OJ-062-2017

29 de mayo de 2017

                                                                               

 

Licda. Silma Elisa Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Especial de Puntarenas

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

 

Con la aprobación del Procurador General de la República, nos referimos a su oficio CEP-34-2016, por medio del cual requiere la opinión jurídica no vinculante de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 19764, denominado “Adición de un Capítulo IV a la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda para Autorizar al Banco Hipotecario de la Vivienda para Emitir Bonos de Vivienda a los Habitantes de los Territorios Insulares.”

 

1) Carácter de este pronunciamiento:

 

En virtud de lo regulado por nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982), los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

           

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

 

2) Consideraciones generales sobre el proyecto de ley:

 

El proyecto de ley que se somete a nuestra consideración pretende habilitar al Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI) para que otorgue los beneficios del Fondo de Subsidios para Vivienda (FOSUVI) a los residentes de las islas Venado, Chira, Caballo, Cedros e Islita, y al parecer, en otros terrenos insulares. Según se indica en la exposición de motivos, los futuros beneficiarios no ostentan la condición de propietarios, por lo que la normativa vigente no permite satisfacer su derecho a una vivienda digna, pese a ser familias de bajos recursos, de haber ocupado los terrenos por mucho tiempo y de pertenecer a comunidades a las que el Estado ha dotado de ciertos servicios públicos.

 

Con esa finalidad, el proyecto de ley propone incluir un capítulo IV a la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda en el que, en términos generales, se autoriza al BANHVI a otorgar los beneficios del FOSUVI a los territorios insulares que estén fuera del Patrimonio Natural del Estado (PNE), y se declara como territorios insulares a las islas Venado, Chira, Caballo, Cedros e Islita.

 

Además, establece que los solicitantes de los beneficios deben ser mayores de edad, formar parte del censo oficial realizado por el INEC, contar con una construcción –con fines habitacionales− en un terreno que debe poseer en forma quieta, pública, pacífica y a título de dueño, por un plazo mínimo de cinco años; y presentar un plano catastrado en el que conste el “visto bueno” del Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) en cuanto a que el terreno está fuera del Patrimonio Natural del Estado. Sin embargo, la propuesta de ley declara que los poblados enlistados −que se ubican en las islas Venado, Chira, Caballo, Cedros e Islita− son terrenos insulares que se ubican fuera del Patrimonio Natural del Estado.

 

Otro aspecto que plantea la iniciativa, es que aunque se otorguen los beneficios del FOSUVI, el Estado conservará el dominio en todos los territorios insulares de conformidad con la normativa vigente.

 

También se plantea que si una familia interesada en recibir alguno de los beneficios del FUSOVI posee una vivienda dentro de la zona pública de la zona marítimo terrestre, podrá solicitar a la Municipalidad la reubicación en otro terreno de la isla, fuera de la zona pública y del Patrimonio Natural del Estado.

 

Pues bien, como antecedentes generales, hay que empezar por decir que la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre (N° 6043 de 2 de marzo de 1977) dispone en sus artículos 1° y 3° que la zona marítimo terrestre es un bien demanial del Estado, cuya administración está en manos de las Municipalidades costeras, que deberán velar por el cumplimiento de las normas sobre el dominio, desarrollo, aprovechamiento y uso.

 

Al definir la zona marítimo terrestre, los artículos 9° y 10° establecen que las islas forman parte de ese régimen especial, siendo la zona pública la franja de cincuenta metros de ancho contados a partir de la pleamar ordinaria, y la zona restringida, el resto del territorio insular.

 

En lo que respecta al aprovechamiento privativo de la zona restringida, la misma ley prevé que las Municipalidades pueden otorgar concesiones, de conformidad con las reglas allí establecidas y con base en el plan regulador costero emitido para el sector correspondiente. Apuntando además que las concesiones en terrenos insulares deben ser aprobadas por la Asamblea Legislativa (artículo 42 ibíd).

