16 de diciembre de 2016

OJ-165-2016

Licenciada

Noemy Gutiérrez Medina

Comisión Permanente Especial

Para el Control del Ingreso y Gasto Públicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio de fecha 19 de octubre de 2015, por medio del cual nos comunicó el acuerdo adoptado por la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y el Gasto Públicos en su sesión n.° 27, del 1° de octubre de 2015, en el sentido de consultarnos sobre el régimen laboral aplicable a los empleados de Cable Visión de Costa Rica S. A.

I.                   ALCANCES DE LA CONSULTA

            La consulta que se nos plantea tiene su origen en el expediente de investigación n.° 19656, denominado “Investigación tendiente a esclarecer la situación de sus estados financieros en la toma de decisiones y actuación, de la alta Administración del ICE, en el Sector Telecomunicaciones”.

            En el marco de esa investigación, la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y el Gasto Públicos decidió solicitar a la Contraloría General de la República realizar una auditoría especial a Cable Visión de Costa Rica S.A., como empresa del Grupo ICE.  Esa auditoría (que según entendemos, está aún en curso) tiene como finalidad analizar la razonabilidad de la información financiera sobre las erogaciones que el Grupo ICE ha realizado en el proceso de adquisición de la empresa Cable Visión de Costa Rica S.A., el grado de cumplimiento de los objetivos y metas, y si los recursos se manejaron con economía, eficacia, eficiencia y transparencia.  También se solicitó a la Contraloría realizar una fiscalización sobre las adquisiciones de bienes y servicios hechas por Cable Visión de Costa Rica S.A., y sobre un proyecto desarrollado por esa empresa en Aserrí.

            En el acuerdo mencionado, la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y el Gasto Públicos decidió además “Solicitar a la Procuraduría General de la República, su criterio en relación con el régimen laboral de los empleados de Cable Visión, en relación con los regímenes laborales del Grupo ICE y sus empresas.”

II.                SOBRE LA NATURALEZA DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO

Como hemos señalado en otras oportunidades (por ejemplo, en nuestra OJ-026-99 del 26 de febrero de 1999, y en la OJ-013-2015 del 12 de febrero de 2015), este Despacho está autorizado por ley para desplegar su función asesora cuando así lo requiera un órgano de la Administración Pública.  En ese sentido, el artículo cuarto de nuestra Ley Orgánica (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982), dispone lo siguiente:

“Artículo 4.- Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”  (El subrayado es nuestro).

            A los dictámenes emitidos a solicitud de la Administración Pública, el artículo 2 de la citada ley les atribuye efectos vinculantes:

“Artículo 2.- Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.”

            En este caso, no estamos frente a una consulta planteada por un órgano de la Administración Pública, sino por una Comisión Legislativa en ejercicio de labores de control político, por lo que, en principio, la consulta resultaría inadmisible.

            A pesar de lo anterior, en consideración a la investidura de la Comisión consultante, y como una forma de colaborar con su importante labor, esta Procuraduría se pronunciará sobre el tema consultado, con la advertencia de que el criterio que se emitirá carece de efectos vinculantes, por lo que su valor es el de una opinión jurídica.

III.             RESPECTO AL RÉGIMEN LABORAL DE LOS EMPLEADOS DE CABLEVISIÓN DE COSTA RICA S.A.

            Cable Visión de Costa Rica S.A. es una empresa pública, no financiera, que forma parte del Grupo ICE, al cual también pertenecen Radiográfica Costarricense S. A., la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S. A. y la Compañía Radiográfica Internacional Costarricense S. A.

            Precisamente, la ley n.° 8660 de 8 de agosto de 2008 (denominada Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones), en su artículo 5, dispone que son empresas del ICE las tres ya mencionadas, así como “… Las demás empresas que el ICE constituya o adquiera, en ambos casos, con una participación no menor que el cincuenta y uno por ciento 51% del capital accionario”, categoría ésta última dentro de la que entra Cable Visión de Costa Rica S. A., cuyo capital accionario fue adquirido por el ICE.

            Como ya indicamos, Cable Visión de Costa Rica S.A., forma parte del Grupo ICE.  La ley n.° 8642 de 4 de junio de 2008 (Ley General de Comunicaciones) establece que un grupo económico es un grupo empresarial o corporativo caracterizado por una unidad de dirección:

“Artículo 6.- Definiciones.  Para los efectos de esta Ley se define lo siguiente:

1) …

9) Grupo económico:  agrupación de sociedades que se manifiesta mediante una unidad de decisión, es decir, la reunión de todos los elementos de mando o dirección empresarial por medio de un centro de operaciones, y se exterioriza mediante dos movimientos básicos: el criterio de unidad de dirección, ya sea por subordinación o por colaboración entre empresas, o el criterio de dependencia económica de las sociedades que se agrupan, sin importar que la personalidad jurídica de las sociedades se vea afectada, o que su patrimonio sea objeto de transferencia.

