C-132-2017

16 de junio de 2017

 

 

Licenciada

Irma Velásquez Yánez

Directora Nacional de Pensiones

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al oficio No. DNP-1184-2016, de fecha 22 de noviembre de 2016, por el que su antecesor, Juan Alfaro López, somete a nuestro conocimiento la siguiente interrogante:

 

¿Es factible otorgar la pensión por sobrevivencia a convivientes del mismo sexo a través de un reglamento en el cual la Dirección Nacional de Pensiones conceda dicho beneficio, o bien, deberá de hacerse necesariamente la respectiva reforma legal en la Asamblea Legislativa a la Ley N0. 7531?

            Y expresamente se pide que al efecto consideremos el desarrollo que recientemente, a nivel nacional e internacional, ha tenido el tema del derecho humano a la pensión de sobrevivencia entre parejas del mismo sexo, por el denominado “Control de Convencionalidad” ejercido por la Corte Interamericana; esto con el fin de evitar que las actuaciones de la Dirección Nacional de Pensiones generen eventuales e innecesarias violaciones de derechos humanos consagrados en distintos convenios y tratados internacionales.

            En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. DNP-DAL-CL-6551-2016, de fecha 13 de octubre de 2016, según el cual: En primer lugar, existe una imposibilidad, bajo el régimen Transitorio de Reparto del Magisterio Nacional, regido por la Ley No. 7531, de conceder el beneficio de pensión por sobrevivencia a cónyuges o convivientes del mismo sexo. Y en segundo término, para tales efectos deberá efectuarse una reforma legislativa que regule el otorgamiento de pensiones de sobrevivencia en esas circunstancias.

            Todo lo anterior obliga a realizar un estudio de la jurisprudencia constitucional y de nuestra propia doctrina administrativa en los últimos años, donde se encuentra plasmado el innegable cambio que ha surgido en relación con los derechos de las personas homosexuales, en especial los derechos prestacionales, como lo es la pensión de sobrevivientes, manifestación material del derecho a la seguridad social, derecho constitucional con rango fundamental (art. 73 constitucional); tema en el cual se enfoca esta consulta, y en el que también existen precedentes de la Corte Interamericana, intérprete  última de la Convención Americana, que hacen extensivo los derechos a la seguridad social establecidos en la legislación para las parejas heterosexuales a aquellas parejas integradas por personas del mismo sexo.

 

            Es innegable entonces que el objeto de esta consulta es de gran relevancia para el desarrollo de derechos fundamentales tales como la dignidad humana, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y la seguridad social. Todos derechos humanos a los que el “control de convencionalidad”, ejercido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha dado una mejor y mayor tutela; lo cual no puede ser ignorado por las autoridades públicas internas en el ámbito de sus competencias.

 

I.- Acercamiento jurídico conceptual al régimen de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional.

            Sirva la siguiente trascripción de una sentencia de la Sala Segunda para comprender la configuración actual del régimen del Magisterio Nacional concernido en la presente consulta.

“IV.- Mediante Ley n° 2248, de 5 de setiembre de 1958, se creó un fondo especial de jubilaciones destinado fundamentalmente a proteger contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte a quienes sirven cargos docentes o administrativos, ya sea en el Ministerio de Educación Pública y sus dependencias, o en las demás instituciones oficiales o particulares debidamente reconocidas por el Estado, y que, además, hayan cotizado para ese sistema. Ese régimen ha sido objeto de varias reformas integrales, entre la que destaca la propiciada por la Ley n° 7268, de 14 de noviembre de 1991. A partir de la Ley 7302, de 8 de julio de 1992, conocida como Ley Marco o Ley de Creación del Régimen General de Pensiones con cargo al Presupuesto Nacional; de otros regímenes especiales y reforma a la Ley n° 7092, del 21 de abril de 1988, se creó un Fondo de Capitalización para las personas que en adelante ingresaran al Régimen del Magisterio Nacional, cuya contribución se fijó en un 5.75% sobre el salario (ver artículo 39 de la Ley 7302). Esta disposición vino a ser derogada por la Ley de Reforma Integral del Sistema de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, n° 7531 de 10 de julio de 1995, en la cual fueron expresamente concebidos dos regímenes de jubilación diferentes, siempre dentro del ámbito de cobertura del Magisterio Nacional: el Régimen de Capitalización de Pensiones y Jubilaciones, contemplado en el Título II; y el Régimen Transitorio de Reparto, regulado en el Título III. El primero fue conceptuado como régimen de adscripción obligatoria, y el segundo, de adscripción voluntaria (artículos 3 y 30); pero ambos destinados a proteger contra las contingencias de vejez, invalidez y supervivencia a la muerte del sostén económico de la familia, fundamentados en los principios de justicia social, solidaridad y redistribución de la riqueza, con estricto apego a los principios técnicos que regulan esta clase de regímenes (artículos 9 y 36). Sin embargo, cada uno de ellos fue previsto con un sistema de administración y de operación distinto. Para el Régimen de Capitalización, la ley le atribuyó a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional la potestad de determinar vía reglamento, el monto de la jubilación, así como los otros componentes del perfil del beneficiario, de conformidad con los estudios técnicos actuariales realizados al efecto (artículos 11 y 12).  El reglamento respectivo fue publicado en la Gaceta n° 188, del 1° de octubre de 1997 y en él, así como en sus reformas, están contenidos los requisitos de elegibilidad, el tipo de prestaciones a conceder, la forma del financiamiento, el procedimiento para la declaratoria de derechos, y demás disposiciones atinentes al disfrute de los beneficios. La contribución correspondiente la fijó la ley al imponer, además de la contribución estatal, una cotización por parte del funcionario y del patrono, de un 5.75% del salario devengado, conservando así, el porcentaje dispuesto por la Ley 7302. Con esas cotizaciones se conforma un fondo de capitalización, administrado técnica y financieramente por la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, el cual se mantiene separado física y contablemente del patrimonio de la Junta y del Fondo Especial de Administración (artículos 18, 19 y 104, de la Ley 7531). Por el contrario, en relación con el Régimen Transitorio de Reparto, fue la propia ley la que, en los artículos que corren del numeral 41 al 69, expresamente se encargó de regular esos pormenores de los cuales se ocupó el reglamento de aquel otro régimen. Particular mención debe hacerse en cuanto al monto de la cotización exigida para los funcionarios y pensionados cubiertos por ese Régimen de Reparto, pues el artículo 70 les fijó una cuota mucho mayor de hasta dos veces la base cotizable, con el 10% de su salario o pensión. Sobre el exceso y hasta cuatro veces la base cotizable, con el 12% del salario; sobre el exceso de ese porcentaje y hasta seis veces la base cotizable, con el 14% del salario; y por último, sobre el restante de ese monto y hasta la cantidad establecida en el artículo 41 de esa ley, con el 16% del salario.  Ese monto es recaudado por la Junta, pero trasladado a las arcas del Estado (artículos 70 y 105 último párrafo).  La adscripción a uno u otro régimen depende del ingreso al Magisterio Nacional antes o después del 15 de julio de 1992 (artículo 7).  Quienes ingresaron posterior a esa data, quedaban cubiertos por el Régimen de Capitalización, pero aquellos cuyo ingreso fue anterior a esa fecha o bien, hubieran nacido antes del 1° de agosto de 1965, quedarían cubiertos por el Régimen Transitorio de Reparto. Con base en ese tratamiento diferenciado, es lógico advertir que se trata de dos regímenes de jubilación autónomos, cuyos fondos se nutren de cotizaciones distintas.” (Resolución No. 2011-000644 de las 11:05 hrs. del 5 de agosto de 2011, Sala Segunda).

