15 de febrero del 2017

C-031-2017

 

Señor

Randall Chavarría Matarrita  

Alcalde Municipal

Municipalidad de Puntarenas

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General, damos respuesta a su oficio n.° MP-AM-OF-1249-09-2016 del 20 de setiembre del 2016, a través del cual solicitó el criterio a este órgano superior consultivo técnico-jurídico sobre los siguientes puntos:

“Consulta 1- ¿Dicho acuerdo entra en coadministración?

Consulta 2- ¿Existe algún tipo de responsabilidad administrativa, civil, por parte del Alcalde, el transferir a los cuatro Consejos (sic) Municipales de Distrito, los montos correspondientes, de la Ley 9329, para el año económico 2017, teniendo conocimiento que estos cuatro Concejos (sic) Municipales, no tienen conformada la Junta Vial Distrital, y la respectiva Unidad Técnica de Gestión Vial, para efectos de su correcto uso, como lo establece la normativa.

Consulta 3- De conformidad con la Ley de Creación de los Consejos (sic) Municipales de Distrito, Artículo 11, existe deber de fiscalización por parte de la Municipalidad, sobre los usos que le otorguen, los Consejos (sic) Municipales de Distrito a las transferencias que se realicen de los fondos provenientes de la Ley 8114, modificada mediante Ley 9329.  Lo anterior para efectos de eventuales responsabilidades solidarias contra la Municipalidad.

Consulta 4- Contraviene con el ordenamiento jurídico reservar del monto total de los recursos provenientes de las Leyes; 8114 y 9329 Artículo 12, que son transferidos por el Estado a las Municipalidades, cuando en el caso particular de la Municipalidad de Puntarenas, cuenta con cuatro Consejos (sic) Municipales de Distrito, que no cuentan con Unidades Técnicas de Gestión Vial, ni Junta Vial, para financiar el mantenimiento de la Unidad Técnica de Gestión Vial, en el cual se encuentra incluido casos de ejecución inmediata por emergencias, para todo el cantón y compra de maquinaria, y el restante de los recursos se distribuyen conforme lo indica el artículo 12 de la Ley 9329.”

 

La consulta se acompaña del criterio legal n.° MP-SJ-OF-639-09-2016 del 12 de setiembre del 2016 emitido por el Departamento de Servicios Jurídicos de la Municipalidad de Puntarenas.

 

I.                        Inadmisibilidad de la consulta

Los  artículos 1, 3, inciso b); 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establecen la naturaleza jurídica, la función asesora de este órgano y su excepción.  Al respecto, las normas citadas disponen:

 

“Artículo 1.-

Naturaleza Jurídica: La Procuraduría General de la Republica es el órgano superior, consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Publica, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

 

“Artículo 3.-

Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la Republica:

(…)

b) Dar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de las cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (…)”

 

“Artículo 4.-

Consultas: Los órganos de la administración pública por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

 

“Artículo 5. –

Casos de excepción. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

 

De conformidad con el numeral 5, el ejercicio de nuestra función consultiva no puede sobrepasar los límites de competencia. Por ello, no podemos entrar a conocer asuntos jurídicos propios de otros órganos con competencia exclusiva y excluyente.

 

En este sentido, y en concordancia con la línea de criterio que ha venido sosteniendo esta Procuraduría General, en relación con la tercera y cuarta consulta que se realiza este órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, por cuanto los temas referentes a fiscalización, ejecución presupuestaria y uso correcto de los fondos públicos provenientes de la Ley n.° 8114 y 9329 –artículos 7 y 12-; entran en el ámbito competencial de la Contraloría General.

 

Por ende, es el Órgano Contralor el que, en ejercicio de las competencias claras y expresas que el ordenamiento le confiere, debe pronunciarse y evacuar las interrogantes planteadas en la consulta.  

 

En este orden de ideas, en cuanto a la competencia exclusiva y excluyente del Órgano Contralor para conocer estos asuntos, esta Procuraduría ha indicado en el dictamen C-291-2000 del 22 de noviembre de 2000, lo siguiente:

 

''En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan ( La negrita no es del origina l) (en igual sentido ver, entre otros, la opinión jurídica W OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, así como los dictámenes números (-273-2008 del 7 de agosto del 2008, (-384- 2008 del 23 de octubre del 2008, (-042-2009 del 17 de febrero del 2009, (-071-2009 del 13 de marzo del 2009, (-170-2010 del 12 de agosto del 2010 y (-108-2011 Y ( -111-2011, ambos del 18 de mayo del 2011)”.

