22 de mayo 2017

OJ-057-2017

Licenciada

Silvia María Jiménez Jiménez

Encargada de la Comisión

Comisión Especial de Reformas al Sistema Político

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio CE-19-2017 del 14 de febrero de 2017, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Ley sobre el refrendo de las contrataciones de la Administración Pública”, el cual se tramita bajo el número de expediente 20.202.

Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados. Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

I.                OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El presente proyecto de ley ha sido planteado como iniciativa de la Contraloría General de la República y, según la exposición de motivos, su objetivo es trasladar el refrendo de los contratos administrativos a la propia Administración contratante, eximiendo de esta labor a la Contraloría General de la República. Al respecto, se argumenta lo siguiente:

“… no se está planteando la eliminación de un control para la Administración Pública, por el contrario, se está planteando fortalecer su control interno al asumir estas el refrendo y la Contraloría General direccionaría sus competencias hacia una fiscalización posterior que deberá ejercer la lectura de esa materia de contratos en forma integral, eficiente, efectiva y oportuna como ya se ha venido haciendo conforme los artículos 1, 2 y 24 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Así entonces, considerando la nueva dimensión que la propia Sala Constitucional ha dado a la figura, se plantea el presente proyecto de Ley del Refrendo de los Contratos de las Administraciones Públicas.

La propuesta pretende lograr una lógica de procedimiento de ejecución de contratos más dinámica y expedita.

Como se puede ver la Contraloría General, partiendo de su experiencia en la aplicación de la figura, pretende que se asuma desde el control interno una mayor responsabilidad sobre la labor de revisión de contratos; para asumir un rol rector del sistema de control interno y armonizarlo con el ejercicio de las competencias de fiscalización bajo el control externo. Como parte de su competencia de rectoría sobre el ordenamiento de control y fiscalización superiores, el órgano contralor emitirá lineamientos para orientar a la Administración en el ejercicio de la actividad…” 

Partiendo de lo anterior, puede señalarse que la intención del proyecto es trasladar el otorgamiento del refrendo –como requisito de eficacia de los contratos administrativos- a lo interno de la Administración, asumido por la asesoría jurídica, o bien, alguna instancia designada por el jerarca que cuente con una especialidad jurídica, pero en ningún caso podrá ser la Auditoría Interna.

Dado ello, nos referiremos sobre la constitucionalidad del proyecto y haremos un análisis del articulado, advirtiendo que nos limitaremos a realizar las observaciones de los artículos que ameriten alguna discusión de tipo jurídico o de técnica legislativa, y dentro del ámbito competencial de este órgano asesor.

A)             ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO

El régimen de contratación administrativa tiene su base en la Constitución Política. Así, su artículo 182 establece que los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los Poderes del Estado, las Municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo.

Por otra parte, según la potestad de vigilancia y fiscalización de la Hacienda Pública derivada del artículo 183 de la Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de la República –como institución auxiliar de la Asamblea Legislativa- la rectoría del control en materia de contratación administrativa.

      Al respecto, la Sala Constitución ha establecido que esta función de control otorgada al ente Contralor la puede realizar mediante diferentes modalidades, como lo son: el refrendo de contratos, auditorías, inspecciones, intervención a posteriori o bien con el conocimiento y resolución de los recursos de apelación.

Sobre este tema, ha indicado nuestra Sala Constitucional:

“(…)