 

            Y según se ha interpretado tradicionalmente en nuestro medio, el acto final denegatorio o declarativo de pensión a cargo del Régimen de Reparto del Magisterio Nacional, es un acto complejo, conjuntamente adoptado por la confluencia de voluntades expresamente emitidas en las resoluciones de la JUPEMAS y la Dirección Nacional de Pensiones (En ese mismo sentido, véase entre otras muchas, la resolución Nº 2001-07111 de las nueve horas con veintidós minutos del veinte de julio del dos mil uno, de la misma Sala Constitucional; la Nº 2011-000644 op. cit. de la Sala Segunda y arts. 86 y 89 de la Ley Nº 2248 y sus reformas; así como el dictamen C-157-94 de 14 de octubre de 1994, de la Procuraduría General); por lo que las resoluciones favorables de la primera, por sí mismas, no devienen en actos administrativos eficaces y, por lo tanto, no otorgan un derecho subjetivo a favor de los pensionados (En ese mismo sentido, véase entre otras muchas, la resolución Nº 2001-07111 de las nueve horas con veintidós minutos del veinte de julio del dos mil uno, de la misma Sala Constitucional y arts. 86 y 89 de la Ley Nº 2248 y sus reformas).

II.- Audiencia facultativa a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (JUPEMA).

            Mediante oficio No. AFP-165-2017, de fecha 16 de febrero de 2017, por evidente incidencia en competencias propias conforme a lo regulado en la Ley No. 2248 y sus reformas, concedimos audiencia facultativa a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (JUPEMA), a fin de conocer su posición institucional sobre lo consultado.

 

            Y por oficio No. JD-PRE-005-03-2017, de 2 de marzo de 2017, el Presidente de la citada Junta nos indica que en el régimen de Capitalización Colectiva (RCC), dicha entidad promovió una reforma reglamentaria para que las personas del mismo sexo lograran tener acceso a una prestación por sobrevivencia bajo ciertas condiciones; la cual fue aprobada recientemente por la Superintendencia de Pensiones (SUPEN), conforme doctrina de los numerales 9 e inciso b) del artículo 114 de la Ley No. 7531 y sus reformas. Y menciona que ante manifestaciones hechas por la cartera ministerial de Trabajo en diversos diarios de circulación nacional, por instrucción de la Junta Directiva, fundamentada principalmente en el principio de igualdad (art. 33 constitucional), por oficio No. DE-0673-07-2016, la JUPEMA solicitó al citado ministerio valorar la pertinencia de hacer extensivo el mismo beneficio aprobado en el RCC para el régimen Transitorio de Reparto; poniéndose en conocimiento el texto regulatorio que fue aprobado en aquel otro régimen[1], pues se es del criterio que dicho beneficio debería operar en ambos regímenes.

 

III.- Normativa legal aplicable.

            Interesa ahora al objeto de la presente consulta, conocer la regulación normativa que a nivel legal rige las denominadas prestaciones económicas de largo plazo a favor de sobrevivientes, del denominado Régimen de Reparto del Magisterio Nacional.

            Al respecto, la Ley N0. 7531 de 10 de julio de 1995, establece:

“Artículo 58.- Requisitos de elegibilidad. El cónyuge supérstite del funcionario protegido, que haya cumplido por lo menos con veinticuatro meses de cotizaciones, tendrá derecho a la prestación por viudez.

Artículo 59.- Unión de hecho. La compañera o el compañero de la funcionaria o el funcionario causante, que se halle en las condiciones indicadas en el artículo anterior, tendrán el mismo derecho que el cónyuge supérstite siempre y cuando haya convivido por lo menos durante los dos años previos al fallecimiento.

Si en el momento del deceso, además de la compañera sobrevive una viuda con derecho a pensión alimenticia declarada por sentencia judicial firme, ambas tendrán derecho a pensión por viudez, cada una, por la mitad de los porcentajes indicados en el artículo 61 de esta ley. Se aplicará la misma solución para el compañero que se encuentre en las condiciones estipuladas en el párrafo primero de este artículo, y que concurra con un viudo.”

IV.- Las prestaciones económicas por sobrevivencia, en especial por viudedad, no son un efecto exclusivo del matrimonio.

Según lo ha establecido la Sala Constitucional en su jurisprudencia “la pensión por viudez no es una consecuencia directa del matrimonio, es decir, no es por la condición de ser el esposo o la esposa del fallecido la que genera el derecho a la pensión, sino el hecho de haber convivido, o al menos depender económicamente de aquél; en tanto el importe de la pensión pretende sustituir la ayuda que el fallecido otorgaba a las personas que de él dependían, sean o no cónyuges, de manera que no queden en la indigencia, a fin de que pueda percibir un ingreso que le permita hacerle frente a sus necesidades básicas. Precisamente su fundamento se origina en los principios que orientan el Derecho de la Seguridad Social, cuales son el de necesidad y solidaridad social, derecho que ha sido reconocido con anterioridad en la jurisprudencia constitucional”. (Resolución Nº 2001-10162 de las 14:53 horas del 10 de octubre de 2001. Y en sentido similar las Nºs 0378-2001 de las 14:37 horas del 16 de enero del 2001 y Nº 3268-96 de las 14:30 hrs. del 3 de julio de 1996).