 

Excepcionalmente, como se dictaminó en el pronunciamiento N° C-100-1995, los Municipios pueden otorgar permisos de uso sobre la zona marítimo terrestre, sin haberse adoptado un plan regulador costero, para el desarrollo de actividades o construcciones fácilmente movibles y que no vayan a obstaculizar la implementación de un plan regulador costero que establezca un uso distinto o incompatible con lo ya construido. Ello con fundamento en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Fuera de esos supuestos, según los artículos 12 y 13 de la ley de cita, la ocupación y levantamiento de edificaciones en la zona marítimo terrestre son prohibidas e ilegales, y las Municipalidades y las autoridades judiciales que correspondan deben ordenar el desalojo de los infractores y la demolición de las construcciones.

 

Es importante resaltar que según el artículo 73 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, y 13, 14 y 15 de la Ley Forestal (No. 7575 de 16 de abril de 1996), a los terrenos costeros e insulares que formen parte del Patrimonio Natural del Estado y que sean clasificados como tales, no les resulta aplicable el régimen de zona marítimo terrestre, y por tanto, no pueden ser concesionados por el Municipio correspondiente, sino que deben ser administrados por el Ministerio de Ambiente y Energía y pueden ser utilizados únicamente para las actividades de investigación, capacitación y ecoturismo, definidas en el artículo 19 de la Ley Forestal.

                                                                                         

La Sala Constitucional ha dispuesto que el Patrimonio Natural del Estado se encuentra integrado por:

 

“a) Las Áreas Silvestres Protegidas, cualquiera sea su categoría de manejo, declaradas por Ley o Decreto Ejecutivo: reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre, humedales y monumentos naturales (Ley Forestal 7575, arts. 1°, pfo. 2°, 3° inciso i; Ley Orgánica del Ambiente 7554, artículo 32; Ley de Biodiversidad N° 7788, arts. 22 y sigts. y 58; Ley del Servicio de Parques Nacionales N° 6084, artículo 3° incs. d y f, en relación con la Ley Orgánica del MINAE N° 7152 y su Reglamento; Ley de Conservación de la Vida Silvestre N° 7317, artículo 82, inciso a). b) Los demás bosques y terrenos forestales o de aptitud forestal del Estado e instituciones públicas (artículo 13 de la Ley Forestal), que tienen una afectación legal inmediata. Para la zona marítimo terrestre, la misma Ley 6043 (artículo 73) excluye de su ámbito las Áreas Silvestres Protegidas y las sujeta a su propia legislación. El resto de áreas boscosas y terrenos de aptitud forestal de los litorales, están también bajo la administración del Ministerio del Ambiente y se rigen por su normativa específica (Ley Forestal, artículo 13 y concordantes). (Sentencia No. 16975-2008 de las 14 horas 53 minutos de 12 de noviembre de 2008. Reiterado en las resoluciones Nos.  17650-2008 de las 12 horas y 23 minutos de 5 de diciembre de 2008 y 16938-2011 de las 14 horas 37 minutos de 7 de diciembre de 2011).

“…además, los manglares o bosques salados y los esteros, al formar parte de la zona pública en la zona marítimo terrestre, área inalienable según el artículo 1° de la Ley sobre la zona marítimo terrestre…, constituyen reserva forestal y están afectados a la Ley Forestal 7575 del 13 de febrero de 1996 de acuerdo con el artículo 13 de esa ley. (Voto No. 16938-2011 de las 14 horas 37 minutos de 7 de diciembre de 2011).

 

            Por ello, es que antes de otorgar concesiones en la zona marítimo terrestre, tal y como ha sido respaldado por la Sala Constitucional (votos Nos. 8713-2008 y 12973-2013) en resguardo del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, es necesario que al elaborarse el plan regulador costero correspondiente se definan cuáles áreas pertenecen al Patrimonio Natural del Estado, pues éstas quedarán excluidas de la planificación y no podrán ser concesionadas.

