24 de mayo del 2017

C-109-2017

 

Señora

Gabriela Vargas Aguilar

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Santo Domingo de Heredia

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° SCM-0140-03-17 de fecha 22 de marzo del 2017, por medio del cual –de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública– se solicita dictamen de este Órgano Superior Técnico Jurídico respecto de la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del permiso de construcción número 4540-2016, concedido a favor de la empresa Quebradores Río Frío, S.A. para efectos de instalar una planta de asfalto.

            Para los efectos correspondientes, se adjuntó el expediente administrativo identificado con el número 001-ODPNAEM-AM-MSD-2016, el cual consta de 194 folios.

 

I.                   ANTECEDENTES

 

a)       La empresa Quebradores Río Frío, S.A., cédula jurídica número 3-101-367341, tramitó ante la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia un permiso de construcción para una infraestructura de planta de asfalto, con una medida de 460 metros cuadrados, para ser levantada en un lote de su propiedad ubicado en el Distrito de San Miguel, inmueble inscrito en el Registro Público bajo el folio real 4-246891-000 y con el plano catastrado número H-1835461-2015.

 

b)      Para tales efectos, la empresa presentó ante la Municipalidad toda la documentación que le fue solicitada para el trámite de dicho permiso, tal como fue prevenido por la Administración (Certificado de Uso de Suelo y Alineamiento) (ver folios 45 y 46 del expediente administrativo).

 

c)      Ya desde fecha 1° de marzo del 2010, mediante oficio DL-MSD-PAG-01-mar-2011, el Departamento Legal de ese municipio había señalado que la actividad sobre la cual se solicitaba un permiso por parte de la citada firma Quebradores Río Frío, S.A., para la instalación de una planta de asfalto, se podía considerar, para efectos del Uso de Suelo Consolidado, como una ampliación de la actividad compatible con la que actualmente realiza (depósito de agregados triturados para la construcción), por lo que, “conforme a derecho, procede el otorgamiento de la ampliación del Certificado de Uso de Suelo Conforme solicitado para la instalación de una Planta de Asfalto, y su respectiva ampliación del Permiso de Ubicación”. (folios 12-23)

 

d)     Mediante resolución N° 215-16 de fecha 15 de marzo del 2016, se otorgó a favor de esta empresa el Certificado de Uso de Suelo y Alineamiento, para la instalación de una planta de asfalto (folios 49-50).

 

e)      Por medio del Oficio DSOT-054-MHA-16 de fecha 30 de marzo del 2016, la Dirección de Servicios y Ordenamiento Territorial de la Municipalidad de Santo Domingo, aprobó a la empresa Quebradores Río Frío, S.A. la solicitud de licencia constructiva para planta de asfalto. Para tales efectos, hace un recuento y descripción del elenco de requisitos que se encuentran cumplidos, dentro de los cuales se hace alusión al criterio legal ya mencionado en el punto anterior, el cual indicó que “el uso de suelo puede ser emitido, ya que la actividad actual de la finca está establecida desde hace tiempo atrás y el uso nuevo es una ampliación del anterior”. Así, se hace referencia al uso de suelo aprobado, como actualización del uso dado originalmente, ello de conformidad con la Resolución N° 251-16 de fecha 15 de marzo del 2016. Dicho permiso le fue notificado a la empresa beneficiada, en fecha 31 de marzo del 2016. Este permiso se emitió bajo el número 4540-2016, de esa misma fecha (folios 45-46 y 74).

 

f)       Mediante oficio ALM-0131-2016 fechado 22 de abril del 2016, la señora Laura Prado Chacón, quien para ese momento ocupaba el cargo de Alcaldesa Municipal, le solicitó a la Directora de Ordenamiento Territorial la remisión del expediente administrativo del permiso de construcción para la planta de asfalto, a fin de analizar las actuaciones y responder una serie de preguntas planteadas por el Comité de Conservación de la Cuenca del Río Virilla (folio 76).

 

g)      Posteriormente, la señora Alcaldesa dictó medidas cautelares de suspensión del permiso constructivo y paralización de las obras de construcción de la planta de asfalto. Dichas medidas quedaron sin efecto por orden dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, al considerar esa autoridad judicial que las simples denuncias de los vecinos no pueden sustentar la adopción de una medida cautelar en detrimento de la ejecución del acto administrativo municipal dictado a su favor, aunado a que la decisión se tomó con un escaso razonamiento, sin que haya sido debidamente motivado como lo exige una medida de carácter excepcional (folios 80-85, 107-115, 161-164).

 

h)      Mediante resolución N° ALM-OF-0283-2016 de las 8:00 horas del 27 de octubre del 2016, dictada por el Alcalde Municipal, Ing. Randall Madrigal Ledezma, se dispuso abrir procedimiento administrativo “disciplinario” para determinar la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Permiso de Construcción N° 4540-2016. Se designó como órgano director del procedimiento a la Magister Alba Iris Ortiz Recio.

 

i)        La señora Ortiz Recio fue juramentada por el señor Alcalde como órgano director del procedimiento administrativo el día 30 de octubre del 2016.

 

j)        Mediante resolución de las 14:30 horas del 31 de octubre del 2016, el órgano director dispuso la apertura del procedimiento administrativo para determinar la presunta nulidad del permiso de construcción ya citado. Para tales efectos se convocó a audiencia oral al señor Pablo Gudiel Rodríguez, en su condición de apoderado de la empresa Quebradores Río Frío, S.A., a celebrarse el día 28 de noviembre del 2016.