 

Incluso en la resolución Nº 004636-98 de las 15:57 hrs. del 30 de junio de 1998, por su propia naturaleza y finalidad dentro de la Seguridad Social, se excluye conceptualmente la pensión de sobrevivencia de la denominada sociedad conyugal, propia del matrimonio: “(…) la accionante manifiesta que la pensión por viudez es un derecho que nace por haber formado parte de esa sociedad conyugal, el cual no debe desaparecer después del esfuerzo que ambos hicieron para que el pensionado ya fallecido, pudiera laborar y cotizar para la pensión. La Sala difiere de lo argumentado por la accionante, por cuanto la naturaleza de "bien ganancial" no está asignada a los seguros sociales, pues como ya se mencionó, son un beneficio que otorga el Estado bajo determinadas condiciones y reglas de financiamiento a la familia del trabajador fallecido, en cumplimiento de los artículos 51 y 73 de la Constitución. De aceptar la tesis de la accionante que esto se refiere a un bien ganancial, no se podría reconocer a los hijos, padres o hermanos del trabajador, y siendo esa su naturaleza, no procede considerarla como un bien que esté dentro del patrimonio de la viuda, no es objeto de herencia, ni de compraventa, no es un bien adquirido dentro del matrimonio, sino que se trata de un "seguro", una compensación económica sujeta a condición (…)”.

            Como consecuencia de ello, aun considerando que las prestaciones económicas de sobrevivientes están destinadas tradicionalmente a la viuda -cónyuge o compañera(o)- o huérfanos, de conformidad con lo previsto en el Convenio 128 (art.1 inciso e) y Recomendación 131 de la OIT, en su artículo 15, institucionalmente como órgano asesor imparcial de la Sala Constitucional hemos admitido  en reiteradas ocasiones[2] que es jurídicamente factible incluir a otros beneficiarios: “personas a cargo” frente a las cuales importa única y exclusivamente el vínculo de dependencia económica, fuera de toda otra connotación dogmática -sea sexual, religiosa, política, cultural, o de nacionalidad- que se quiera hacer. Y esto es así, porque según lo establecen los Convenios Internacionales de la OIT (128 y 131) sobre la materia, la contingencia deberá comprender la pérdida de medios de existencia sufrida como consecuencia de la muerte del sostén económico, pues en el contexto de la Seguridad Social dicha prestación se fundamenta especialmente en el «principio de necesidad» (arts. 60 del Convenio 102 de la OIT y 100 del Código Iberoamericano de Seguridad Social). Todo lo cual es acorde con el principio constitucional según el cual existe un derecho fundamental a la pensión que como tal pertenece y debe ser reconocido a todo ser humano en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna (interpretación armónica de los artículos 33 y 73 constitucionales). Posición que, de algún modo, ha sido respaldada por la propia Sala Constitucional en sus sentencias  Nos. 2005-04373 de las 14:52 horas del 21 de abril de 2005[3] y 2012-016078 de las 16:04 hrs. del 21 de noviembre de 2012.

            Cabe destacar que en aquella última sentencia aludida, la Sala Constitucional hace suyas nuestras argumentaciones y reconoce expresamente que el artículo 59 de la Ley No. 7302, del Régimen de Jubilaciones y Pensiones del Magisterio Nacional concernido en esta consulta, contempla el derecho de la pensión por sobrevivencia a favor de la compañera o del compañero de funcionarios y funcionarios fallecidos, equiparándoles al cónyuge supérstite por la estabilidad de la relación durante al menos dos años; de igual manera podrían compartir con la viuda con derecho a pensión alimenticia declarada por sentencia judicial firme. De modo que el legislador los ha considerado merecedores de protección, por tratarse de uniones dotadas de estabilidad y permanencia. Y advierte que la integración de esa norma con otras disposiciones legales y sus alcances, conforme a la jurisprudencia de esa Sala, no constituyen asuntos de constitucionalidad, sino de legalidad ordinaria, en el tanto involucra mera interpretación normativa infraconstitucional.

V.- El no otorgar a un miembro de una pareja conformada por personas del mismo sexo, tras el fallecimiento de uno de ellos, las prestaciones o retribuciones económicas de un régimen previsional de la seguridad social por concepto de supervivencia –pensión de viudedad-, constituye una discriminación directa por motivos de orientación sexual, contraria al Derecho Internacional y al Derecho de la Constitución (OJ-033-2009).

Ante una consulta legislativa formulada la Comisión Permanente de Asuntos Sociales acerca de un proyecto de Ley por el que se pretendía adicionar un nuevo artículo 117 al capítulo VI, sección II de la Ley N.º 7531 y su reforma 7946, según el cual: “Los servidores adscritos a este régimen cubiertos por esta Ley, tendrán derecho a percibir, además de su salario, la pensión que les correspondiere en razón de fallecimiento de su cónyuge, mientras permanezcan viudos.  Este derecho también asistirá a los convivientes en unión de hecho que cumplan con las reglas del título VII del Código de Familia”, mediante el pronunciamiento OJ-033-2009, de 30 de marzo de 2009, fuimos enfáticos en advertir que al supeditar dicho proyecto de ley el derecho del  (o la) conviviente como potencial beneficiario(a) de una prestación económica de la seguridad social por concepto de sobrevivencia –viudedad- al cumplimiento estricto de los requisitos legales previstos por el Titulo VII del Código de Familia, incluida la especial connotación de unión de hecho entre pareja heterosexual únicamente (art. 242 del citado Código), dejándose por fuera la cobertura de personas que integran parejas del mismo sexo que, sin impedimento legal alguno[4], deciden establecer y mantener una relación para toda la vida, con obligaciones de asistencia, de protección y dependencia, similar a las otras relaciones aludidas, podría conllevar una discriminación directa en razón de la orientación sexual que podría resultar contraria al principio de igualdad de trato y de la dignidad humana, y por ende, contraria al Derecho de la Constitución y al Derecho Internacional.

VI.- Inexistencia de obstáculo jurídico para regular el acceso a las prestaciones de la Seguridad Social de los convivientes del mismo sexo (caso de la Caja Costarricense de Seguro Social).

            En la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 10 del Reglamento de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social, tramitada bajo el expediente 10-004035-0007-CO, se adujo que dicha disposición establecía la imposibilidad de que las personas del mismo sexo que convivan en unión libre, en forma estable y bajo un mismo techo, pudieran ser aseguradas por su pareja.