 

En igual sentido, en el dictamen C-037-2004 de 30 de enero del 2004, acerca de las materias que son competencia exclusiva de la Contraloría, se determinó:

 

"Entre los órganos administrativos que cuentan con una competencia específica y prevalente para dictaminar respecto a las materias cuyo conocimiento le ha sido reservado por ley, se encuentra la Contraloría General de la República. La Ley Orgánica de esa institución (N° 7428 de 7 de setiembre de 1994) indica, en lo que interesa, lo siguiente:

 

"Artículo 12.- (...)

Disposiciones como la transcrita han permitido a la propia Contraloría definir su ámbito competencial en los siguientes términos:

 

"… la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio 698-DAJ-96 del 23 de marzo de 1996. (Dictamen C-222-03 de 23 de julio de 2003) (Opinión Jurídica O.J.-184-2003 del 1 de octubre del 2003)

 

De forma más reciente, en el Dictamen C-261-2015 del 21 de setiembre del 2015, esta Procuraduría declinó su competencia al conocer la consulta realizada por la Dirección Ejecutiva del Consejo Nacional de la Persona Adulta Mayor –en adelante CONAPAM.  Lo anterior, por cuanto se refería a un tema relacionado con el uso de los recursos provenientes de la Ley de Fortalecimiento del CONAPAM y asignados al Programa de la Red de Atención Progresiva para el Cuido Integral de las Personas Mayores. En esa oportunidad señalamos:

 

“Ahora bien, respecto al tema que se nos consulta debemos señalar que la interrogante se encuentra directamente relacionada con el tema de manejo de fondos públicos, lo cual entra en un campo en el que la Contraloría General de la República ejerce una competencia exclusiva y excluyente, tema sobre el cual hemos indicado lo siguiente:

 “I. COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquier otra disposición de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).” (Dictamen C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005) Así las cosas, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es el Órgano Contralor el encargado de ejercer la función asesora en materia de manejo de fondos públicos, dentro de la cual se encuentra el tema objeto de esta consulta”.

 

Consecuentemente, con la finalidad de no traspasar los límites en el ejercicio de nuestra función consultiva nos inhibimos de emitir el criterio, respecto a las consultas tres y cuatro, para respetar la competencia consultiva prevalente y exclusiva de la Contraloría General de la República.

 

Respecto a la consulta uno, en la cual se cuestiona si el acuerdo del Consejo (sic) Municipal de Puntarenas, tomado en la sesión extraordinaria n.° 31 del 12 agosto del 2016, artículo 2 inciso c), se considera coadministración y la consulta dos en la que se pregunta si existe algún tipo de responsabilidad administrativa, civil, por parte del Alcalde, el transferir a los cuatro Consejos (sic) Municipales de Distrito, los montos correspondientes, de la Ley 9329, para el año económico 2017, teniendo conocimiento que estos cuatro Concejos (sic) Municipales, no tienen conformada la Junta Vial Distrital, y la respectiva Unidad Técnica de Gestión Vial; se declina la competencia por cuanto este órgano asesor no puede emitir pronunciamiento sobre actos adoptados ni casos concretos.

 

Entre los requisitos de admisibilidad para el conocimiento de las consultas se establece el deber de formularse sobre cuestiones jurídicas en genérico y no para casos concretos. Es decir, deben plantearse en términos generales para efectos de no someternos a la resolución de una situación puntual propia del ámbito de decisión de la Administración; esto para evitar sustituir la voluntad de la administración. Con lo cual, de proceder, estaríamos contraviniendo la naturaleza del órgano superior consultivo que nos confiere la Ley, transformándonos en parte de la administración activa.