 

            Para esos efectos, el Municipio debe requerir al Sistema Nacional de Áreas de Conservación, la clasificación de los terrenos. Y el SINAC, utilizando los parámetros establecidos por la Ley Forestal para determinar la existencia de bosque y de terrenos de aptitud forestal[1], realizará un estudio técnico en el campo, de manera que el Patrimonio Natural del Estado (áreas silvestres protegidas, terrenos boscosos, terrenos de aptitud forestal, humedales, etc.) esté debidamente identificado y delimitado.

 

            Dicho lo anterior, hay que decir que se ha emitido legislación para regularizar las construcciones existentes que fueron levantadas al margen de las disposiciones antes citadas. Concretamente, la Ley Marco para la Declaratoria de Zona Urbana Litoral y su Régimen de Uso y Aprovechamiento Territorial (No. 9221 de 27 de marzo de 2014) establece un marco regulatorio para la declaratoria de zonas urbanas litorales, su régimen de uso y aprovechamiento mediante concesión, en territorios con plan regulador, y reformó el artículo 6° de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre determinando que dicho régimen no se aplica a las ciudades ni zonas urbanas litorales.

 

            La Ley para la Regulación de las Construcciones Existentes en la Zona Restringida de la Zona Marítimo Terrestre (No. 9242 de 6 de mayo de 2014) tiene por objeto, regularizar las construcciones existentes y legalizar su aprovechamiento, mediante el otorgamiento de concesiones. Con ese fin, se dispuso que las construcciones que se encuentren en zonas en las que exista un plan regulador costero, podían mantenerse siempre que fueren acordes al plan. Y sus ocupantes podían solicitar una concesión a la Municipalidad correspondiente dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de la ley.

 

            En el caso de las zonas sin plan regulador costero, se dispuso conceder a las Municipalidades, veinticuatro meses para dictar el plan. Y durante dicho plazo, las construcciones existentes podían mantenerse, siempre que no causaren ningún daño ambiental y mediara el pago de un canon por uso de suelo a título precario a favor del Municipio.

 

            A la normativa citada, debe agregarse la Ley de Protección a los Ocupantes de Zonas Clasificadas como Especiales (No. 9373 de 28 de junio de 2016), que reprodujo el contenido de la Ley No. 9073 de 19 de setiembre de 2012, y suspendió por el plazo de veinticuatro meses el desalojo de personas y “la demolición de obras, actividades y proyectos en la zona marítimo terrestre”.

           

            Bajo ese entendido, hay una clara tendencia orientada a regularizar este tipo de ocupación, hacia la obtención de una concesión. La cual, contrario a la precariedad inherente al permiso de uso, crearía a favor de los ocupantes de las islas marítimas que contempla el proyecto, un derecho real administrativo que les permitiría obtener los beneficios del FOSUVI. Por tanto, se recomienda analizar si las leyes existentes han generado condiciones propicias para acceder a los recursos disponibles para hacer mejoras a las viviendas, de quienes cumplen con los requisitos previstos para ser beneficiarios.

 

            El proyecto de ley está enfocado a dotar de una norma que autorice el otorgamiento de los beneficios del FOSUVI a los habitantes de los terrenos insulares. No pretende regularizar su ocupación. Por tanto, de aprobarse, se estarían destinando fondos públicos para mantener obras y construcciones ilegales, sin reparar en que el primer paso a seguir es regularizar la situación legal de los beneficiarios.

 

            Sobre este tema, el artículo 68 propuesto contiene una contradicción. En él se establece correctamente que conforme a la normativa vigente, los terrenos seguirán siendo de dominio estatal, pues no podría ser de otra manera por estar afectos al régimen de zona marítimo terrestre. Pero, por otra parte, establece que el beneficiario tendrá derecho al uso y aprovechamiento con fines habitacionales.