            Al rendir la Procuraduría General –como órgano asesor imparcial- el informe respectivo, siguiendo la postura que siempre ha mantenido al efecto, sostuvo que no existía obstáculo jurídico alguno para que el acceso al Seguro de Salud de los convivientes del mismo sexo, fuera regulado en condiciones básicamente iguales (guardando solamente las diferencias razonables) a las que se otorgan a los convivientes de distinto sexo. Sin embargo, aclaró que ante el vacío normativo advertido por la sentencia n.° 7262-2006 ya citada, aquella regulación debía ser emitida por la institución a la que constitucionalmente se le atribuyó la competencia para ello, a saber, la Caja Costarricense de Seguro Social, en concreto, su Junta Directiva (arts. 73 constitucional, 1, 3 y 14 inciso f) de la su Ley Constitutiva Nº 17 de 22 de octubre de 1943); posición que fue avalada por la Sala Constitucional en su sentencia No. 2012-05590 de las 16:01 hrs. del 2 de mayo de 2012, al admitir que “la Caja es el ente encargado de la administración de la seguridad social y está dotada de máxima autonomía para ese fin, por lo que tiene a su vez plena competencia para establecer los alcances de las prestaciones propias de la seguridad social vía reglamento, de manera que puede definir las condiciones, beneficios y requisitos de ingreso de cada régimen de protección”.

            Fue entonces con base en este precedente vinculante que la Junta Directiva de la Caja, mediante el artículo 34 de la sesión No. 8848, celebrada el 9 de junio de 2016, acordó extender los beneficios del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte a las parejas del mismo sexo que se encuentran en convivencia; instruyéndose a la Gerencia de Pensiones para que elabore las modificaciones a la reglamentación y se presente a esa Junta la propuesta de reforma correspondiente.

            Y como el artículo 8[5] de la Ley No. 7302 –denominada Ley Marco de Pensiones- remite expresamente al Reglamento del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social, en cuanto a la determinación de los beneficiarios, las condiciones y monto de las pensiones de sobrevivencia, puntualmente la de viudez, resulta innegable que todos los regímenes contributivos especiales afectados por aquella[6], que tuvieran como base la prestación de servicios al Estado, originada con anterioridad a la entrada en vigencia de esa Ley y cuyo pago estuviera a cargo del Presupuesto Nacional, se verán beneficiados de esta innovación normativa que extiende las prestaciones de sobrevivencia a las parejas del mismo sexo en convivencia.

VII.- Sala Constitucional y el cambio de criterio acerca del carácter vinculante del denominado “control de convencionalidad”; utilización  del precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012, que proscribe cualquier práctica discriminatoria fundada exclusivamente en la orientación sexual e identidad de género de las personas, como parámetro de interpretación para resolver un caso de aseguramiento de parejas del mismo sexo.

 

            De vital importancia para el objeto de la presente consulta es la resolución No. 2014-012703 de las 11:41 hrs. del 1 de agosto de 2014, por la que la Sala Constitucional, por voto de mayoría, en un proceso de amparo tramitado bajo el expediente 13-008162-0007-CO, en el que se discute, entre otras cosas[7], el aseguramiento de parejas del mismo sexo, cambia expresamente el criterio vertido en la sentencia No. 2012-05590 de las 16:01 hrs. del 2 de mayo de 2012[8], según el cual: las decisiones de la CIDH, y en concreto la sentencia del caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012, no resultaba vinculante o de aplicación obligatoria, en el tanto el Estado costarricense no figuró como parte en dicho proceso. Y opta por aplicar el denominado control de convencionalidad o el corpus iuris interamericano, conformado por las convenciones y declaraciones regionales en materia de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana y sus opiniones consultivas, como parámetro de interpretación para resolver un asunto[9] e impedir toda  discriminación por razón de la orientación sexual.

            Para una mejor comprensión del asunto, trascribimos en lo conducente el fallo aludido.

“III.- CARÁCTER VINCULANTE DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. El control de convencionalidad diseñado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (básicamente, a través de las sentencias en los casos Almonacid Arellano y otros c/. Chile de 26 de septiembre de 2006, Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú de 24 de noviembre de 2006, Cabrera García y Montiel Flores c/. México de 26 de noviembre de 2010 y Gelman c/. Uruguay de 24 de febrero de 2011) es de acatamiento obligatorio para las Salas y Tribunales Constitucionales, debiendo contrastar cualquier conducta (activa u omisiva) con el parámetro de convencionalidad o el corpus iuris interamericano, conformado por las convenciones y declaraciones regionales en materia de Derechos Humanos, la jurisprudencia de esa Corte y sus opiniones consultivas. En el presente asunto, se discute, entre otros aspectos, el aseguramiento que pretende hacer una persona a su pareja del mismo sexo por lo que, en criterio de la mayoría de este Tribunal Constitucional, resultan aplicables las consideraciones vertidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH), en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012, en cuanto a la prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual. Ciertamente, en la sentencia No.2012-5590 de las 16:01 horas de 2 de mayo de 2012, dictada en la acción de inconstitucionalidad interpuesta en contra de lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de Salud de la Caja Costarricense de Seguro —norma que definía como beneficiario del seguro de salud a aquella persona de sexo distinto—, la mayoría de esta Sala consideró que no resultaba aplicable al tema del aseguramiento para parejas del mismo sexo lo resuelto en la sentencia dictada por la CIDH. Noobstante, bajo una mejor ponderación (partiendo de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley que rige esta jurisdicción) y considerando la doctrina establecida por ese Tribunal internacional en cuanto a la prohibición de los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de incurrir en actos discriminatorios en contra de las personas por su orientación sexual, esta Sala estima procedente utilizar aquellas consideraciones jurídicas como parámetro de interpretación para resolver el presente asunto aun cuando se trate de situaciones fácticas distintas, ya que, la ratiodecidendi es igual, por cuanto, se trata de impedir toda discriminación por razón de la orientación sexual. Lo anterior atendiendo a que, según lo dispuesto por la CIDH “la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención”   y,  por ende, quedan proscrita cualquier práctica fundada en esos aspectos. Por resultar de especial relevancia para el caso concreto, se cita un extracto de la sentencia indicada:

“91. Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas (supra párrs), la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ningunanorma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual. (…)

93. Un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual. Ello violaría el artículo 1.1. de la Convención Americana. El instrumento interamericano proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención.

133. La Corte Interamericana considera necesario recalcar que el alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser homosexual, en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas. Al respecto, en el Caso Laskey, Jaggard y Brown Vs. Reino Unido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estableció que tanto la orientación sexual como su ejercicio son un aspecto relevante de la vida privada.