 

k)      En la fecha señalada para la audiencia oral (28 de noviembre del 2016), se apersonó el señor Pablo Gudiel, haciéndose ver al órgano director que la convocatoria estuvo mal enderezada, en tanto él no es representante legal de la empresa intimada, sino únicamente un empleado de esa firma. Ante ello, la audiencia fue suspendida, haciéndose en el mismo acto un nuevo señalamiento para el día 19 de diciembre del 2016, señalándose que “quedan las partes debidamente notificadas”.

 

l)        Posteriormente, mediante resolución 03-ODP-MSD-16 de las 7:30 horas del 19 de diciembre del 2016, el órgano director, señalando que se ha detectado una posible actividad procesal defectuosa, ordena dejar sin efecto el señalamiento para ese mismo día y proceder a notificar nuevamente el traslado de cargos en el domicilio social de la empresa.

 

m)    Para ese mismo día 19 de diciembre, se emite la resolución 04-ODP-MSD-16 de las 10:00 horas, se transcribe nuevamente la intimación de cargos, esta vez convocando al representante de la empresa, y señalando la audiencia oral para ser efectuada el día 31 de enero del 2017.

 

n)      En la fecha señalada para la audiencia, se apersonó el apoderado de la empresa, Lic. Santiago Araya Marín. En el curso de dicha audiencia, el Lic. Araya hizo un ofrecimiento de prueba documental, y manifestó que iba a declarar al final, luego de resolverse dicho ofrecimiento. El órgano director señaló que la incorporación de la documentación ofrecida le sería solicitada a la Administración. Posteriormente recibió el testimonio de la arquitecta municipal, señora Mónica Hoffmaister Arce. Una vez hecha la deposición de la referida testigo, la audiencia se dio por cerrada, sin pasar a la etapa del interrogatorio del apoderado, ni a la etapa de conclusiones.

 

o)      Al ser las 9:00 horas del 6 de febrero del 2017, el órgano director vuelve a emitir la resolución 04-ODP-MSD-16, señalando que se admite la prueba ofrecida por la parte y otorgándole un plazo de 5 días para rendir las conclusiones por escrito.

 

p)      Mediante oficio fechado 1° de marzo del 2017 dirigido al señor Alcalde Municipal, el órgano director rindió el informe final de hechos probados y no probados (folios 169-192). En dicho documento se señala que, revisado el expediente “disciplinario”, se determina que se han agotado todas sus etapas. Asimismo, tuvo por probado que el permiso de construcción fue otorgado en forma irregular, toda vez que estuvo fundamento en un uso de suelo no conforme consolidado, “que también resulta nulo en forma absoluta, evidente y manifiesta” (véase folio 190). Concluye dicho informe que tanto el permiso de uso de suelo N° 132-11 y su ampliación otorgada, así como el permiso de construcción N° 4540-2016 son nulos en forma absoluta, evidente y manifiesta.

 

q)      De conformidad con el oficio ALM-OF-059-2017 de fecha 9 de marzo del 2017, el señor Alcalde Municipal remite el expediente al Concejo Municipal. Dicho Consejo, mediante acuerdo tomado en el artículo II- inciso 2. A de la Sesión Ordinaria N° 73-2017 celebrada el día 13 de marzo del 2017, dispuso solicitar a esta Procuraduría General el dictamen previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  Dicha solicitud fue remitida a esta Procuraduría en fecha 22 de marzo del 2017.

 

II. EXIGENCIAS FORMALES PARA ACCEDER A LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DE UN ACTO DECLARATORIO DE DERECHOS

 

Mediante el oficio que aquí nos ocupa, la Municipalidad gestionante nos remite el expediente identificado con el número 001-ODPNAEM-AM-MSD-2016, con la finalidad de solicitar que rindamos un dictamen previo y favorable, a fin de anular el permiso de construcción otorgado a favor de la empresa Quebradores Río Frío, S.A.

 

Ahora bien, resulta de suma importancia iniciar este análisis haciendo énfasis en el hecho de que, en los casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de previo a dictaminar respecto del acto sometido a consideración de este Despacho, resulta indispensable verificar que el procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración cumpla -con toda rigurosidad- las exigencias del debido proceso y las propias del numeral 173 de la Ley General de la Administración Púbica (LGAP).

 

      Lo anterior, por cuanto si bien la Administración está facultada para –eventualmente- anular los actos administrativos que emite, uno de los límites a esta potestad viene impuesto justamente por los derechos subjetivos que haya podido adquirir el administrado –o en su caso, el funcionario– al amparo de determinada  actuación administrativa. Así las cosas, a menos que se compruebe la existencia de un vicio de nulidad de carácter absoluto, evidente y manifiesto, en sede administrativa la anulación no podría disponerse en detrimento de derechos subjetivos ya consolidados.

 

Así, en el supuesto de que la Administración advierta que un acto declaratorio de derechos deviene contrario al bloque de legalidad, cuenta con dos posibilidades de acción tendientes a la declaratoria de nulidad.

 

La primera es el juicio de lesividad regulado en el Código Procesal Contencioso Administrativo, que se tramita a nivel judicial en la sede contencioso administrativa. La segunda posibilidad consiste en el ejercicio de la potestad extraordinaria de anulación en sede administrativa, prevista en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, potestad que se encuentra sujeta a la indispensable condición de que la nulidad sea –además de absoluta–, evidente y manifiesta. Estos dos últimos rasgos han sido definidos en forma inveterada por esta Procuraduría General en vía consultiva, aspecto puntual que abordaremos más adelante.

La acentuada y especial condición de nulidad que debe ostentar el acto, constituye una exigencia calificada que encontramos asentada en los postulados de la teoría de la intangibilidad de los actos propios, principio que la Sala Constitucional ha desarrollado a partir del artículo 34 de la Constitución Política y que establece que la Administración tiene vedado desconocer por su propia acción los efectos de un acto declaratorio de derechos subjetivos.