 

            Y es que, el régimen de zona marítimo terrestre antes expuesto, establece que son las Municipalidades las competentes para administrar los terrenos en ella comprendidos, por lo que no podría el BANHVI, al otorgar un beneficio económico del FOSUVI, otorgar un derecho a un particular sobre ese bien demanial, sobre todo si se considera que en el caso de las islas las concesiones deben ser aprobadas por la Asamblea Legislativa.

 

            Lo anterior implica que el proyecto de ley consultado no constituye una solución integral para el problema de ocupación que lo motiva. No aborda el tema de la inseguridad jurídica de los habitantes de las islas, que no tendrán un derecho consolidado. Lo que incide en que el BANHVI no tendría forma de establecer las garantías que fija la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda para el cumplimiento de las obligaciones que exige el FOSUVI.

 

            Al respecto, se recomienda ponderar que en la corriente legislativa existen en trámite varios proyectos de ley que, de forma diversa, pretenden solucionar los problemas de ocupación ilegal en la zona marítimo terrestre. En ese sentido, los proyectos de ley Nos. 19667 (Ley de Territorios Costeros Comunitarios), y el No. 19582 que plantea la reforma de los artículos 3° y 4° de la Ley para la regulación de las construcciones existentes en la Zona Restringida de la Zona Marítimo Terrestre antes citada, para ampliar los plazos ahí dispuestos, así como generar recursos para la adopción de los planes reguladores costeros.

 

            Así que, deberían estudiarse esas iniciativas, con las observaciones que se han hecho (Opiniones Jurídicas Nos. 004-2016, 130-2016, 135-2016, entre otras), a fin de generar una solución integral, considerando también la normativa ya aprobada. Y tal y como se ha expuesto en varios de nuestros pronunciamientos sobre esos proyectos, no engrosar la lista de normas con regímenes y soluciones distintas que generarán serios problemas de aplicación e interpretación.

 

            Y además, existe otra objeción que debe hacerse de entrada a la iniciativa consultada. Como se adelantaba, si bien en el proyecto se indica que para otorgar bonos de vivienda, el terreno en cuestión debe estar fuera del Patrimonio Natural del Estado, lo cierto es que el artículo 67 propuesto, declara que los poblados Isla Venado: Florida, Jícaro, Los Barrios y Oriente; de la Isla Chira: Palito, Jícaro, Bocana, Montero, San Antonio, Playa Muertos; de la Isla Caballo: Playa Torres y Playa Bonifacio; de Isla Cedros, el poblado de Cedros y finalmente, de La Islita, el poblado del mismo nombre, se encuentran fuera del Patrimonio Natural del Estado. Ello sin contar con un informe técnico que establezca que efectivamente esos terrenos no forman parte de ese patrimonio, y sin un estudio que determine cuál es la extensión y límites de esos poblados. Tampoco indica a cargo de quien estará su demarcación.

 

            Es decir, la ley propuesta sería de aplicación inmediata en esos sectores, pues al declararse que no forman parte del Patrimonio Natural del Estado, no se requeriría el criterio técnico del SINAC. Esta propuesta, no se recomienda. Sin dejar de lado las observaciones hechas por el SINAC al rendir su criterio, lo pertinente es que para cada caso concreto, el beneficiario tramite la calificación del terreno y así se pueda determinar si se encuentra fuera del PNE. Sobre este punto se ampliará en el siguiente apartado.

 

            Ahora bien, si pese a lo expuesto la Asamblea Legislativa decide, en el ejercicio de sus competencias, aprobar el proyecto de ley consultado, se hacen los siguientes comentarios puntuales a la iniciativa.

 

            3) Consideraciones puntuales sobre el proyecto de ley:

 

            a) Debe valorarse la ubicación de los artículos propuestos dentro de la Ley del Sistema Financiero Nacional para Vivienda. Dentro del Título III destinado a regular los fondos especiales que tiene el sistema, el Capítulo II es el referido al FOSUVI, y puesto que el proyecto lo que pretende es autorizar la utilización de ese fondo en los terrenos insulares, para un mayor orden y coherencia, los artículos proyectados deberían incluirse dentro de ese capítulo. No en un capítulo IV como se propone, pues no se está creando un fondo distinto como el regulado en el capítulo III, que es el programa de financiamiento de vivienda para jóvenes.