135. El ámbito de protección del derecho a la vida privada ha sido interpretado en términos amplios por los tribunales internacionales de derechos humanos, al señalar que éste va más allá del derecho a la privacidad. Según el Tribunal Europeo, el derecho a la vida privada abarca la identidad física y social, el desarrollo personal y la autonomía personal de una persona, así como su derecho de establecer y desarrollar relaciones con otras personas y su entorno social, incluyendo el derecho de establecer y mantener relaciones con personas del mismo sexo. Además, el derecho a mantener relaciones personales con otros individuos, en el marco del derecho a la vida privada, se extiende a la esfera pública y profesional”.

IV.- SOBRE LA DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL. Tradicionalmente, las personas que conforman la población LGTB (siglas que designan, colectivamente, a lesbianas, gais, bisexuales y transexuales) han sido sujetos de acciones discriminatorias, sea, por acción u omisión por parte de autoridades públicas como por parte de terceros. Lo anterior, pese a que conforme nuestro ordenamiento jurídico, toda diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona resulta contraria a la dignidad humana y al principio de igualdad. La orientación sexual es un aspecto esencial de la identidad de la persona, cuya protección se ha ido reconociendo a partir de la interpretación de las disposiciones de diferentes instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, las cuales prohíben la discriminación basada en el sexo. A manera de ejemplo, e l Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 26 establece que “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”; de igual forma, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, establece que ‘todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” (artículo 24). No obstante, en el sistema universal de protección de las Naciones Unidades, existe una declaratoria específica conocida como los Principios de Yogyakarta, cuya denominación completa es Los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género, presentado en el 2007 ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en Ginebra. El documento contiene una serie de principios que pretenden marcar estándares básicos para garantizar la protección de los derechos fundamentales de las personas que conforman la población LGBT. En su principio 2 se establecen los derechos a la igualdad y a la no discriminación, según los cuales “todas las personas tienen derecho al disfrute de todos los derechos humanos, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. La ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación.”   Una proclama como esta visibiliza la necesidad de tutelar la libre orientación sexual y la identidad de género dadas las violaciones de derechos humanos, estigmatización y prejuicios que sufre esta población.  Este Tribunal, en su función protectora de derechos fundamentales, ha tutelado la orientación sexual de las personas como parte del respeto a la dignidad humana y al principio de igualdad. Así, en la sentencia No. 2007-018660 de las 11:17 horas de 21 de diciembre de 2007 y en otras posteriores, este Tribunal ha reconocido “(…) como principio jurídico fundamental contenido en la Constitución Política de Costa Rica el respeto a la dignidad de todo ser humano y, en consecuencia, la prohibición absoluta de realizar cualquier tipo de discriminación contraria a esa dignidad. Discriminar, en términos generales , es diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o grupo de ellos ; en este caso de los homosexuales. A partir de lo anterior , puede válidamente afirmarse que la discriminación por motivos de orientación sexual es contrario al concepto de dignidad  debidamente consagrado   en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos suscritos por nuestro país”. De igual forma, en la sentencia No. 2011-13800 de las 15:00 horas de 12 de octubre de 2011, en la cual se acogió la acción de inconstitucionalidad planteada en contra del artículo 66 del Reglamento Técnico Penitenciario, Decreto Ejecutivo No. 33876-J que limitaba la visita íntima de las personas privadas de libertad al contacto con una persona de sexo distinto al suyo, esta Sala sostuvo: “(…) la dignidad humana no puede violentarse a través de normas legales que no respeten el derecho inalienable que tiene cada persona a la diversidad, tal como sucede con la norma que se impugna en la presente acción, la cual establece una prohibición contraria a la dignidad humana, desprovista de una justificación objetiva, pues se basa en criterios de orientación sexual, discriminando ilegítimamente a quienes tienen preferencias distintas de las de la mayoría, cuyos derechos o intereses en nada se ven afectados por la libre expresión de la libertad de aquellos. Tomando en cuenta que la norma tiene como fin el permitir el contacto de con el mundo exterior con el objeto de consentir la libertad sexual de los internos, la diferencia de trato no se encuentra justificada, toda vez que los privados de libertad con una orientación sexual hacia personas del mismo sexo, se encuentran en la misma situación fáctica de los privados de libertad con una orientación heterosexual, situación que resulta contraria no solamente al derecho de igualdad, sino también al derecho que tienen los privados de libertad de ejercer su derecho a comunicase con el mundo exterior por medio de la visita íntima” (el énfasis es agregado). Aun cuando en este contexto jurídico, la realidad de la población LGTB se ha hecho más visible, todavía subsisten resistencias sociales y culturales que se proyectan más allá de los ámbitos y espacios privados y se plasman en actuaciones administrativas e incluso, en normas jurídicas que restringen los derechos de estas personas. Por lo anterior, la diversidad sexual y sus manifestaciones concretas en la vida social exigen un reconocimiento jurídico que no puede eludirse en un Estado que tiene como pilar fundamental el respeto a la dignidad humana.

(…) VI.- EN CUANTO AL FONDO DE MUTUALIDAD.  (…) se desprende que, en efecto, no existe impedimento legal alguno para que un colegiado elija como beneficiario de la póliza de vida a su pareja del mismo sexo; lo que no se permite es que la designe como cónyuge atendiendo a la regulación vigente sobre el matrimonio. No obstante lo anterior, pese a que estas razones quedaron consignadas en el criterio de la Asesoría Legal del colegio —sostenido en el oficio No. Al-185-2013— que se notificó al interesado como fundamento por referencia, la Junta Directiva del colegio recurrido, finalmente, dispuso rechazar en su totalidad la solicitud formulada por el actor. En criterio de este Tribunal, al no existir impedimento legal que sirviera de sustento, el rechazo de la solicitud queda desprovisto de una justificación objetiva, basándose, pues, en criterios de orientación sexual, categoría protegida convencionalmente. Así lo sostuvo la CIDH en el caso Atala Riffo al sostener que “ la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual. (…)”. Así las cosas, el rechazo cuestionado resulta contrario al principio de dignidad humana del que se deriva el derecho de toda persona de elegir, libre y autónomamente, distintos aspectos de su vida, lo que, comprende entre otros, su orientación sexual, aspecto esencial de la identidad de la persona que debe ser respetado por los poderes públicos. Por lo expuesto, el amparo debe acogerse en cuanto a este aspecto.