 

Lo anterior persigue tutelar los derechos de los administrados, a fin de evitar la eventual comisión de arbitrariedades en cuanto al desconocimiento de derechos subjetivos ya otorgados por la propia Administración, siendo necesario, además,  respetar de modo íntegro las garantías expresamente contempladas en las normas y procedimientos supra-mencionados. Respecto del principio en mención, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente: 

 

“Con relación al principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34 de la Constitución Política ha señalado esta Sala, en lo que interesa: "...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro y en igual sentido sentencia número 00899-95 de las diecisiete horas dieciocho minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco).

Y también: “Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

 

Específicamente en cuanto al procedimiento contemplado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, que es especial y de carácter extraordinario, corresponde a esta Procuraduría General emitir su dictamen previo –el cual es obligatorio y vinculante–, respecto de si se configuró o no una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que se repute como indebidamente dictado o disconforme con el ordenamiento jurídico vigente. Sobre este tema, en nuestro dictamen C-176-2013 de fecha 2 de septiembre del 2013, expusimos las siguientes consideraciones:

 

“II. Sobre la Nulidad, Absoluta, Evidente y Manifiesta. El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto. Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos.” (El subrayado no corresponde al original) 

 

Así, las exigencias propias de una declaratoria de nulidad en sede administrativa responden a la necesidad de brindar garantías procedimentales al administrado y evitar que se incurra en arbitrariedades de la Administración que demeriten una situación jurídica consolidada en la que se le habían reconocido derechos. Es por ello que se torna trascedente la observación rigurosa de los cánones que impone el debido proceso, asegurando y respetando las garantías propias del mismo. 

 

Específicamente en cuanto a la vía extraordinaria que habilita el artículo 173 la Ley General de la Administración Pública, éste Órgano Superior Consultivo ya ha indicado que hay requisitos formales a cumplir a la hora de tramitar el procedimiento, como lo son el apego al debido proceso, que la nulidad invocada sea absoluta, evidente y manifiesta y el contar con un dictamen favorable de esta Procuraduría, previo al dictado del acto final. De no cumplirse con dichos requisitos, el procedimiento efectuado estaría viciado de nulidad, por lo que esta Procuraduría estaría impedida para emitir dictamen respecto de la nulidad.

 

En el mismo sentido, se tiene que la participación de esta Procuraduría dentro del procedimiento de declaratoria de nulidad se configura en dos sentidos.  Primero, como fiscalizadora del procedimiento administrativo, supervisando que se haya cumplido con las exigencias del debido proceso en la investigación de antecedentes efectuada por la Administración consultante; y segundo, en cumplimiento de su función dictaminadora respecto del carácter que ostenta la nulidad que reviste el acto, pronunciándose respecto de si la misma cumple con los requisitos para poder ser declarada en sede administrativa, o si de lo contrario será necesario que la Administración activa acuda al proceso de lesividad, en sede jurisdiccional. Al respecto, en nuestro dictamen N° C-368-2014 del 31 de octubre del 2014, desarrollamos las siguientes consideraciones:

 

“Así, reiteramos que antes de dictar la nulidad de un acto, es necesario que la Administración realice un procedimiento ordinario administrativo con todas las garantías del debido proceso y cuente con el dictamen favorable emitido por esta Procuraduría General de la República.

El procedimiento ordinario previo a la declaratoria de nulidad debe sustanciarse en los términos dispuestos por la propia Ley General de la Administración Pública, confiriendo audiencia a las partes involucradas, con todas las garantías propias del debido proceso.  Luego, el órgano superior supremo –la Corte Plena, en el caso de la consulta que aquí nos ocupa– sería el órgano encargado de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que se cuestiona, previo dictamen favorable rendido por esta Procuraduría General.

En cuanto al plazo para la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, éste caduca en el término de un año contado a partir de la adopción del acto (para el caso de actos dictados con posterioridad al 1° de enero del 2008, fecha en la que entró en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo), salvo que sus efectos perduren, lo cual, en nuestro criterio, sería justamente lo que ocurre en una hipótesis como la consultada, en donde los efectos siguen reproduciéndose en cada pago periódico del sueldo, de tal suerte que la posibilidad de anulación por esta vía se mantiene latente mientras se realicen dichos pagos dentro del salario.

Con posterioridad a que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, este debe rendir el informe respectivo y comunicarlo al órgano decisor con competencia para dictar el acto final, es decir, el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, siempre con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante esta Procuraduría General, o a la Contraloría General, según del tema del que se trate.

Es hasta la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor adopta el acto final, la cual debe comunicarse al administrado que fue parte de la tramitación del procedimiento ordinario.

En cuanto a la importancia que reviste la formalidad del procedimiento ordinario administrativo y la obtención del respectivo dictamen favorable, hemos señalado lo siguiente:

  “d) Apertura de un procedimiento ordinario (…) De lo anterior, se desprende que como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio. Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades (…)” (Dictamen C-004-2014 08 de enero de 2014).”

 

De conformidad con las consideraciones expuestas, resulta claro que, de previo a analizar el contenido del acto y determinar si el mismo se encuentra viciado de nulidad –y en qué grado–, es necesario avocarnos a la revisión del procedimiento administrativo seguido por la Administración. Lo anterior, por cuanto si se advierte que hubo vicios en el procedimiento, ello conllevaría que esta Procuraduría quede legalmente impedida para rendir un dictamen favorable que habilite a la Administración a anular el acto en cuestión.

