participación es únicamente de consejo,  de asistencia, para que manifiesten sus opiniones y puntos de vista debido al carácter público de las sesiones de las comisiones, lo cual no debe confundirse con una asesoría privada…

 

En razón de lo anterior, es criterio de este Órgano Asesor que los particulares sean familiares o no de los miembros de las comisiones, pueden participar de las sesiones de las mismas en virtud del principio de publicidad, sin embargo; su participación en calidad de asesores se encuentra limitada a que la comisión requiera de su opinión o consejo.

 

En orden a la prohibición contenida en el artículo 127 del Código Municipal, es una prohibición de contratación de servidores municipales en virtud del parentesco con quienes ocupan cargos relevantes en el ente municipal. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 127 — No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales. 

 

La designación de alguno de los funcionarios enunciados en el párrafo anterior no afectará al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con anterioridad...

 

Se desprende de la norma anterior que la prohibición señalada es  únicamente en relación con el nombramiento de servidores municipales con la finalidad de que las personas ahí mencionadas eviten ocupar un cargo público y de modo que no se presente esa situación de nepotismo, más no señala prohibición alguna para participar como asesor de las comisiones permanentes o especiales, en el entendido de que participan sin relación laboral o contractual sino como particulares.

 

En razón de lo anteriormente señalado, es criterio de este Órgano Asesor que no existe norma que limite o prohíba la participación de los particulares en calidad de asesores de las comisiones; de manera que los alcances del artículo 127 no pueden hacerse extensivos a supuestos distintos de los contemplados en dicha norma, por lo que sí podría participar un familiar de un regidor como asesor de una comisión permanente o especial siempre y cuando la comisión así lo requiera…” [1]

 

De suerte tal que, se ajustándose a derecho el desarrollo transcrito, no se denota razón alguna para modificar lo en este reseñado, consecuentemente, no existe prohibición alguna para que los familiares de quienes conforman comisiones municipales participen en estas. Lo anterior, independientemente de si son funcionarios o particulares.

 

Empero, en este punto cobra relevancia indicar que, si el integrante de la Comisión o su familiar detentan interés alguno en el tema que se va a discutir, el primero debería abstenerse de deliberar y votar  sobre tal tópico citado.

 

Lo anterior, no solo, en resguardo del deber de probidad, en aras de evitar conflicto de intereses -cardinal 3 de la Ley 8422-, sino, además, en razón de la exigencia de abstención que lo permea de conformidad con los numerales 230 de la Ley General de la Administración Pública y  49 del Código Procesal Civil.

 

 

En esta línea se ha decantado la jurisprudencia administrativa, al establecer:

 

“… De manera que si la comisión se encuentra debidamente conformada, la misma puede funcionar aún cuando un asesor sea un familiar de un miembro de la comisión, de manera que es criterio de esta procuraduría que los dictámenes dictados por la comisión bajo las circunstancias señaladas son completamente válidos. No obstante, con el fin de resguardar los intereses del ente municipal, podría el regidor cuyo familiar participó como asesor analizado el caso en concreto, abstenerse de  deliberar y votar.

 

Cabe señalar que, existe la figura de la abstención la cual permite que un miembro de un órgano colegiado pueda abstenerse de deliberar y votar, cuando tiene alguno de los motivos de impedimento y recusación establecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial, de conformidad con el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 230.- “1. Serán motivos de abstención los mismos de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial y, además, los que resultan del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

 

2. Los motivos de abstención se aplicarán al órgano director, al de la alzada y a las demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos en el procedimiento.

 

3. Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado, la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo casos calificados en que éstos la consideren procedente.”

 

 

El numeral 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,  expresamente señala que: “A falta de regla expresa sobre impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en cualquier materia, salvo en la jurisdicción constitucional la cual se regirá por sus propias normas y principios. Los motivos de impedimento y recusación, previstos en los códigos y leyes procesales, comprenden a los servidores judiciales, incluso a los auxiliares y administrativos que, de algún modo, deban intervenir en el asunto, debiendo ser sustituidos para el caso concreto.”

 

 Bajo esta línea de pensamiento, el artículo 49 del Código procesal Civil establece lo siguiente:

 

ARTÍCULO 49.- Causas.

 

Todo juzgador está impedido para conocer:

 

1) En asuntos en que tenga interés directo.

 

2) En asuntos que le interesen de la misma manera a su cónyuge, a sus ascendientes o descendientes, hermanos, cuñados, tíos y sobrinos carnales, suegros, yernos, padrastros, hijastros, padres o hijos adoptivos.

 

Si después de iniciado un proceso, alguna de las personas indicadas adquiriera algún derecho en el objeto o en el resultado del proceso, se considerará que hay motivo de impedimento, pero la parte contraria podrá habilitar al funcionario para que conozca del asunto, siempre que lo haga antes de que intervenga el funcionario sustituto.

 

(…)

 

En los casos a que se refieren los incisos 1), 2) y 4) de este artículo, estarán también impedidos para actuar en los asuntos los secretarios, los prosecretarios y los notificadores.”