(…) VIII .- LOS SEGUROS VOLUNTARIOS. (…) Concedida la audiencia sobre ese particular, el Gerente General del Instituto Nacional de Seguros explicó que, actualmente, (…) con la entrada en vigencia de la Ley No. 8956, Ley Reguladora del Contrato de Seguros, reforma Ley Protección al Trabajador, Ley Reguladora Mercado de Seguros y Ley Seguro de Fidelidad, publicada en La Gaceta No.   175 de 12 de setiembre de 2011, se amplió el concepto de interés asegurable según se desprende del artículo 9 al establecer en forma expresa: “(…) En los seguros de personas existirá interés asegurable cuando el tomador asegure: (…) d) Las personas con quienes mantenga un lazo afectivo que, de común acuerdo entre las partes, justifique el aseguramiento ".   Norma que, según lo indicó el Gerente recurrido, ha fundado la autorización para que una persona incluya a su pareja del mismo sexo en la póliza, siempre y cuando el tomador del seguro colectivo —en ese caso, sería el Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica— lo incluya como asegurado directo.  En este caso, el recurrente solicitó al colegio recurrido la extensión de los beneficios que se les otorgan a las parejas heterosexuales de los colegiados, sin que se desprenda que, específicamente, hubiere gestionado una póliza de este tipo. No obstante, la argumentación vertida en el criterio de la Asesoría Legal   —que como se ha visto, fundó el rechazo de la solicitud del recurrente— no da margen de duda en cuanto a que, en caso de solicitarlo, le sería negado, justificándose en que el ente asegurador no permite incluir a parejas del mismo sexo en estas pólizas, lo cual quedó desvirtuado según se expuso supra. Nuevamente, la denegatoria impugnada queda sin fundamento objetivo y, por el contrario, confirma que se basa en la orientación sexual diversa del solicitante, por lo que resulta discriminatoria y contraria a la dignidad humana conforme los términos expuestos a lo largo de esta sentencia.  Por ende, el amparo debe estimarse también en cuanto a este aspecto.

IX .- EN CUANTO AL CARNÉ Y USO LAS INSTALACIONES DEL COLEGIO DE ABOGADOS Y ABOGADAS. Queda acreditado que el colegio recurrido rechazó la solicitud del recurrente para que se extendiera un carné a su pareja (…) en el oficio No. Al-185-2013 que motivó por referencia el acuerdo de la Junta Directiva se indicó al recurrente que “de las normas transcritas resulta evidente que no se incluyó expresamente a las personas que son pareja sentimental de colegiados del mismo sexo, pues tal y como se denota de ésta (sic) última, cuando se hace referencia al “compañero (a) sentimental” lo es en referencia a las uniones de personas legal o constitucionalmente reconocidas. (…) las normas aludidas no pueden interpretarse en forma tal que puedan extenderse los beneficios de uso y disfrute de las instalaciones del Colegio y carné, otorgados a los cónyuges y compañeros de los y las agremiadas heterosexuales, a los compañeros sentimentales del mismo sexo de los y las agremiadas; ni tampoco puedan integrarse por analogía esos beneficios a favor de esas parejas (las sentimentales del mismo sexo de los y las agremiadas)”. Para esta Sala la interpretación restrictiva del término “compañero sentimental” que realizó el Colegio de Abogados a partir de las normas citadas es discriminatoria, contraria a la dignidad humana y al principio pro homine. En este aspecto concreto quedó más que evidente que la diferenciación de trato del recurrente y su pareja respecto de las parejas heterosexuales de los colegiados, se basó, únicamente, en la orientación sexual diversa de la persona, categoría protegida a partir de lo dispuesto en el artículo 1.1 en relación con el 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con lo cual el amparo resulta procedente también en cuanto a este extremo.

X .- En cuanto al uso de las instalaciones, se rechazó también la gestión del recurrente según el acuerdo adoptado en la sesión ordinaria No.22-13 de 24 de junio de 2013. En el mencionado oficio No. AL-4185-2013, únicamente, se indicó al actor que todas las personas, independientemente, de su condición, deben observar el orden, la seguridad, moralidad y disciplina con base en lo dispuesto en el Reglamento de funcionamiento y administración de los edificios y áreas deportivas y que, incluso, según el artículo III de esa normativa, podría solicitárseles desalojar las instalaciones. (…) Este Tribunal no cuestiona la potestad del colegio recurrido de establecer reglas para la permanencia y uso de las instalaciones, las cuales deben tener como marco el principio de autonomía de la voluntad dispuesto en el artículo 28 de la Constitución Política. Pese a esto, no podría rechazarse el uso de esas instalaciones a las parejas del mismo sexo de los colegiados basados, únicamente, en su orientación sexual pues estaría incurriéndose en una actuación discriminatoria y contraria al principio de igualdad. Ya este Tribunal Constitucional, por mayoría, ha estimado procesos de amparo en los que parejas del mismo sexo han reclamado ser sujetos de actuaciones discriminatorias basadas en su orientación sexual en establecimientos privados como restaurantes, bares entre otros, considerando que esos actos resultan contrarios a lo dispuesto en el artículo 33 de la Constitución Política (ver por ejemplo, las sentencias Nos. 2011-08724 de las 9:18 horas de 1 de julio de 2011, 2012-006203 de las 11:06 horas de 11 de mayo de 2012).  De ahí entonces que toda diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona resulta contraria al Derecho de la Constitución   y se encuentra sometida a un control por parte de esta Jurisdicción Constitucional, por lo que, al haberse constatado en el sub lite,  el amparo se estima en cuanto a este extremo.

XI .- COROLARIO. En mérito de las consideraciones expuestas, se impone acoger parcialmente con lugar el recurso con la s consecuencia s que se detalla en la parte dispositiva de esta sentencia.” (Resolución No. 2014-012703 de las 11:41 hrs. del 1 de agosto de 2014, Sala Constitucional).

VIII.- La sentencia de la CIDH en el caso Duque vs. Colombia, de 26 de febrero de 2016.[10]

            De trascendental importancia es la sentencia de la CIDH en el caso Duque vs. Colombia, de 26 de febrero de 2016, en la que la recientemente la Corte Interamericana resuelve un asunto en el que innegablemente la ratio decidendi es igual al objeto de la presente consulta: determinar el carácter ilícito y contrario a la Convención Americana de las normas internas que no permitían el reconocimiento y pago de pensiones de sobrevivencia a parejas del mismo sexo.