Así, tenemos que el procedimiento administrativo instaurado deberá respetar los lineamientos de los artículos 308 y siguientes de la LGAP, confiriendo al administrado la oportunidad de ejercer plenamente su defensa y recabando los elementos probatorios necesarios para poder llegar a una determinación certera respecto de los vicios que podría contener el acto administrativo cuestionado.

 

Asimismo, deben valorarse elementos temporales, como lo es el plazo de caducidad, y elementos formales, como el verificar que quien haya dado apertura al procedimiento sea el competente para tales efectos.

 

III. SOBRE EL CASO CONCRETO Y EL ANÁLISIS DE SU EXPEDIENTE

 

a)      Sobre la competencia para disponer el inicio y sustanciación del procedimiento ordinario administrativo

 

Un aspecto fundamental a valorar de primera entrada es la competencia, dado que se trata de un elemento constitutivo del acto administrativo, sobre lo cual, la LGAP dispone expresamente:

 

“Artículo 129.- El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.”

Asimismo, debemos recordar que el artículo 59 de la misma LGAP dispone que la competencia deberá ser regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio, potestades que son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles, tal como prevé el numeral 66 de esta misma normativa.

En relación con este tema de la competencia, cobra vital importancia una  exigencia indispensable de abordar para el análisis del caso sometido a nuestro conocimiento:  se trata del elemento previsto en el inciso 2) del mismo artículo 173, que establece dicha competencia en cabeza del órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Ello por cuanto en el caso de las corporaciones municipales, ya está Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, indicando que dicho superior supremo es el Concejo Municipal y no el Alcalde.

 

En vista de lo anterior, tenemos que en el caso en estudio se configuró un vicio en el procedimiento administrativo por razones de competencia, ya que fue el Alcalde quien ordenó dar inicio al procedimiento y emitió la resolución que dispuso conformar el Órgano Director, cuando tal potestad recaía en el Concejo Municipal. Al respecto, nos permitimos traer a colación nuestro dictamen N° C-124-2015 de fecha 27 de mayo del 2015,  que al efecto indica:

 

 

“Al respecto, es importante señalar lo dicho por la Sala Constitucional: "…debe indicarse que en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las personas jurídicas corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes…” (Sala Constitucional, resolución número 3683 de las ocho horas con cuarenta y ocho minutos del veintidós de julio del año mil novecientos noventa y cuatro)

De la misma manera es importante acotar que la frase “órgano superior supremo” fue producto de la reforma realizada al artículo 173, mediante Ley número 8508 del año 2006. Anteriormente, la terminología utilizada era “jerarca administrativo”.

Al respecto, vale señalar lo acotado por este órgano técnico-asesor:

Por consiguiente, la posición legal que impera en la materia, de conformidad con la normativa legal vigente, es que en el ámbito municipal el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos,  y en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que puede tramitarlo o delegarlo en un  órgano director, es el Concejo y no el Alcalde Municipal, pues es aquél el que para esos efectos se considera como “el órgano superior supremo de la Corporación” (Véase entre otros, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009, C-062- 2010 de 12 de abril de 2010, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010 y C-259-2011 de 24 de octubre de 2011 y entre otros). Criterio que incluso es compartido por la Dirección Jurídica de la Contraloría General de la República (oficio N° 12629 17 de diciembre, 2010 -DJ-4144-2010 División Jurídica de la CGR-, entre otros).” (Procuraduría General de la República, C-321-2011, del 19 de diciembre del 2011)

Así las cosas, concluye el dictamen antes citado, estableciendo expresamente que el órgano competente descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública es el Concejo Municipal, y no el Alcalde. Todo ello sin perjuicio de la reforma introducida al Código Municipal, mediante Ley 8773, en la que se pretendía fortalecer la figura del alcalde municipal.

Aun posterior a dicha reforma, el criterio externado por este órgano técnico-asesor se mantiene, pues la reforma atiende a la potestad disciplinaria del alcalde, esto es; su capacidad para abrir procedimientos administrativos y no para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta prevista. Siendo que no es esta diferencia la que nos ocupa, valga sugerir la consulta de los dictámenes: C-079- 2006 del 28 de febrero de 2006, C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007, C-433-2008 y C-259-2009 de 4 de setiembre de 2009.” (reiterado, entre otros, por nuestro dictamen C-050-2016 del 8 de marzo del 2016)

 

En consecuencia, teniendo presente el vicio detectado en el procedimiento administrativo que ha sido sometido a nuestro conocimiento, dado que fue instaurado por un órgano incompetente –sea el Alcalde Municipal–, con fundamento en las consideraciones expuestas, lamentablemente en este caso nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva, dado que esa decisión no recayó en el órgano superior supremo de la jerarquía municipal –entiéndase, el Concejo Municipal–, tal como lo exige el inciso 2) del artículo 173 de la LGAP.

Asimismo, y aunque ya ese vicio impide tener por cumplido en forma cabal el requisito del procedimiento, no podemos dejar de señalar otras irregularidades bastante graves que hemos advertido en el expediente, y que pasamos a reseñar sucintamente.

 

b)     Incongruencia grave en la intimación de los hechos investigados

Recordemos que una correcta intimación de los cargos y/o de los hechos investigados constituye un componente inicial básico que debe respetar todo procedimiento administrativo, como elemento fundamental del debido proceso y el derecho de defensa.