10)…”

En cuanto a la normativa que rige a los empleados de Cable Visión S.A., el artículo 32 de la ley 8660 mencionada, faculta a la Junta Directiva de esa empresa para dictar las regulaciones propias de la relación, pues indica que “En el caso de las empresas del ICE, se ratifica la facultad de la Junta Directiva de cada empresa para dictar las normas y políticas que regulen las condiciones laborales, la creación de plazas, los esquemas de remuneración, las obligaciones y derechos de los trabajadores; las que no obstan para la celebración de negociaciones colectivas de acuerdo con la ley.”

Por otra parte, en cuanto a la naturaleza de la relación que existe entre Cable Visión de Costa Rica S. A. y sus empleados, y el régimen jurídico que le resulta aplicable, interesa tener presente lo dispuesto en los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública.  El texto de esas normas es el siguiente:  

“Artículo 111.- 1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2. A este efecto considéranse equivalentes los términos ‘funcionario público’, ‘servidor público’, ‘empleado público’, ‘encargado de servicio público’ y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.  

3. No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.” (El subrayado es nuestro).

 “Artículo 112.- 1. El derecho administrativo será aplicable a las relaciones de servicio entre la Administración y sus servidores públicos.

2. Las relaciones de servicios con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, de conformidad con el párrafo 3º, del artículo 111, se regirán por el derecho laboral o mercantil, según los casos.

3. Sin embargo, se aplicarán también a estos últimos las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativa, conforme lo determine por Decreto el Poder Ejecutivo.

4. Para efectos penales, dichos servidores se reputarán como públicos”.

De la relación de los artículos 112, inciso 2), y 111, inciso 3), -norma ésta última a la cual remite la primera- queda claro que no son funcionarios públicos, sino  obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración, los empleados de empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al derecho común.  Dichos empleados, de conformidad con el artículo 112 inciso 2) transcrito, se rigen por el Derecho Laboral y no por el Derecho Administrativo, y le son aplicables, para todos los efectos, incluyendo el disciplinario, la normativa interna emitida para ellos, así como las normas del Derecho Laboral que rigen las relaciones de trabajo en el sector privado.

Cable Visión de Costa Rica S. A. es una empresa pública, por lo que la generalidad de sus empleados (aunque no la totalidad) se rige por el Derecho Laboral y por la normativa específica emitida para ellos. 

            A pesar de que corresponde a cada ente público determinar por sí mismo, con base en los artículos 111 y 112 de la Ley General de la Administración Pública, así como en la normativa que los complementa y la jurisprudencia que los informa, cuáles de sus servidores son “obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración” (a los que se les aplica el Derecho común), y cuáles son funcionarios gerenciales y de fiscalización superior (a los que se les aplica el Derecho Administrativo), podemos indicar, en términos generales, que los funcionarios gerenciales son los que ocupan puestos de alto nivel (miembros de Juntas Directivas, gerentes, directores ejecutivos, etc.) y que los funcionarios de fiscalización superior son los que resguardan el buen funcionamiento de la empresa (auditor, subauditor, y otros que les resulten homólogos).

            Las personas que ocupan puestos gerenciales y de fiscalización superior en una empresa pública son funcionarios públicos, por lo que −como ya indicamos− se rigen por el Derecho Administrativo.  El régimen disciplinario que se les aplica es el contemplado en las disposiciones especiales emitidas para ellos y en las demás regulaciones de Derecho Administrativo.  Lo anterior sin perjuicio de que, como última ratio, de no existir norma administrativa aplicable, se acuda al Derecho Privado y sus principios, según lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley General de la Administración Pública.

Cabe señalar que por haberlo previsto así el artículo 112.3 de la Ley General de la Administración Pública, a todas las personas que prestan servicios a la Administración, sea que se rijan por el Derecho Laboral o por el Derecho Administrativo, le son aplicables “las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativas”.   Esto es particularmente claro en el caso de los servidores del ICE y de sus empresas, pues el artículo 32 de la ley n.° 8660 citada dispone, en su párrafo primero, que “El ICE tendrá plena autonomía para administrar sus recursos humanos y disponer de ellos, de conformidad con la legislación laboral, el Estatuto de personal y cualquier otro instrumento negociado por el ICE con sus trabajadores. En materia de responsabilidad, sus servidores responderán conforme al Derecho público.”

IV.      CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

1.                  Cable Visión de Costa Rica S.A. es una empresa pública, no financiera, que forma parte del Grupo ICE, al cual también pertenecen Radiográfica Costarricense S. A., la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A. y la Compañía Radiográfica Internacional Costarricense S. A.

2.                  La generalidad de los empleados de Cable Visión de Costa Rica S. A. (aunque no la totalidad) se rige por el Derecho Laboral y por la normativa específica emitida para ellos. A esos empleados le son aplicables además, de conformidad con el artículo 112.3 de la Ley General de la Administración Pública“… las disposiciones legales o reglamentarias de derecho público que resulten necesarias para garantizar la legalidad y moralidad administrativas”.

3.               Las personas que ocupan puestos gerenciales y de fiscalización superior en una empresa pública son funcionarios públicos, por lo que su relación se rige por el Derecho Público.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda 

JCMM/Kjm