 

            b) Por la exposición de motivos del proyecto, se desprende que la intención es beneficiar a los habitantes de las islas concretas señaladas en el articulado. Por tanto, se recomienda indicar (desde el artículo 66) que la autorización para otorgar los recursos es únicamente para los habitantes de esos “territorios insulares”. Y además, debería revisarse el texto del transitorio I, en cuanto indica que deberá verificarse el último censo realizado en el país de las personas físicas que habitan todos los territorios insulares y determinar si debería referirse únicamente a los contenidos en el articulado.

 

            c) Se recomienda eliminar la declaración hecha en el artículo 67 en cuanto a que los poblados allí indicados se encuentran fuera del Patrimonio Natural del Estado, a menos que exista un estudio técnico que haya clasificado y delimitado esos terrenos y que justifique esa declaración.

 

            Tal y como se indicó anteriormente, la delimitación y clasificación del Patrimonio Natural del Estado se hace siguiendo criterios técnicos objetivos. De forma que, una declaración como la propuesta sin contar con estudios que la sustenten podría afectar terrenos que sí poseen las condiciones requeridas para integrar ese patrimonio, cuya protección se vincula con el derecho tutelado en el artículo 50 de la Constitución Política. Y por tanto, la norma consultada, al implicar una disminución de los niveles de protección que actualmente posee el Patrimonio Natural del Estado, sin contar con un estudio técnico previo, es inconstitucional por violentarse el principio de objetivación de la tutela ambiental. Al respecto, la Sala Constitucional, con ocasión de otro proyecto de ley que pretendía variar el régimen de un área protegida dispuso:

 

“…la exigencia de estudios técnicos previos responde al principio de sometimiento de las decisiones relacionadas con el ambiente a criterios de la ciencia y la técnica, a fin de proteger el equilibrio ecológico del sistema y la sanidad del ambiente. En este sentido, la exigencia de estudios técnicos que justifiquen la aprobación de los proyectos de ley tendientes a la reducción o desafectación de un área ambientalmente protegida, debe ser satisfecha con anterioridad o durante el desarrollo del procedimiento legislativo. Además, el requerimiento de estudios técnicos no es una mera formalidad, sino que se trata de un requisito material, es decir materialmente se tiene que demostrar, mediante un análisis científico e individualizado, el grado de impacto de la medida correspondiente en el ambiente, plantear recomendaciones orientadas a menguar el impacto negativo en este, y demostrar cómo tal medida implica un desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades.

(…)

Lo anterior permite a este Tribunal coincidir con la posición de los  diputados y diputadas consultantes en el sentido que no existe en el expediente legislativo un estudio técnico que analice y determine la posibilidad de reducir la protección ambiental en aplicación del principio de objetivación de la tutela ambiental, a pesar que existen tanto instituciones como expertos en la temática ambiental que podrían haber elaborado el estudio técnico que se echa de menos en el proyecto de ley. En virtud de lo expuesto, procede evacuar la consulta señalando la existencia de vicios esenciales de inconstitucionalidad en el trámite del proyecto…”  (Sala Constitucional, voto No. 10158-2013 de las 15 horas 46 minutos de 24 de julio de 2013).

 

            Y además, una medida como la propuesta “produciría una mutación de destino del demanio público, con eventual quebranto del principio de no regresión” (Opinión Jurídica No. 135-2016 de 3 de noviembre de 2016).

 

            d) Debe valorarse el requisito establecido en el artículo 68 y en el transitorio I, en cuanto a que para ser beneficiario es necesario estar contemplado como habitante de un territorio insular en el último censo oficial del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, y contar con una construcción con fines habitacionales que haya sido poseída de manera quieta, pública, pacífica e ininterrumpida, por un plazo de cinco años, anterior a la vigencia de la ley.