Específicamente, en cuanto a la imposibilidad de este órgano asesor de revisar criterios concretos vertidos por las autoridades administrativas hemos señalado:

“(…) La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (…).” (dictamen C-147-2007 del 10 de mayo del 2007)

 

De igual forma, en el dictamen C-083-2015 del 15 de abril del 2015, indicamos:

“3) (…) Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005) (El subrayado no forma parte del original).  

De acuerdo con lo que se explicó, la consulta número uno y dos, tal como están planteadas, no superan el tamiz de admisibilidad pues no le concierne a este órgano consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública valorar actuaciones realizadas por la Administración.

II.       Sobre el criterio emitido por la Contraloría General de la República

 

De conformidad con lo desarrollado en el apartado anterior, se indica que la presente consulta también se realizó al Órgano Contralor, el cual mediante el oficio DFOE-DL-1188 del 21 de noviembre del 2016 emitió las siguientes conclusiones:

 

“1) Los Concejos Municipales de Distrito se encuentran habilitados por el artículo 9 de la Ley N.° 8173; 7 de la Ley N.° 9329 y el 2 del Reglamento sobre el manejo, normalización y responsabilidad para la inversión pública en la red vial cantonal, N.° DE-34624-MOPT, para administrar y ejecutar los ingresos obtenidos de la recaudación del impuesto único sobre los combustibles, según la distribución y parámetros establecidos por el artículo 5 inciso b) de la Ley N.° 8114.

 

2) La Junta Vial, sea Cantonal o Distrital, y la Unidad Técnica de Gestión Vial Municipal, son considerados órganos municipales, el primero de ellos, de carácter consultivo en cuanto a la planificación y evaluación en materia de obra pública vial, en el cantón o en el distrito, y de servicio vial municipal; y el segundo, constituido como parte de la estructura organizacional de la municipalidad con carácter de Secretaría Técnica.

 

3) Al tenor del principio de legalidad (artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley N.° 6227), así como por lo establecido en los artículos 7 de la Ley N.° 9329 y 9 de la Ley N.° 8173, la obligación de las municipalidades es concretar la asignación y transferencia de los recursos provenientes del Impuesto único sobre los combustibles a los CMD correspondientes, según los parámetros establecidos en la Ley N.° 8114, sin que resulte una limitación para cumplir con dicha obligación la inexistencia de una JVC/JVD o de una UTGVM, en el tanto el legislador no previó ese requerimiento especifico en la normativa legal aplicable.

 

4) La “vigilancia” que debe ejercer el gobierno local será aquella que permita el ámbito de competencias de las municipalidades y la autonomía funcional y la personalidad jurídica instrumental que le fue otorgada a los CMD como órganos adscritos, esto en el marco del destino específico establecido para los recursos dispuestos por la Ley N° 8114 y la demás normativa atinente. Adicionalmente, al ser los CMD órganos públicos con personalidad jurídica instrumental y al formar parte de la estructura organizativa de la respectiva municipalidad, las acciones que ejecuten sus funcionarios deberán realizarse de conformidad con el marco normativo aplicable a toda institución pública, sea en la materia de control interno, presupuestaria, de contratación administrativa, de responsabilidad de funcionarios públicos o cualquier otra.

 

5) Las municipalidades deberán transferir los dineros provenientes de la Ley N.° 8114 a los CMD como corresponde, para la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación de la red vial distrital, así como para la constitución, operación y financiamiento de su Unidad Técnica de Gestión Vial; no pudiendo “reservar” parte de esos recursos para el desarrollo de actividades que si bien podrían estar enmarcadas en el destino específico establecido por la Ley de cita, le corresponde exclusivamente al gobierno local desarrollar dentro de su ámbito competencial. En todo caso las municipalidades están facultadas para utilizar para los fines indicados, incluido el mantenimiento de su UTGVM, los recursos que le corresponden a ese gobierno local, sin tomar en cuenta aquellos que deben transferir al CMD localizado en su cantón.”

 

III.                  CONCLUSIÓN

 

En virtud de que la consulta presenta problemas de admisibilidad, resulta de obligada conclusión declararla inadmisible, por las razones explicadas en el presente pronunciamiento.

 

                                                                                Atentamente,

 

 

 

 

                                                                                Guiselle Jiménez Gómez       

                                                                                 Procuradora   

 

GJG/jlh