 

            Se acusó en aquel proceso la exclusión arbitraria del señor Ángel Alberto Duque de la posibilidad de obtener una “pensión de sobrevivencia” tras la muerte de su pareja del mismo sexo, que falleció como consecuencia del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, pues la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías (COLFONDOS S.A.) respondió al requerimiento formulado por el señor Duque indicándole que no ostentaba la calidad de beneficiario de conformidad con la ley aplicable para acceder a la pensión de sobrevivencia, pues la legislación colombiana contemplaba en ese entonces que son beneficiarios de la pensión de sobrevivencia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite; entendida esta última calidad de beneficiario, dentro de la unión entre un hombre y una mujer, y no entre dos personas del mismo sexo.

 

            En el año 2008 la Corte Constitucional de Colombia concluyó a través de la sentencia C-336 del 16 de Abril de 2008, que las parejas permanentes del mismo sexo que acrediten dicha calidad tienen derecho a la pensión de sobrevivientes[11]. Asimismo, desde el año 2010 ese mismo tribunal Constitucional consideró en varias sentencias que el hecho de que la muerte de uno de los miembros de la pareja del mismo sexo hubiera acaecido antes de la notificación de la sentencia C-336 de 2008 no justificaba que pudiese negarse la pensión de sobrevivencia al miembro supérstite. No obstante, la exclusión del señor Duque de la pensión por sobrevivencia de su pareja del mismo sexo persistió.

 

            Si bien el Estado colombiano no discutió el carácter ilícito y contrario a la Convención Americana de las normas internas que no permitían el reconocimiento y pago de pensiones a parejas del mismo sexo, corresponde a la Corte Interamericana determinar si, efectivamente, las disposiciones internas colombianas relativas a las pensiones de sobrevivencia, eran discriminatorias y contrarias al derecho a la igualdad ante la ley contenido en el artículo 24 de la Convención Americana al momento de ocurrencia de los hechos del caso, y si fueron aplicadas en el presente caso.

 

            Efectivamente, la Corte constata que la normatividad interna colombiana que regulaba las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes y el decreto reglamentario de la ley que creó el régimen de seguridad social, establecían una diferencia de trato entre por un lado las parejas heterosexuales que podían formar una unión marital de hecho y aquellas parejas que estaban formadas por parejas del mismo sexo, que no podían formar dicha unión.

 

            Haciendo un recuento en lo que respecta al derecho a la pensión de las parejas del mismo sexo, la CIDH alude que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha indicado que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prohíbe toda discriminación, de hecho o de derecho, directa o indirectamente, por motivos de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, discapacidad física o mental, estado de salud (incluido el VIH/SIDA), orientación sexual, estado civil o cualquier otra condición política, social o de otro tipo que pretenda, o tenga por efecto, anular o menoscabar el igual disfrute o el ejercicio del derecho a la seguridad social (Cfr. Consejo Económico y Social (CESCR), Observación General Nº 19: el derecho a la seguridad social (artículo 9), 4 de febrero de 2008, E/C.12/GC/19, párr. 29). Asimismo, advierte que en su Observación General No. 20, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado que en "cualquier otra condición social", tal y como se recoge en el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se incluye la orientación sexual. Los Estados partes deben cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto, por ejemplo, a los efectos de acceder a la pensión de viudedad. La identidad de género también se reconoce como motivo prohibido de discriminación (Cfr. Consejo Económico y Social (CESCR), Observación General Nº 20: la no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 2 de julio de 2009, E/C.12/GC/20. párr. 32).

 

            Por otra parte, señala que los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, establecen en el Principio N° 13 que todas las personas tienen derecho a la seguridad social y a otras medidas de protección social, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. Por lo tanto, los Estados deberán adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar el acceso, en igualdad de condiciones y sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, a la seguridad social y a otras medidas de protección social, incluyendo beneficios laborales, licencia por maternidad o paternidad, beneficios por desempleo, seguro, cuidados o beneficios de salud (incluso para modificaciones del cuerpo relacionadas con la identidad de género), otros seguros sociales, beneficios familiares, beneficios funerarios, pensiones y beneficios relativos a la pérdida de apoyo para cónyuges o parejas como resultado de enfermedad o muerte (Yogyakarta Principles - Principles on the application of international human rights law in relation to sexual orientation and gender identity, March 2007. Principio 13. El derecho a la seguridad y a otras medidas de protección social).

 

            Por último, puntualiza que el Comité de Derechos Humanos ha resuelto que la distinción entre las parejas del mismo sexo que son excluidas del derecho a la pensión, y las parejas de hecho compuestas por personas de distintos sexos que sí reciben el beneficio de la pensión, no es razonable ni objetiva y no existen factores que justifiquen la existencia de la distinción, por lo que constituyen una discriminación con base en la orientación sexual de las personas (Cfr. Comité de Derechos Humanos, caso Edward Young v. Australia, Communication No. 941/2000, U.N. Doc. CCPR/C/78/D/941/2000 (2003), párr. 10.4 “The State party provides no arguments on how this distinction between same-sex partners, who are excluded from pension benefits under law, and unmarried heterosexual partners, who are granted such benefits, is reasonable and objective, and no evidence which would point to the existence of factors justifying such a distinction has been advanced. In this context, the Committee finds that the State party has violated article 26 of the Covenant by denying the author a pension on the basis of his sex or sexual orientation”).

 

            Así que partiendo por un lado, de que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención Americana de Derechos Humanos y que por ello, está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona, de modo que ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, puedan disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual, y por el otro, que una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido, siendo que el Estado colombiano no brindó una explicación sobre la necesidad social imperiosa o la finalidad de la diferencia de trato, ni sobre por qué el hecho de recurrir a esa diferenciación es el único método para alcanzar esa finalidad, la CIDH, por cuatro votos a favor y dos en contra, concluyó  que la diferenciación establecida en la legislación colombiana con fundamento exclusivo en la orientación sexual para el acceso a las pensiones de sobrevivencia, es discriminatoria y viola lo establecido en el artículo 24 de la Convención Americana, en relación con 1.1 del mismo instrumento.