En efecto, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, el principio de intimación “pretende garantizar dos aspectos: a) que a la persona investigada, se le comuniquen de manera exacta los hechos que dan origen al proceso que se interesa, con la finalidad de que pueda proveer a su defensa, y b) que en el pronunciamiento de fondo se dé una identidad entre lo intimado y lo resuelto”. (voto N° 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril de 1998)

 

Incluso, resulta importante subrayar que, como hemos señalado en reiteradas oportunidades, en los casos del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es de rigor que desde el inicio se indique correctamente el objeto del proceso, a fin de que el afectado tenga pleno conocimiento del acto debidamente individualizado (ver, entre muchos otros, nuestro dictamen C-391-2005 del 15 de noviembre del 2015). Sobre el tema, hemos indicado expresamente lo siguiente:

“Asimismo, resulta necesario que el órgano decisor establezca desde el principio –en la resolución de nombramiento del órgano director- los reproches jurídicos, es decir los motivos por los cuales considera que el acto que se pretende anular contiene vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y las posibles consecuencias jurídicas de dicha anulación (sobre el particular  - entre otros - los dictámenes números C-211-2004 del 29 de junio y C-263-2004 del 9 de setiembre, ambos del 2004; C-013-2005 del 14 de enero, C-075-2005 del 18 de febrero, C-118-2005 del 31 de marzo, C-277-2005 del 4 de agosto, C-337-2005 del 27 de setiembre y C-348-2005 del 7 de octubre y C-391-2005 del 15 de noviembre, del año 2005).

Bajo este contexto, “como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”. (Dictamen N° C-289-2005 del 8 de agosto del 2005). (El destacado en negrita no es del original).

Lo que antecede es de especial relevancia, en virtud de que esas precisiones del órgano decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero. (Véase –entre otros- los dictámenes números C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de agosto, ambos del 2005). (Dictamen C-072-2006 del 27 de febrero del 2006).

 

En el caso que aquí nos ocupa, se advierte que en todo momento, la intimación inicial efectuada que se comunicó a la empresa Quebradores Río Frío, S.A., señaló que el objeto del procedimiento era determinar –y eventualmente declarar- la nulidad del permiso de construcción número 4540-2016 emitido la Municipalidad de Santo Domingo de Heredia, el cual fue otorgado para la instalación de una planta de asfalto en la propiedad de dicha empresa.

Bajo esos términos se emitió la resolución inicial dictada por el órgano director, que es justamente la que pone en conocimiento de la parte afectada el objeto y posibles consecuencias del procedimiento, y es sobre cuyos términos debe ejercer su derecho de defensa.

No obstante, y a pesar de que la tramitación del procedimiento versó sobre una intimación en esos términos, luego, cuando el órgano director rinde su informe final de hechos probados, afirma que ha quedado acreditada la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ya no solo del permiso indicado, sino también del uso de suelo no conforme consolidado, N° 132-11 y su ampliación otorgada, cuando la eventual nulidad de ese uso de suelo otorgado a esta empresa nunca formó parte de los aspectos intimados al abrir el procedimiento.

El hecho de que la supuesta nulidad de ese uso de suelo no haya sido intimada, viola indiscutiblemente el derecho de defensa y configura una muy seria irregularidad del procedimiento sustanciado por parte del órgano director, toda vez que es imposible ejercer el derecho de defensa sobre un cargo que no ha sido puesto en conocimiento desde el inicio, al realizar la intimación, y respecto del cual, sorpresivamente al rendirse un informe final, se hace una afirmación tajante sobre la supuesta nulidad de ese acto administrativo.

 

c)      Indebida evacuación de la prueba

 

En el curso del procedimiento, tenemos que la prueba tampoco fue correctamente evacuada, como lo demanda el derecho de defensa que ha sido tantas veces abordado por la jurisprudencia patria.

 

En efecto, respecto de la prueba documental ofrecida por la empresa, luego de su incorporación al expediente, supuestamente se hizo un traslado a la parte interesada, luego de lo cual simplemente se afirma que no se hizo ninguna manifestación al respecto, puesto que la notificación de dicha audiencia resultó fallida. No obstante, en el expediente no consta el dictado de una resolución en la cual se haya otorgado audiencia sobre la prueba, ni tampoco hay prueba del intento de notificación.

 

Por otra parte, en cuanto a la prueba testimonial de cargo evacuada por el órgano director durante la comparecencia oral realizada el día 31 de enero del 2017, rendida por la arquitecta municipal señora Mónica Hoffmaister Arce, tenemos que el órgano director formuló su interrogatorio, y luego de terminado éste, simple y sencillamente dio por cerrada la audiencia, sin otorgar a la empresa su oportunidad procesal para hacer el interrogatorio de defensa, si es que así lo requería el abogado.

Tal cosa viola abiertamente los principios del debido proceso y las reglas básicas sobre los interrogatorios que deben ser observadas al sustanciar este tipo de comparecencias orales, puntualmente lo dispuesto en el artículo 317.1 inciso c) de la LGAP, que establece claramente que la parte tendrá derecho a preguntar y repreguntar a testigos y peritos, suyos o de la contraparte.

d)     Sobre la realización de la comparecencia oral y la etapa de conclusiones

Todo órgano director debe tener total claridad de las reglas contenidas en la LGAP, particularmente en sus artículos 308 y siguientes, en cuanto a la realización de la comparecencia oral. Particularmente el artículo 317 es sumamente claro al prever todos los derechos que deben brindarse a la parte durante la celebración de esa audiencia oral, lo cual, en el caso  que aquí estamos revisando, no se cumplió.

Como ocurre en cualquier proceso administrativo o judicial, la rendición de  conclusiones es el momento culminante –y por demás de suma importancia– dentro del íter procesal que ahí llega a su etapa final.