I. DEL REFRENDO EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA COMO COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL ÓRGANO CONTRALOR CONSTITUCIONAL. Quedó claro en la sentencia recurrida –número 05947-98, de las catorce horas treinta y dos minutos del diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho-, que el refrendo de la contratación administrativa a cargo de la Contraloría General de la República es de aplicación a toda la administración pública, con lo que se incluye no sólo a los órganos que se financian con el plan de gastos de la Administración Central, sea la Asamblea Legislativa, Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro respectivo), el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República y la Defensoría de los Habitantes, sino también a los órganos descentralizados y desconcentrados de la Administración Pública, con lo que se hace extensivo a los bancos que conforman el sistema bancario nacional. Dos son los principios constitucionales que dan fundamento a esta posición: el artículo 182 de la Constitución Política, establece que los principios constitucionales que orientan la contratación administrativa son de aplicación para toda la Administración Pública, sin excepción alguna, al no distinguir la norma constitucional si se trata de una institución del gobierno central, institución autónoma u órgano desconcentrado; y del artículo 184 constitucional deriva el principio rector del control de la contratación administrativa realizado directa y exclusivamente por el órgano constitucionalmente encargado de la vigilancia y fiscalización de la hacienda pública. Es función esencial de la Contraloría General de la República la fiscalización de la hacienda pública, por mandato constitucional –artículo 183 constitucional-, pudiendo realizar esta función a través de diversas modalidades de control, sea el refrendo y otros medios, como el auditoraje o las inspecciones, o la misma apelación o la intervención a posteriori. En este sentido, debe tenerse en cuenta que así como la norma constitucional refiere a la legislación ordinaria para que ésta establezca las diversas modalidades de la contratación administrativa, en razón de su monto, configurándose así, la licitación pública, la licitación privada, contratación directa, y remate con procedimiento alterno, según la clasificación dada por la Ley de la Administración Financiera de la República, número 1279, de dos de mayo de mil novecientos cincuenta y uno derogada por la Ley de la Contratación Administrativa, número 7494, de dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco, adicionada y reformada por Ley número 7612, de veintidós de julio de mil novecientos noventa y seis, que establece la siguiente clasificación: licitación pública, licitación por registro, licitación restringida, remate y contratación directa; así, es competencia exclusiva de la Contraloría General de la República, el diseñar diversos mecanismos y modos para efectuar el control de la contratación administrativa, en razón del monto, la materia y la institución pública que realice la contratación, conforme a los principios que la propia Constitución Política da, y obviamente dentro del marco legal que le confiere su propia Ley Orgánica. Por ello, resulta acertada la afirmación del representante de la Contraloría General de la República en su gestión, al considerar que es constitucionalmente posible que en atención a la naturaleza, objeto y cuantía de la contratación de que se trate, éste órgano establezca condiciones razonables y proporcionadas a la facultad que el artículo 184 constitucional le otorga para refrendar los contratos del Estado, con miras a no crear mecanismos que afecten una expedita gestión administrativa, y en atención al interés público; toda vez que el refrendo debe entenderse como parte de las atribuciones de fiscalización de la hacienda pública que le corresponde en exclusiva a la Contraloría, para cuyo ejercicio posee absoluta independencia funcional y administrativa, en virtud de lo dispuesto en el propio artículo 183 de la Carta Fundamental, motivo por el cual puede definir los alcances, mecanismos y procedimientos de fiscalización superior, incluso frente al legislador, si éste afecta su independencia, según se anotó con anterioridad en la sentencia número 00998-98.” (Resolución 9524-1999 de las 09:06 horas del 3 de diciembre de 1999)

De lo anterior se desprende que la Contraloría General de la República actúa -por mandato constitucional- como órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superior de los controles internos y del manejo de los fondos públicos, incluida la actividad contractual pública. De ahí que la Sala Constitucional haya aceptado que el refrendo constituya un mecanismo de control previo de la Hacienda Pública en manos de la Contraloría.

No obstante la importancia de dicho refrendo, la Sala también reconoce como constitucional que la propia Contraloría establezca condiciones razonables y proporcionadas para ejercer su competencia, cuyo ejercicio realiza con absoluta independencia funcional y administrativa. Por ello, es constitucionalmente posible que en atención a la naturaleza, objeto y cuantía de la contratación de que se trate, la Contraloría establezca condiciones razonables y proporcionadas a la facultad de refrendo.

De ahí que en la actualidad no todos los contratos que se generan de los procesos de contratación administrativa sean refrendados por el Ente Contralor, sino sólo aquellos que alcancen una cierta categoría establecida por la misma Contraloría General (artículo 20 de la Ley N° 7428 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República), precisamente basada en el ejercicio de las competencias otorgadas constitucionalmente (artículos 182 a 184 de la Constitución  Político). Ergo, muchos de los contratos del Estado actualmente son aprobados internamente por la propia administración contratante.