 

            Por tanto, la CIDH encuentra que la existencia de una normatividad interna vigente en el año 2002 que no permitía el pago de pensiones a parejas del mismo sexo, era una diferencia de trato que vulneraba el derecho a la igualdad y no discriminación, por lo que constituyó efectivamente un hecho ilícito internacional. Adicionalmente a lo anterior, determina que ese hecho ilícito internacional afectó al señor Duque, en la medida que esas normas internas le fueron aplicadas por medio de la respuesta del COLFONDOS a su gestión al respecto y por la sentencia de tutela del Juzgado Décimo Civil Municipal de Bogotá y la sentencia del Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá (supra párr. 79), sin que se le permitiera acceder en condiciones de igualdad a la pensión de sobrevivencia. Lo que propició que el señor Duque se viera privado por un período de más de trece años de los ingresos económicos que habrían contribuido de forma importante a mejorar sus condiciones de existencia, más aún cuando le había sido diagnosticada una enfermedad “ruinosa o catastrófica” como es el caso del VIH. En atención al sufrimiento y daño de orden inmaterial que dicha violación causó a la víctima, la Corte estimó pertinente fijar en equidad, por concepto de daño inmaterial una indemnización equivalente a USD 10.000 y suma igual por concepto de costas y gastos por las labores realizadas en el litigio del caso a nivel nacional e internacional.

 

IX.- Con base en el denominado “Control de convencionalidad” ejercido por la Corte Interamericana y por la Sala Constitucional en la materia, debe procurarse una interpretación del artículo 59 de la Ley Nº 7531 conforme a la CADH (eficacia interpretativa).

 

            Conforme al denominado “control de convencionalidad” ex officio, toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias –no sólo el Poder Judicial, sino todos los poderes y órganos estatales en su conjunto[12]- está sometida al imperio de la ley, y que si bien por ello están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico interno, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana (CADH) u otros tratados de derechos humanos, también están sometidos a ellos; lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención u otros instrumentos internacionales no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objetivo y fin; de modo que no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación para el incumplimiento de dichas obligaciones convencionales. Y en esa tarea deben tenerse en cuenta no solamente el tratado o los tratados, sino también la interpretación que de los mismos ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana, sin obviar incluso opiniones consultivas (Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006; En el mismo sentido: Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006, párr.1732; Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007; Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011; Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014; Caso Rochac Hernández y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014 y Opinión Consultiva OC-21/14. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14.)[13].

 

            En esa verificación la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con la CADH, la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte, su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien su interpretación conforme a la CADH, dependiendo de las facultades de cada autoridad pública[14].

 

            Ahora bien, siendo que en ejercicio de la función consultiva vinculante (arts. 1, 2, 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica No. 6815), la Procuraduría General de la República puede hacer interpretación de normas jurídicas, teniendo en cuenta tanto las interpretaciones de la Corte Interamericana, así como la jurisprudencia y precedentes de la Sala Constitucional en la materia bajo consulta, según las cuales, constituye una discriminación directa por motivos de orientación sexual y contraria al artículo 24 de la Convención Americana, en relación con 1.1 del mismo instrumento, y a los artículos 33 y 73 Constitucionales, el no otorgar a un miembro de una pareja constituida por personas del mismo sexo, tras el fallecimiento de uno de sus miembros, las prestaciones o retribuciones económicas de un régimen previsional de la seguridad social por concepto de supervivencia –pensión de viudedad-, concluimos:

 

-      Que si bien las parejas homosexuales no están excluidas de forma expresa de los beneficios de la Seguridad Social, al supeditar por integración normativa el derecho del  (o la) conviviente como potencial beneficiario(a) de una prestación económica de la seguridad social por concepto de sobrevivencia –viudedad- dentro del Régimen de Reparto del Magisterio Nacional, al cumplimiento estricto de los requisitos legales previstos por el Título VII del Código de Familia, incluida la especial connotación de unión de hecho entre pareja heterosexual únicamente (art. 242 del citado Código), si resultan de facto exceptuadas, sin que en realidad exista un fundamento razonable y objetivo para explicar ese trato desigual.

 

-      Que excluir de las prestaciones económico asistenciales del Régimen de Reparto del Magisterio Nacional a las personas que integran parejas del mismo sexo que sin impedimento legal alguno deciden establecer y mantener una relación estable y permanente con obligaciones de asistencia, de protección y dependencia, similar a las otras relaciones aludidas, constituye una discriminación directa en razón de la orientación sexual que resulta contraria al principio de igualdad de trato y de la dignidad humana, y por ende, contraria al Derecho Internacional y a la Constitución Política.

 

-      Que con el fin de remover la citada situación contraria a la Constitución y a los Convenios y Tratados Internacionales, la protección otorgada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas heterosexuales debe ser ampliada a los compañeros y compañeras permanentes de las parejas homosexuales, por cuanto no existe un fundamento razonable y objetivo suficiente para explicar el trato desigual al que vienen siendo sometidas las personas que en ejercicio de sus derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de opción sexual, han decidido conformar una pareja con una persona de su mismo género.

 

-      Así que tomando en consideración el efecto expansivo y progresivo de los derechos fundamentales y sobre la base del criterio reiterado sostenido por la Corte Interamericana de que: “Un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual”, estimamos posible la adecuación de la norma contenida en el párrafo primero del ordinal 59 de la Ley No. 7531, al referido precepto por la vía interpretativa, por lo que interpretamos que la acepción del “compañero (a) de convivencia” contenida en aquella norma legal, no hace distinción entre parejas heterosexuales y del mismo sexo, a efecto de que se entienda que la cobertura del sistema de seguridad social en materia de prestaciones de sobrevivencia –viudedad- del Régimen Contributivo de Reparto del Magisterio Nacional, también admite la cobertura de las parejas del mismo sexo; esto es así no sólo por  una interpretación conforme a la constitución (arst. 33 y 73) y por la jurisprudencia constitucional vinculante aludida en la materia, sino con base en la interpretación hecha al respecto por la Corte Interamericana, en ejercicio del denominado “control de convencionalidad”, como intérprete última de la Convención Americana en el caso Duque vs. Colombia, de 26 de febrero de 2016.

 

-      En el tanto la Dirección Nacional de Pensiones es estructural y jerárquicamente un órgano del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (dictamen C-061-2003 de 3 de marzo de 2003), con base en lo dispuesto por los artículos 102 inciso a) y 105.1 de la Ley General de la Administración Pública, aquel en su condición de superior jerárquico puede impartir instrucciones o circulares interpretativas -de manera general, sin referencia a un caso concreto–  por las que imponga unitariamente este criterio interpretativo vinculante  (dictamen C-023-2008 de 25 de enero de 2008), sin necesidad de promulgar un decreto reglamentario al respecto.

 

 

            Queda así evacuada su consulta,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

 

Cc: Señor Alfredo Hasbun, Ministro de Trabajo y Seguridad Social;

Licenciado Víctor Julio Valverde Moya, Presidente Junta Directiva de la JUPEMA;

Dr. Álvaro Ramos Chaves, Superintendente de Pensiones.