Tal como lo dispone con total claridad el artículo 317 de la LGAP, durante la tramitación de la comparecencia oral, la parte tiene el derecho de formular sus conclusiones de hecho y de derecho en cuanto a la prueba y resultados de la comparecencia (inciso 1.f), lo cual debe hacerse verbalmente y bajo la sanción de caducidad del derecho para hacerlo si se omite en la comparecencia (inciso 2). Asimismo, se dispone que podrán presentarse por escrito después de la comparecencia, únicamente cuando no hubiere sido posible hacerlo en la misma (inciso 3).

Como ya mencionamos supra, en este caso se advierte que, durante la celebración de la comparecencia oral, se cometió la grave irregularidad de que, una vez recibida la prueba testimonial de cargo, la audiencia simple y sencillamente fue “cerrada”, esto sin dar oportunidad de repreguntas, y sin brindar la oportunidad de rendir las conclusiones en forma oral, violándose con ello uno de los derechos más importantes dentro de la tramitación de este tipo de audiencias.

Como es sabido, durante la tramitación de la comparecencia, una vez que se brinda a la parte la oportunidad de rendir sus conclusiones en forma oral, es su derecho decidir si las incorpora por escrito al expediente, mediante un documento que en el acto entregue al órgano director. Pero en este caso, esa oportunidad ni siquiera le fue brindada al abogado que representa a la empresa, lo cual configura una irregularidad inexcusable.

Incluso, si el órgano director estimaba que –por alguna razón justificada– era necesario posponer la etapa de evacuación de prueba y conclusiones para un momento posterior, entonces, de forma motivada –e invocando lo dispuesto en el artículo 309.3 de la LGAP–, debió convocar posteriormente a una segunda comparecencia, para dejar debidamente agotadas sus etapas y rendir su informe final en una forma correcta.

A mayor abundamiento, nótese que esta forma de sustanciar el procedimiento riñe con el propio objetivo que la misma resolución inicial estableció, en cuanto a la búsqueda de la verdad real de los hechos (folio 135 del expediente administrativo) –lo cual, por demás, es un objetivo establecido expresamente en el artículo 214 de la LGAP–  toda vez que al no procurarse los alegatos y conclusiones de la parte en cuanto a la prueba evacuada y demás elementos del expediente, es claro que no se cuenta con un panorama completo para hacer una valoración de la nulidad investigada.

Valga acotar que si bien en el informe final sobre hechos probados el órgano director afirma que la parte no hizo ninguna manifestación sobre la prueba documental ofrecida ni rindió sus conclusiones, tal apreciación deviene inválida a la luz de las condiciones que muestra el expediente administrativo.  Ello no subsana la nulidad en cuanto a la incorrecta forma de tramitar la audiencia oral, y, en todo caso, no fueron dictadas correctamente las prevenciones ni existen actas de notificación que válidamente acrediten esa circunstancia, como  pasaremos a señalar más adelante.

e)      Resoluciones de trámite y de fondo dictadas de manera incorrecta

 

            Conviene también hacerle ver a la Administración que el trámite formal del expediente administrativo exhibe una serie de inconsistencias e irregularidades que no pueden pasarse por alto.

En primer lugar, un expediente de esta naturaleza, en cuanto es un instrumento formal para acreditar que se ha garantizado íntegramente el debido proceso y el derecho de defensa, debe ser instruido de modo cuidadoso y ordenado, lo cual no se hizo en este caso.

Se señala que la instrucción se gira para abrir un procedimiento administrativo “disciplinario”, lo cual es técnicamente incorrecto, toda vez que no estamos ante materia sancionatoria dentro de una relación laboral o de servicio (folio 136). Este mismo error técnico-jurídico lo reproduce el órgano director al rendir su informe de hechos probados (folio 170).

Por otra parte, nótese que la primera resolución dictada por el órgano director en fecha 31 de octubre del 2016 no fue debidamente numerada, y además citó a comparecencia a una persona que no era el representante legal de la empresa (folios 140-143), siendo esto último un elemento básico que debía verificarse antes de hacer la intimación de cargos y la convocatoria a comparecencia. Máxime cuando dentro de su propio expediente la Administración tenía a la vista la certificación notarial de la inscripción de la sociedad anónima en donde se acredita quién es el presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma (folio 3), e igualmente la certificación registral respectiva (folio 94).

 Lo anterior evidentemente dio lugar al fracaso de la primera comparecencia convocada para el día 28 de noviembre del 2016. Ante ello, lo que procesalmente correspondía era anular lo actuado para enderezar el procedimiento, dictando nuevamente la resolución de intimación con una convocatoria correcta. Sin embargo, no se dictó una resolución anulatoria, sino que simplemente se hizo un nuevo señalamiento para el día 19 de diciembre del 2016 (folio 145).

            No obstante, al ser las 7:30 horas del día 19 de diciembre del 2016, se dicta la resolución N° 03-ODP-MSD-16, en la cual se dispone dejar sin efecto el señalamiento “para el próximo 19 de diciembre del 2016” –cuando en realidad el acto se está dictando ese mismo día– y “proceder a notificar nuevamente el traslado de cargos” (folio 146).  Como vemos se comunica un nuevo traslado e intimación sin anular el anterior, cambiando la persona física que se indica como representante, con lo cual se alteró el elemento subjetivo fundamental, sin haber enderezado correctamente las actuaciones desde el punto de vista procesal. Así las cosas, no se trataba simplemente de una “nueva notificación” –como lo consigna la resolución identificada como 04-ODP-MSD-16 dictada a las 10:00 horas del mismo 19 de diciembre del 2016– (folio 149), sino que el vicio detectado en el traslado de cargos debió ser subsanado mediante una anulación de la resolución inicial, lo cual no se hizo.

Por otra parte, es necesario resaltar que la elaboración de documentos por parte de la Administración debe observar formalidades básicas, entre ellas, una ordenada redacción del texto y un formato que permita una revisión clara del oficio o resolución, lo cual evita la posibilidad de que el documento sea alterado de cualquier modo dentro del expediente o los archivos.