 

Por lo que el miembro de la comisión debe abstenerse si tiene un interés en el asunto o si este interesa al familiar; con independencia de la asesoría que este le haya brindado a la comisión…” [2]

III.- SOBRE LAS RELACIONES INTERPERSONALES ENTRE COMPAÑEROS DE TRABAJO           

En la especie, se cuestiona la viabilidad legal de que funcionarios públicos que laboran en una misma institución se relacionen privadamente.

Tal disyuntiva ha sido zanjada con anterioridad por nuestra jurisprudencia administrativa, concluyendo lo siguiente:

“...desde hace mucho tiempo la Sala Constitucional se ha decantado por el criterio de que las normas que impongan prohibiciones a los funcionarios públicos para entablar relaciones de pareja entre compañeros de trabajo resultan contrarias al derecho a la libertad, a la formación de una familia y constituyen limitaciones arbitrarias al derecho constitucional al trabajo... sentencia N° 4287-95 de las 15:15 horas del 03 de agosto de 1995...

 

Del anterior precedente es posible desprender elementos de juicio sumamente relevantes ... Primero, que hay un supuesto de razonable limitación para el acceso a los cargos públicos por razón de parentesco, el cual se funda en el legítimo combate al nepotismo. Pero además, que debe hacerse la honda distinción con la hipótesis de una relación sobreviniente que se produce entre dos personas que, con anterioridad a tal ligamen, ya ocupaban un cargo dentro de la Administración.

 

Como ya vimos, la relación de pareja que se constituye entre dos funcionarios activos de la institución no puede ser limitada, toda vez que apareja el ejercicio de derechos fundamentales que tornan legítima y legalmente válida tal relación. Ergo, tal cosa no entraña una falta de servicio y, por ende, el Estado no podría pretender imponer algún tipo de sanción que atente contra la libertad, la familia, la dignidad, el derecho al trabajo o el derecho a la estabilidad del funcionario público.

 

No obstante, la sentencia transcrita aborda otro aspecto que deviene de capital importancia para efectos de resolver la consulta planteada, cual es el supuesto particular de que entre esos dos funcionarios que deciden entablar una relación de pareja, exista, por razón de sus cargos, una situación de subordinación entre ambos.

 

Tal hipótesis sí contiene un elemento diferenciador que, por razones debidamente justificadas –y legalmente válidas– autorizan y legitiman a la Administración para imponer medidas encaminadas a salvaguardar los principios de servicio público...

 

Debe tenerse presente que aun cuando las relaciones de pareja entre funcionarios no constituyan una falta de servicio ni tampoco sea razonable exigir a los funcionarios terminar su relación, la Administración, en su condición de empleador, sí puede –en caso que resulte razonable y necesario– tomar acciones preventivas a fin de que la relación iniciada en el lugar de trabajo no comprometa el deber de probidad, la imparcialidad, así como que se evite la existencia de conflictos de intereses en el desempeño de sus funciones, principios éticos que también son de fundamental importancia y que, como veremos, gozan a su vez de rango legal.

 

En efecto, sobre el tema de conflicto de intereses –que apareja una infracción al deber de probidad– se ha dicho que existe en tanto el funcionario vea confrontados sus intereses personales y la satisfacción del interés público. Es allí donde la Administración debe evitar que el conflicto se convierta en una violación a los deberes éticos que permean la función pública...

 

Tenemos que, si bien –como explicamos líneas atrás– la Administración no podría ejecutar acciones sancionatorias contra funcionarios que decidan iniciar una relación sentimental con un compañero de trabajo o departamento, ni tampoco es viable condicionar su relación amorosa por motivos laborales, lo cierto es que en tutela del deber de probidad -que combate el conflicto de intereses- sí puede tomar acciones preventivas de distinto orden, a fin de salvaguardar el correcto ejercicio de la función pública en tal situación...” [3]

 

Consecuentemente, no existiendo motivo para variar el criterio, se mantiene lo indicado a la sazón, en el dictamen supra citado, reiterando que deviene jurídicamente improcedente impedir que los servidores se vinculen emocionalmente, empero, la Administración se encuentra facultada para adoptar las conductas necesarias, en aras de evitar quebrantos al deber probidad y conflicto de intereses, cuando entre aquello exista relación de jerarquía.

IV.- CONCLUSIONES:

A.- Como claramente se expone en el Dictamen C-192-2016 del 14 de setiembre del 2016, no existe prohibición alguna para que los familiares de quienes conforman comisiones municipales participen en estas. Lo anterior, independientemente de si son funcionarios o particulares.

    

 

B.- Si el integrante de la Comisión o su familiar detentan interés alguno en el tema que se va a discutir, el primero debería abstenerse de deliberar y votar  sobre tal tópico citado.

 

Lo anterior, no solo, en resguardo del deber de probidad, en aras de evitar conflicto de intereses -cardinal 3 de la Ley 8422-, sino, además, en razón de la exigencia de abstención que lo permea de conformidad con los numerales 230 de la Ley General de la Administración Pública y  49 del Código Procesal Civil.

 

C.- Deviene jurídicamente improcedente impedir que los servidores se vinculen emocionalmente, empero, la Administración se encuentra facultada para adoptar las conductas necesarias, en aras de evitar quebrantos al deber probidad y conflicto de intereses, cuando entre aquello exista relación de jerarquía

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

 

Laura Araya Rojas

                                                                                Procuradora

Área Derecho Público

 

 

LAR/jlh