 

            Lo anterior puesto que, no existe certeza de cuál sea el último censo realizado y porque los cinco años de posesión de la construcción antes de la entrada en vigencia de la ley y la fecha del último censo, podrían no coincidir. Si se pretende beneficiar a personas que sí estaban contempladas en el último censo oficial como habitantes de los terrenos insulares, pero que posteriormente construyeron una vivienda no contemplada en el censo, no se regula de qué manera se comprobará la posesión de cinco años exigida. Y ello podría implicar que resulten beneficiadas personas que de manera reciente, ocupan ilegítimamente un terreno insular.

 

            e) No resulta conveniente indicar en el artículo 68 que los beneficiarios tendrán un derecho al uso y aprovechamiento con fines habitacionales, pues, como se dijo, los terrenos seguirán siendo de dominio público y son las Municipalidades las competentes para otorgar concesiones según el régimen actual de la zona marítimo terrestre.

 

            Otorgar un derecho al uso y aprovechamiento con fines habitacionales como se contempla, equivaldría a otorgar una concesión sobre la zona marítimo terrestre, pues se estaría concediendo un derecho de uso privativo sobre un bien de dominio público, lo cual excede las actividades que podrían autorizarse por medio de un simple permiso de uso. En ese sentido, la propuesta no solamente desconoce los requisitos, reglas de competencia y demás condiciones que para el otorgamiento de concesiones establece la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, sino que implica una reforma tácita de sus artículos 39 ibíd y siguientes, incluyendo el artículo 42 que exige que las concesiones referidas a islas e islotes sean aprobadas por la Asamblea Legislativa. Reforma, que la iniciativa de ley, no introduce de manera expresa.

 

En todo caso, si la propuesta tiene por objeto “otorgarle una autorización expresa al Banco Hipotecario de la Vivienda para que pueda otorgar un subsidio a las diferentes familias que habitan en los territorios insulares para el mejoramiento y reparación de las viviendas existentes” se recomienda que el articulado se enfoque en el tema de la habilitación para otorgar los beneficios del FOSUVI.

 

            f) El artículo 69 del proyecto dispone que la Municipalidad podrá reubicar a las personas físicas que ocupen terrenos de la zona pública, a otros que se ubiquen en la zona restringida y fuera del Patrimonio Natural del Estado. No obstante, conviene que se aclare que los ocupantes deben acreditar las condiciones previstas en el artículo 68, con las observaciones señaladas. Y que quede dispuesto de manera expresa que la reubicación no implica el reconocimiento de un derecho sobre la zona restringida de dominio estatal.

 

g) Por último, los transitorios que se agregan mediante el artículo 2° no son claros. Se indica que se adiciona “la presente ley” sin especificarse cuál ley se está adicionando.

 

Además, las disposiciones transitorias son normas que moderan la aplicación de una ley o que determinan la forma en que la norma será aplicada a situaciones existentes antes de su vigencia, y en este caso, el transitorio I es más bien una norma que debería incluirse en el cuerpo de la reforma pretendida, pues establece la manera en que se determinan los beneficiarios de la ley. Mientras que, el transitorio II contiene una disposición innecesaria.

 

            4) Conclusión:

 

Si bien la aprobación del proyecto de ley No. 19764, denominado “Adición de un Capítulo IV a la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda para Autorizar al Banco Hipotecario de la Vivienda para Emitir Bonos de Vivienda a los Habitantes de los Territorios Insulares, es un asunto de política legislativa, con respeto se recomienda valorar las advertencias acerca del carácter demanial de los terrenos insulares y lo relativo al Patrimonio Natural del Estado.

 

De Usted, atentamente,

 

 

 

 

 

Gloria Solano Martínez                                          Elizabeth León Rodríguez

      Procuradora                                                       Abogada de Procuraduría

 

 

GSM/ELR/cav