En el caso concreto, resulta preocupante que un oficio tan importante dentro del expediente como lo es el informe final de hechos probados, no guarde un formato uniforme, sino que, en forma desarticulada, se insertan copias que reproducen otros documentos (v. gr., varias resoluciones dictadas dentro del procedimiento, que contienen incluso firmas y sellos), suponemos que en una pretendida transcripción literal de lo actuado, lo cual resulta a todas luces inadecuado y conlleva una informalidad que lesiona el correcto orden de un expediente administrativo, pues se dejan amplios espacios en blanco e incluso se podrían variar las copias insertas a lo largo del documento, con lo cual no existe siquiera una garantía sobre el contenido integral del texto (folios 170-192).

Además, se observan inconsistencias en la foliatura, toda vez que a partir del folio 170 se cambia el formato y la numeración no se hace correctamente –plana por plana–, sino que se inserta un número de folio diferente tanto de frente como vuelto, cuando lo correcto era mantener el formato de foliatura que guarda todo el resto del expediente.

Tal desarticulación e informalidad dentro de un documento tan relevante como el indicado, innegablemente resulta contrario a las garantías que debe brindar un expediente administrativo cuyas actuaciones pueden desembocar en consecuencias jurídicas muy serias, tales como la afectación de derechos subjetivos de particulares por virtud de la anulación de una acto administrativo, de ahí que resulte importante hacer este tipo de observaciones.

 

f)       Inobservancia de formalidades mínimas en la comunicación de los actos de procedimiento

 

Propiamente en cuanto a las notificaciones, el expediente da cuenta de que no se observaron los requisitos mínimos que brinden seguridad jurídica sobre la forma en que han sido diligenciadas, todo ello en claro detrimento del principio del debido proceso, el cual –valga acotar– tiene rango constitucional también en relación con el tema de las notificaciones, como de forma inveterada lo ha señalado la jurisprudencia constitucional (ver, entre muchas otras, sentencias 15-90 del 5 de enero de 1990 y 5348-94 del 16 de setiembre de 1994).

Lo anterior, pues ese derecho fluye del artículo 39 de la Carta Fundamental, afirmación que obedece al hecho de que mediante esa vía se garantiza a la parte interesada que tendrá la oportunidad de ejercer legítimamente y en forma efectiva su defensa.

Asimismo, es relevante acotar que la obligación de efectuar correctamente las notificaciones es aplicable a todos los actos y decisiones que vaya adoptando el órgano director en el curso del procedimiento, de ahí que se constituye en una exigencia del contradictorio, cuya infracción violenta dicha garantía fundamental.

En el caso que aquí nos ocupa, la tramitación del expediente y el diligenciamiento de las notificaciones ha sido deficiente, aparejando una infracción a estos principios fundamentales, toda vez que no se levantó ni una sola acta de notificación, actas que deben indicar con claridad y de modo inequívoco la resolución que se comunica, la fecha, el medio utilizado, la identidad y cargo de la persona que practica la notificación, así como de quien la recibe, todo ello con las respectivas firmas.

 

Asimismo, si se pretendía recurrir al fax como medio alternativo, en aplicación supletoria de la Ley de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones Oficiales, evidentemente se debieron seguir las formalidades que ello exige, de manera que quede evidencia de los reportes que indican el número utilizado, así como la fecha y hora de la transmisión del documento, todo ello con la firma responsable del notificador encargado de hacer la comunicación (sobre el uso del fax como medio de notificaciones y la aplicación supletoria de esta ley en sede administrativa, puede consultarse nuestro dictamen C-278-2016 del 19 de diciembre del 2016).

Y las anteriores formalidades cobran aun mayor importancia en caso de que dentro del procedimiento luego se adopten decisiones afirmando que se hicieron varios intentos de transmisión al fax señalado, pero que no se obtuvo respuesta. Es evidente que en respeto de los principios de seguridad jurídica y debido proceso, ello debe ser manejado con sumo cuidado, y haciendo constar la prueba idónea mediante el levantamiento de actas formales de notificación, todo lo cual en este caso no se hizo.

Así, en tanto dentro del expediente no consten actas de notificación formales ni tampoco prueba alguna de que se practicó tan siquiera algún intento de transmisión de un documento vía fax, deviene claramente arbitrario que luego el órgano director afirme que existieron notificaciones fallidas –lo cual no puede probarse– y con base en ello resuelva sin escuchar un solo argumento de la parte afectada (antecedentes sétimo y octavo, a folio 187). Tal cosa resulta arbitraria, y por ello, en tanto así se hizo en este caso, las actuaciones resultan inválidas.

 

g)      Plazo para hacer la declaratoria de nulidad

 

En cuanto al plazo para anular el acto en vía administrativa, el ya mencionado artículo 173 de la LGAP, en su inciso 4), establece que la potestad de revisión oficiosa caducará en un año a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren, en cuyo caso se mantiene abierta la posibilidad de anulación.