Bajo ese margen de actuación reconocido por la Sala, la Contraloría General de la República presenta esta iniciativa de reforma ante la Asamblea Legislativa, rediseñando la figura del refrendo para que éste se sitúe como un mecanismo de control previo interno de la propia Administración Pública contratante, superando el control previo externo que actualmente se encuentra en manos de la Contraloría (ver informe DCA-0440 del 27 de febrero de 2017 rendido durante el trámite legislativo).

Es claro entonces que lo que pretende el proyecto de ley es eliminar totalmente el control previo de la Contraloría en materia de refrendos, dejándolo en manos de la Administración Pública, lo cual plantea una discusión de tipo constitucional frente a lo dispuesto en el numeral 184 de la Constitución y en la jurisprudencia emitida en esta materia. Específicamente señala dicho artículo constitucional en lo que interesa:

“(…)

No se emitirá ninguna orden de pago contra los fondos del Estado sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contraloría; ni constituirá obligación para el Estado la que no haya sido refrendada por ella;

(…)”

Nótese que el refrendo previo de contratos en manos de la Contraloría no es una disposición de fundamento legal, sino constitucional. Lo anterior significa, que el régimen de refrendo puede modificarse por ley en aspectos y condiciones particulares, pero dichas modificaciones están limitadas por el precepto constitucional antes referido.

Es sobre este aspecto que el proyecto de ley presenta dudas de constitucionalidad, que en definitiva deberán ventilarse ante la Sala Constitucional como intérprete supremo de la Constitución, pues debe considerarse que el proyecto de ley es general y no establece diferenciación alguna por monto o por naturaleza de las contrataciones administrativas y además, modifica una competencia que constitucionalmente está en manos de la Contraloría, para pasarla a la propia Administración Pública.

Si bien, como indicamos, la Sala ha aceptado que la Contraloría ejerza control a través de diferentes modalidades (auditorías, inspecciones, intervención a posteriori o bien con el conocimiento y resolución de los recursos de apelación) y podría considerarse eventualmente válido que se establezcan condiciones razonables y proporcionadas para el refrendo de los contratos del Estado a fin de lograr celeridad en la gestión pública y en atención al interés público, se generan dudas de constitucionalidad al excluirse de manera general todos los contratos públicos y pasarse una competencia a la Administración Pública que constitucionalmente está en manos de la Contraloría.

Sí bien en la exposición de motivos del proyecto de ley se establece como fundamento de la reforma, que la propia Sala Constitucional ha venido flexibilizando su jurisprudencia en materia de refrendos administrativos señalando que es un tema de legalidad ordinaria, debemos indicar que esos casos se refieren a contratos muy específicos y, que por el contrario, la Sala ha dejado a salvo lo dispuesto en el numeral 184 de la Constitución. Al respecto, ha señalado:

“Los consultantes cuestionan una serie de aspectos con relación al refrendo contralor contenido en el proyecto de ley. Es preciso señalar que el desarrollo del refrendo contralor como una forma específica de aprobación, en el ejercicio de la tutela administrativa o dirección intersubjetiva ejercida por la Contraloría General de la República, que dota de eficacia a determinados actos, es una cuestión de legalidad ordinaria, salvo los supuestos genéricos en que el constituyente originario lo impone...” (La negrita no es del original) (Sentencia 2008-011210 de las 15:00 horas del 16 de julio de 2008.

            De igual forma, la Sala ha reconocido que nuestra Constitución exige que los contratos que se contraigan con cargo a los fondos del Estado sean refrendados por la Contraloría e incluso que ese control es obligatorio tratándose de entidades descentralizadas. Al respecto ha señalado:

 “No llevan razón las representaciones de la Procuraduría y Contraloría General de la República al señalar que la Constitución Política -artículo 184 inciso 1)- únicamente sujeta al refrendo contralor a los contratos administrativos que celebren los órganos que integren el "Estado-persona" o "Estado-sujeto", conformado éste por los Poderes del Estado -Asamblea Legislativa, Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro respectivo) y el Poder Judicial-, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República y la Defensoría de los Habitantes; en tanto como se indicó en el Considerando III.-de esta sentencia, el artículo 182 constitucional es de aplicación para toda la Administración Pública, sin excepción alguna, al no distinguir la norma constitucional si se trata de una institución del gobierno central, institución autónoma, u órgano desconcentrado. Por otra parte, debe tenerse presente que el control de la contratación administrativa realizado directamente por el órgano constitucional encargado de la vigilancia de la hacienda pública es uno de los principios rectores de la contratación administrativa, control que actúa como efectiva garantía de la correcta utilización de los fondos públicos en aras de la satisfacción del interés público, como se indicó en la sentencia número 0998-98. En virtud de lo cual, el párrafo quinto del artículo 171 de la Ley del Banco Central, en cuanto sustrae del conocimiento de actividad contractual que realicen los bancos que conforman el Sistema Bancario Nacional, para delegarse a las auditorías internas de cada institución bancaria, es inconstitucional. (Sentencia 05947-98 de las 14:32 horas del 19 de agosto de 1998) (La negrita no es del original)

Nótese que en dicha sentencia se declaró inconstitucional la delegación que pretendía realizarse del refrendo en las auditorías internas de las instituciones bancarias.

Por tanto, la exclusión general para todos los contratos del refrendo ex ante que realiza la Contraloría, así como la delegación del refrendo en otros órganos distintos a ésta para todos los casos, presenta dudas de constitucionalidad y por tal motivo la discusión final deberá plantearse ante la Sala Constitucional.

                  I.          ANÁLISIS DEL ARTICULADO

Realizado el análisis general del proyecto de ley, procederemos a referirnos al articulado que amerite discusión desde el punto de vista jurídico, tal como adelantamos.

A)   Artículos 1 y 6

Como un aspecto de técnica legislativa, se sugiere incluir en estos dos artículos el nombre completo de la Ley 9395 “Transparencia de las contrataciones administrativas por medio de la reforma del artículo 40 y de la adición del artículo 40 bis a la ley N° 7494, Ley de Contratación Administrativa” del 31 de agosto de 2016. Nótese además, que dicha ley en realidad es una reforma a la Ley de Contratación Administrativa.

Adicionalmente, debemos reiterar lo indicado en cuanto a que el artículo 1° establece el refrendo del contrato administrativo en manos de las respectivas Administraciones Públicas, sin diferenciar el tipo de contrato o el monto de éste y delegando una función que constitucionalmente está en manos de la Contraloría General de la República. De ahí que se genere una discusión de tipo constitucional, en cuanto a si esto cumple los requerimientos dispuestos en el numeral 184 constitucional. Esto debe determinarlo en definitiva la Sala Constitucional.

B)    Artículo 2, inciso a)

El artículo 2 del proyecto de ley consultado se refiere a las consecuencias de la omisión del refrendo. Por un lado la norma señala que la inexistencia o denegación del refrendo impide la eficacia jurídica del contrato y prohíbe su ejecución, sin embargo, en la misma norma se autoriza que el refrendo se emita con posterioridad a la orden de inicio en ciertas circunstancias.

Lo dispuesto en esta norma sin duda constituye una contradicción, pues la propia norma autoriza a hacer aquello que está prohibiendo.

Adicionalmente, este artículo se prevé la posibilidad de otorgar la aprobación o refrendo de un contrato –como elemento de eficacia contractual- posterior al inicio de la ejecución, siempre y cuando se constaten ciertas condiciones, entre ellas el inciso a) señala:

“ a) El contrato se encuentre vigente”

Al respecto, resulta necesario realizar la observación de que, si un contrato no ha sido aprobado o refrendado, no ha adquirido su eficacia jurídica, por lo que el refrendo es necesario para que despliegue sus efectos jurídicos.

De ahí que se genere la duda sobre cuál es el significado en esta norma sobre la “vigencia” del contrato, pues más bien pareciera tratar de señalar que el contrato debe encontrarse en ejecución o no encontrarse caduco.

En consecuencia, se recomienda de forma respetuosa analizar y aclarar este tema para evitar problemas de aplicación futuros.

C)   Artículos  3 y 4

Estos artículos establecen las sanciones que se impondrán al funcionario público y a los contratistas que omitan realizar oportunamente el trámite de refrendo del contrato.

Sobre el particular, debe aclararse en el proyecto de ley sobre la aplicabilidad de estas normas jurídicas frente al régimen de sanciones establecidas en la Ley de Contratación Administrativa, y si éstas prevalecen sobre aquellas o si existe una voluntad derogatoria, pues esto se echa de menos en texto consultado (ver artículos 21 y 95 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa).

De igual forma, debe señalarse que el proyecto de ley establece que estas sanciones administrativas “podrán” ser impuestas por el órgano que ostente la potestad disciplinaria, pero al mismo tiempo reconoce que la Contraloría General de la República “podrá” sustanciar el procedimiento administrativo y requerirá aplicar la sanción a la entidad respectiva. Nótese que en ambos casos se regula la potestad sancionatoria como potestativa, lo cual podría generar problemas prácticos sobre quien eventualmente asumiría la competencia en casos concretos. De ahí que se recomiende mejorar este aspecto en el proyecto de ley.

Respecto al tema de sanciones, se sugiere también incluir que su aplicación será previa observancia del debido proceso ya sea mediante los procedimientos disciplinarios que en cada órgano o ente estuvieren previstos, o bien en ausencia de regulaciones se haga conforme el procedimiento ordinario contenido en el Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública.

Ahora bien, como un aspecto de técnica legislativa, se sugiere modificar el título del artículo 3 para que indique: “Sanciones a funcionarios públicos” y no “Sanciones administrativas”.

D)   Artículo 7

En el artículo 7° del proyecto de ley se establece la reforma del artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. No obstante lo anterior, una correcta técnica legislativa sugiere que dicha modificación sea incorporada en un capítulo de reformas y derogatorias y no en una norma sustantiva del proyecto. Ahora bien, dicha norma propuesta establece:

“Artículo 20.- Potestad de fiscalización sobre el ejercicio del refrendo

La Contraloría General de la República podrá fiscalizar cualquier aspecto

vinculado con el ejercicio del refrendo que realiza la Administración Pública, incluidos los esquemas de control interno que este aplique. Para esos efectos, la Contraloría General de la República requerirá toda la información necesaria a la Administración, quien tendrá la obligación de proporcionarla en el plazo que se indique.

Para los efectos de la fiscalización en esta materia, la Contraloría General de la República deberá emitir lineamientos que regulen los aspectos mínimos del refrendo de la Administración, tales como categorías contractuales, montos, modalidades, objetos, el alcance del análisis de legalidad de los contratos, entre otros. Estos lineamientos también podrán agregar elementos adicionales para la motivación mínima que regula el artículo 2 de la Ley sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, así como disponer los supuestos en que la Contraloría General decida resolver el conocimiento del refrendo desarrollado en esta ley.”

Nótese que la parte subrayada en negrita parece contradictoria con lo dispuesto en la exposición de motivos, el artículo 1° y el transitorio II del proyecto de ley.

Por un lado, la esencia del presente proyecto es que la Contraloría pueda delegar completamente el refrendo en manos de las Administraciones Públicas, sin embargo, en este artículo 20 que se propone, no existe claridad si lo que se desea es que en ciertas circunstancias la Contraloría pueda asumir o avocarse el conocimiento del refrendo.

Por tanto, esta norma en la parte subrayada pareciera una contradicción con la intención misma del proyecto de ley.

               II.            OTRAS CONSIDERACIONES

Se sugiere la derogatoria expresa del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública emitido por la Contraloría General de la República, vigente al momento de la entrada en vigencia de la ley, toda vez que el transitorio I de la Ley obliga a la emisión de nuevos lineamientos en el plazo de dos meses siguientes a la publicación de la ley.

            III.           CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto, este órgano asesor considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento presenta dudas de constitucionalidad que deben ser dilucidados en sede constitucional.

Adicionalmente, se recomienda valorar las recomendaciones aquí señaladas de técnica legislativa.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz                                                               Yolanda Mora Madrigal

Procuradora Adjunta                                                        Abogada de la Procuraduría