 

En múltiples ocasiones este tema ha sido abordado por esta Procuraduría en vía consultiva, haciendo las siguientes observaciones:

“Innegablemente el tiempo no es un elemento inocuo en Derecho. Y en lo que interesa, debemos reafirmar que la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico. (…)

Debe considerarse adicionalmente que la fijación de un plazo de caducidad para el ejercicio oportuno de la potestad revisora-anulatoria administrativa está fundada en el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese plazo, a fin de que las situaciones jurídicas derivadas de aquél no queden sujetas a la posibilidad de su anulación por tiempo indefinido, y procurar así seguridad jurídica. Y que la caducidad legalmente prevista de esa potestad pública opera oficiosamente, considerando únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo fijado, prescindiendo de la razón subjetiva que motivó la inercia de su titular (dictámenes C-044-95, C-141-95, C-147-96 y C-004-2006, entre otros muchos), tal y como lo hemos hecho en otros precedentes (por ejemplo, en los dictámenes C-256-2010 de 13 de diciembre de 2010 y C-046-2011 de 28 de febrero de 2011). (dictamen C-068-2017 del 3 de abril del 2017)

 

En este caso, según se desprende de la documentación que nos fuera remitida, el permiso de construcción que pretende anularse (N° 454016) fue emitido en fecha 31 de marzo del 2016, con una vigencia que se extiende por un año. No obstante, el mismo fue objeto de una suspensión cautelar de sus efectos en vía administrativa, decisión que fue anulada por resolución del Tribunal Contencioso Administrativo. Asimismo, el permiso se otorgó con la posibilidad de extender una prórroga de su vigencia, según se establece en la resolución de aprobación (oficio DSOT-054-MHA-16 de 30 de marzo del 2016).

Todas esas particularidades deben ser valoradas por la Administración, con el objeto de determinar si la vigencia del acto finalmente se mantuvo hasta el día 31 de marzo del 2017, o bien si en este momento se encuentra prorrogada.

 

Estas observaciones respecto del plazo de caducidad para disponer la anulación del acto deben ser valoradas cuidadosamente por la Municipalidad para este caso particular o cualquier otro, en orden a la celeridad con que debe disponerse la instrucción del expediente administrativo, a fin de que el asunto pueda ser remitido a esta Procuraduría General con una antelación razonable que permita estudiar el expediente y rendir el dictamen con tiempo suficiente.  Además, para que después de ello aun quede el plazo suficiente para que el asunto pueda conocerse  en el Concejo Municipal y debatirse detalladamente, para finalmente tomar la decisión de anular el acto –si así fuera del caso– dentro del plazo que prevé la normativa.

 

h)     Observación final

Como se advierte, en este caso hemos encontrado serios vicios de nulidad en el procedimiento administrativo levantado al efecto por parte del órgano director.

 

Y ello nos obliga indefectiblemente a devolver el expediente a la Administración sin rendir el dictamen favorable que nos fue solicitado, pues recordemos que, como ya fue mencionado supra, el mismo artículo 173 de la LGAP que abre la posibilidad de anular el acto declaratorio de derechos en sede administrativa, establece rigurosamente que:

 

“3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

(…)

5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.”

 

En consecuencia –so pena de las gravosas consecuencias que fija el transcrito inciso 5) de la norma comentada– se impone devolver el expediente sin acceder a la emisión del dictamen favorable.

Asimismo, cabe recordar que no es cualquier tipo de nulidad la que puede ser conocida en el procedimiento administrativo del numeral 173. La nulidad alegada, además de ser absoluta, debe ser de fácil percepción y reflejar con claridad la característica de ser evidente y manifiesta. Dicha connotación se ha decantado a lo largo de muchos años en nuestra jurisprudencia administrativa, en los siguientes términos:

 

“Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave” (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005). (énfasis agregado) (Dictamen C-050-2016 del 8 de marzo del 2016)

 

Teniendo en cuenta lo anterior, en este particular caso reviste importancia indicarle a la Administración que –al momento de emitir este pronunciamiento– no contamos con las condiciones necesarias e idóneas para valorar si la nulidad acusada realmente reviste las características de evidente y manifiesta, dado que no se discutió ni analizó en la debida forma a través del contradictorio lo concerniente al permiso de uso de suelo que sirvió de base al otorgamiento del permiso de construcción, ni tampoco se contó con el elemento fundamental que significa escuchar y analizar los argumentos que al respecto pueda tener la empresa beneficiaria respecto de los vicios de nulidad acusados.

 

III.- CONCLUSIONES

 

1.      El principio de intangibilidad de los actos propios implica que la Administración tiene vedado desconocer los efectos de un acto declaratorio de derechos subjetivos por su propia acción, en perjuicio del administrado.

 

2.      Una excepción está constituida por la vía extraordinaria de autotutela, cual es el procedimiento administrativo especial establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, exclusivo para aquellos casos en que el acto no solamente comporta una nulidad, sino que además se constata que la misma es absoluta, evidente y manifiesta.

 

3.      De conformidad con el mismo artículo 173, deben observarse las garantías que brinda el procedimiento ordinario administrativo, so pena de que la propia anulación del acto favorable al administrado, quede a su vez inválido. Por esa razón, el examen del procedimiento efectuado debe ser riguroso.

 

4.      Revisado el expediente sometido a nuestro conocimiento, esta Procuraduría concluye que no puede dictaminar respecto de la nulidad invocada, ya que se determinó la existencia de una serie de vicios graves del procedimiento administrativo tramitado por el órgano director.

 

5.      Entre los vicios señalados, se encontró que la Alcaldesa que ejercía en ese momento el cargo fue quien ordenó dar inicio al procedimiento y nombró el Órgano Director, cuando la competencia para ello recaía en el Concejo Municipal, como órgano superior supremo. Asimismo, la intimación de cargos se hizo de modo incompleto e incongruente, la prueba no fue debidamente evacuada, la comparecencia oral se celebró de modo irregular y las notificaciones no fueron bien practicadas, todo esto en franca violación del derecho de defensa.

 

6.      Por esas razones, resulta obligatorio para esta Procuraduría General devolver a la Administración el expediente sin rendir el dictamen favorable que fuera solicitado, como en efecto se dispone.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora