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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 137
 
  Dictamen : 137 del 16/06/2017   

16 de junio de 2017


C-137-2017


 


Señor


Víctor López Villalobos


Auditor Interno


Municipalidad de Tilarán


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio MT-AI-OF-052-2016, de fecha 4 de noviembre de 2016, mediante el cual, con base en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma  introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, requiere nuestro criterio técnico-jurídico acerca de las siguientes interrogantes referidas al reconocimiento de la compensación económica por concepto de prohibición a asesores legales municipales y recalificación de puestos.


Y en concreto, se formulan las siguientes interrogantes:


1.- ¿Si procede el pago de prohibición a funcionarios municipales (asesores legales) a quienes se les ha reconocido el plus de dedicación exclusiva (sic) se le deben pagar diferencias salariales atrasadas una vez que se le reconozca la prohibición, ¿si esta es retroactiva? ¿si prescribe? ¿y si es procedente dicho pago? En caso de que no sea procedente (sic) los pagos realizados, existe obligación de (sic) funcionario de devolver dicha remuneración?


2.- Si un funcionario municipal que concurso (sic) en un puesto determinado, con las funciones establecidas, la Municipalidad estará obligada a reclasificar en un puesto superior sin concurso alguno, por directriz del colegio al cual es incorporado y reconocerle diferencias salariales atrasadas, en caso de proceder la reclasificación.


 


I.- Consideraciones previas sobre el objeto y alcance de nuestro dictamen.


Si bien, con base en la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se faculta a los Auditores Internos a consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que el ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.


Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión podemos afirmar que un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir, en principio, que ejerzamos nuestra función consultiva vinculante respecto de la pregunta formulada en su consulta: Por un lado, si bien en apariencia ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de asuntos concretos pendientes de resolución en sede administrativa. Incluso debemos advertir que el pasado 8 de junio, el abogado Alex Zamora Porras, asesor del Concejo Municipal de Tilarán, a quien implican varios de los aspectos consultados, pretendió una audiencia en este despacho y nos remitió varios correos electrónicos al respecto.  Por otro lado, implícita e indirectamente se nos está pidiendo valoración sobre conductas administrativas concretas adoptadas por distintos órganos de la Administración municipal. Y en definitiva, nuestra función consultiva no tiene carácter revisor ni se refiere a actos concretos (dictamen C-401-2005, de 21 de noviembre de 2005).


Interesa indicar entonces, en primer lugar, que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010 y C-128-2011), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida y de la independencia funcional de la auditoría municipal, pues el órgano corporativo territorial consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.


Por otro lado, en lo concerniente a la valoración de conductas administrativas concretas, cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa materializada en una conducta específica o en un acto formal concreto, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. Salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública, nuestra función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004,  C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-177-2010,   C-205-2010 y C-128-2011, entre otros muchos).


No obstante, tomando en cuenta el innegable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras competencias legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos permitimos suministrarle una serie de consideraciones jurídicas generales, emanadas tanto de nuestra jurisprudencia administrativa, como de la judicial, sobre los temas concernidos en su consulta, en los que podrá encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.


 


Tales dictámenes y sentencias pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/


 


Advertimos desde ya, que por razones expositivas, no podremos ceñirnos estrictamente a las preguntas formuladas en su consulta, pues los temas por abordar no necesariamente coinciden con tal articulación.


 


II.- Actual régimen de prohibición del ejercicio liberal de la profesión a los profesionales en Derecho que ocupan cargos de abogados en las corporaciones municipales.


 


            Sin mayores pretensiones que abreviar un complejo proceso histórico normativo, debemos reseñar que la prohibición del ejercicio profesional liberal de la abogacía a quienes laboraran en las municipalidades lo establece originariamente el ordinal 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; prohibición que se ha interpretado abarca tanto a los servidores que ocupen puestos tanto en propiedad como interinos (Sala Constitucional, voto N° 1999-4845 de las 16:21 horas del 22 de junio de 1999), y que dicha norma, al no realizar ninguna distinción de jornada de trabajo para imponer la prohibición, afecta a los funcionarios nombrados por media jornada laboral y aquellos cuya plaza es de tiempo completo (dictamen C-320-2001 del 22 de noviembre del 2001).


 


            Pero como no se preveía legalmente ninguna compensación o retribución económica por dicha prohibición, el otorgamiento de un sobresueldo por ese concepto a funcionarios municipales que ocuparan cargos de abogados, se permitió al tenor de la Ley No. 5867 - Ley de compensación por pago de prohibición-, en aquellos casos en que, por razón de sus cargos, realizaran labores directamente relacionadas con la materia tributaria (administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales) (Véase entre otros, los dictámenes C-348-2007 de 02 de octubre del 2007, C-300-2011 del 5 de diciembre del 2011 y C-163-2012 de 28 de junio de 2012).


 


            Y por recomendación nuestra, cada municipalidad, de previo a aplicar aquél régimen de prohibición y reconocer su debida compensación económica, debió determinar cuáles puestos en particular estaban afectos a la prohibición aludida (dictámenes C-006-2001, C-021-2001, C-099-2001, C-307-2002, C-329-2005 y C-016-2003, entre otros muchos; así como el oficio Nº 14967 de 24 de noviembre de 1994/DGAJ de la Contraloría General de la República; citados en pronunciamiento OJ-012-2007 de 20 de febrero de 2007).


            El problema era, por un lado, que no todos los funcionarios municipales abogados ejercían labores profesionales estrechamente relacionadas con la materia tributaria, y por ende, no se les podía reconocer y pagar la compensación económica por concepto de prohibición. Y por el otro, de que en razón de la naturaleza jurídica diversa y excluyente de ambos institutos jurídicos, se determinó que era jurídicamente improcedente que los abogados municipales sujetos a la prohibición del ordinal 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pudieran acogerse al régimen voluntario de la Dedicación exclusiva, habida cuenta que se encuentran sujetos, de forma inexorable, al régimen de la prohibición al ejercicio liberal de la profesión de abogado por mandato del precitado numeral 244; esto aunque no exista norma legal que autorice la correspondiente compensación económica (dictámenes C-362-2008 de 7 de octubre de 2008, C-424-2008 de 1 de diciembre de 2008, C-236-2010 de 22 de noviembre de 2010, C-096-2011 de 26 de abril de 2011 y  C-300-2011 de 3 de diciembre de 2011, entre otros. Así como las resoluciones Nos. 132-2013-VI de las 12:00 hrs. del 31 de octubre de 2013 y 0189-2015-VI de las 09:40 hrs. del 6 de noviembre de 2015, ambas del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta).


            Por ello, el sobresueldo por concepto de prohibición a los funcionarios municipales que ocupan puestos de abogado fue reconocido con cierta vocación de generalidad  por la ley N° 9081 del 12 de octubre del 2012, mediante la cual se adicionó el inciso j) a la ley N° 7794 “Código Municipal”.  En lo que interesa, el artículo en cuestión indica:





Está prohibido a los servidores municipales:


            (…)


j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.


 


Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.” (la negrita y el subrayado no son del original).


 


            Véase que la norma legal es clara y expresa en condicionar y limitar el reconocimiento de la compensación económica por concepto de prohibición –no dedicación exclusiva- a quienes “ocupen puestos de abogado”; es decir, aquel rubro salarial es inherente no al servidor (abogado) sino al puesto que se ocupe dentro de la organización administrativa municipal. De modo que para su procedencia debe el funcionario estar desempeñando un cargo que, por su clasificación interna, requiera como requisito profesional ser abogado. Para lo cual es lógico suponer que deberá estar incorporado al Colegio Profesional, estar registrado como profesional activo al día con sus obligaciones corporativas y sin suspensiones del ejercicio profesional (Dictamen C-059-2016 de 1 de abril de 2016).


 


            Por lo expuesto, nuestra jurisprudencia administrativa ha establecido que no es jurídicamente procedente la compensación económica por concepto de prohibición a funcionarios municipales abogados que ocupen puestos no profesionales (Dictámenes C-269-2014 de 4 de setiembre de 2014 y C-278-2014 de 5 de setiembre de 2014) o bien, que aun siendo profesionales en Derecho no ocupan un puesto de abogado, ni ejercen funciones propias de su profesión; supuestos todos en los que innegablemente dichos abogados están inexcusablemente sujetos a la prohibición de ejercer liberalmente su profesión, pero no son acreedores al pago de la compensación económica aludida (Dictamen C-221-2015 de 14 de agosto de 2015).


 


            Así mismo, y muy atinente a lo consultado, es importante advertir que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa vinculante, resulta jurídicamente improcedente sujetar a la prohibición del ejercicio profesional liberal  y reconocerles la compensación económica por dicha limitación (arts. 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 148 literal j) del Código Municipal), a los abogados que han sido contratados por servicios especiales como asesores (no puestos de abogados), en razón de ocupar un puesto de confianza a plazo fijo -arts. 118 y 152 del Código Municipal- (dictámenes C-262-2001 de 1 de octubre de 2001, C-104-2016 de 2 de mayo de 2016 y C-144-2016 de 21 de junio de 2016). De modo que los abogados nombrados como asesores que prestan sus servicios al Alcalde, el Presidente y Vicepresidentes municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo municipal, no estarían impedidos de ejercer liberalmente su profesión de abogados. Pero mientras ocupen esos cargos de confianza estarían inhibidos de ejercer su profesión liberalmente contra intereses de la  Administración territorial a la cual sirven -artículos 147 inciso b)  y 148 incisos b) y d) del Código Municipal, en relación con artículo 3, 4 y 38 incisos a) y b) de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública- (dictámenes C-261-2001 y C-104-2016 op. cit. Así como los dictámenes C-139-2012 de 5 de junio de 2012, C-163-2012 op. cit. y C-022-2016 de 1 de febrero de 2016).


 


            Hasta aquí lo relacionado con la primera interrogante de su consulta.


 


III.- La clasificación de puestos como manifestación de la potestad auto organizativa administrativa y el principio de legalidad presupuestaria en materia salarial-retributiva.


 


            Y en cuanto a la segunda interrogante, es importante señalar, en primer lugar, que la determinación de si un puesto específico de su estructura organizativa debe ser ocupado exclusivamente por profesionales de una determinada profesión o de varias atinentes (multidisciplinario), le compete de forma exclusiva a la Administración Pública –en este caso, a la municipal-; lo cual dependerá en todo caso de la función específica y de las características particulares de dicho puesto de cara a los principios de idoneidad funcionarial y eficiencia administrativa (Véanse entre otros los dictámenes C-216-99 de 1 de noviembre de 1999, C-132-2001 de 7 de mayo de 2001, C-291-2001 de 22 de octubre de 2001, C-425-2006 de 24 de octubre de 2006, C-001-2011 de 11 de enero de 2011 y C-249-2016 de 18 de noviembre de 2016). Esto es así, porque como manifestación de la potestad autoorganizativa, las Administraciones Públicas pueden organizar dinámica y discrecionalmente (estimación subjetiva o juicio de oportunidad o conveniencia) su estructura, en orden a la creación, ordenación o clasificación, articulación y modificación de puestos de trabajo a través de los Manuales Descriptivos de Puestos institucionales (arts. 120 y 121 del Código Municipal), pero siempre teniendo como base estudios técnicos-científicos que así lo justifiquen y siempre en aras de mejorar y hacer más eficiente el servicio público (potestad teleológicamente definida).


 


            En segundo lugar, debe considerarse entonces que con base en el régimen jurídico de la prohibición del ejercicio profesional anteriormente descrito, en el caso de los profesionales en Derecho que ocupen puestos de abogados en las municipalidades, no basta el solo hecho de ostentar ese título profesional o haberlo obtenido de forma sobrevenida para tener derecho a recibir la compensación económica derivada del no ejercicio liberal de dicha profesión, sino que es necesario que el puesto que ocupa actualmente tenga como requisito por su clasificación aquel título académico, de manera que el servidor deba realizar o realice funciones propias de la abogacía.


 


            En tercer lugar, conforme lo ha establecido un precedente judicial de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia: en materia de clasificación de puestos dentro el empleo público, ninguna norma autoriza u obliga a que por el solo hecho del cambio en la condición profesional del titular de un puesto, se deba proceder a su reasignación o recalificación en un cargo distinto (Resolución No. 2013-000380 de las 09:55 hrs. del 12 de abril de 2013). Deben mediar necesariamente, por un lado, cambios sustanciales y permanentes en las tareas y responsabilidades que conforman los puestos, objetivamente acreditados y consolidados. Y por el otro, debe existir un interés de la Administración en mantener dicha actividad para cambiar la clasificación de un puesto, sea por el proceso de reasignación o de reclasificación, pues desde una debida orientación teleológica, las tareas, obligaciones y requisitos de los puestos del sector público pueden ajustarse, no con miras a mejorar o beneficiar la situación de un funcionario determinado, sino con la exclusiva finalidad de mejorar el servicio público con productos o servicios más eficientes, según las necesidades reales objetivamente demostradas.


 


            De modo que la clasificación actual de un determinado puesto, mientras se mantenga incólume, se erige como una imposibilidad jurídica insalvable en virtud del principio de legalidad administrativa y presupuestaria, pues la Administración no puede pagar un salario distinto al asignado presupuestariamente al puesto en el que el servidor (a) está nombrado(a), porque conforme a la jurisprudencia laboral vigente: “en virtud del principio general de legalidad que rige a la Administración Pública según el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública,  su aplicación en el ámbito de las finanzas del Estado en tanto el presupuesto constituye el límite de acción de los poderes públicos para el uso y disposición de los recursos públicos, y  la estructura organizativa  con base en la cual se ordenan los puestos en las diferentes administraciones públicas, no es posible considerar que en el ámbito de una prestación de servicios de esa naturaleza pública, los jerarcas de la Administración estén facultados a remunerar a sus funcionarios según las labores que en cada caso, se estimen realizadas.  A cada puesto, el presupuesto institucional le asigna la remuneración respectiva, que debe ser respetada; sin perjuicio de la eventual responsabilidad derivada para el funcionario que por desatención a esa legalidad, haga incurrir a la Administración en gastos no autorizados”.  (Resolución No. 2006-01110 de las 10:15 hrs. del 30 de noviembre de 2006, y pueden verse entre otras las Nos. 2006-00394 de las 15 :04 hrs. Del 31 de mayo de 2006, 2008-000135 de las 09:45 hrs. del 20 de febrero de 2008, 2008-000917 de las 11:00 hrs. del 22 de octubre de 2008, todas de la Sala Segunda); esto es así porque en el empleo público La definición de los beneficios salariales correspondientes a una plaza y el consiguiente derecho al disfrute de esos beneficios, es una actividad plenamente reglada, que no admite discrecionalidad, ni siquiera en aplicación del principio de la realidad, consustancial en las relaciones de Derecho Privado. El Manual, una vez aprobado, constituye un instrumento de trabajo limitante para la Administración, en la medida en que establece una descripción de las actividades del puesto, que se toma en cuenta para determinar la clasificación, dentro de la estructura de la organización y la correspondiente valoración, siempre de acuerdo con la Escala de Salarios” (Resolución 2008-000917 op. cit.).  Así que cada puesto se remunera con su salario respectivo (art. 122 del Código Municipal).

 


Conclusiones:



            Haciendo abstracción de lo consultado y sustrayéndonos de analizar y resolver el caso concreto que subyace en las interrogantes formuladas, con base en nuestra jurisprudencia administrativa esta Procuraduría General concluye:


 


1)      Con base en lo dispuesto por el ordinal 148 inciso j) del Código municipal, los servidores municipales profesionales en Derecho que ocupen puestos de abogado en propiedad o interinos, a medio tiempo o tiempo completo, se encuentran sujetos inexorablemente al régimen de prohibición.


2)      Para recibir el sobresueldo por compensación por dicha prohibición deben ocupar un puesto que, por su clasificación interna, exija como requisito profesional ser abogado.


3)      No es jurídicamente procedente el reconocimiento la compensación económica por concepto de prohibición a funcionarios municipales abogados que ocupen puestos no profesionales (Dictámenes C-269-2014 y C-278-2014) o bien, que aun siendo profesionales en Derecho no ocupan un puesto de abogado, ni ejercen funciones propias de su profesión; supuestos todos en los que innegablemente dichos abogados están inexcusablemente sujetos a la prohibición de ejercer liberalmente su profesión, pero no son acreedores al pago de la compensación económica aludida (Dictamen C-221-2015).


4)      Resulta jurídicamente improcedente sujetar a la prohibición del ejercicio profesional liberal  y reconocerles la compensación económica por dicha limitación, a los abogados que han sido contratados en las municipalidades por servicios especiales como asesores (no puestos de abogados), en razón de ocupar un puesto de confianza a plazo fijo -arts. 118 y 152 del Código Municipal- (dictámenes C-262-2001, C-104-2016 y C-144-2016). Pero mientras ocupen esos cargos de confianza estarían inhibidos de ejercer su profesión liberalmente contra intereses de la  Administración territorial a la cual sirven -artículos 147 inciso b)  y 148 incisos b) y d) del Código Municipal, en relación con artículo 3, 4 y 38 incisos a) y b) de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública- (dictámenes C-261-2001, C-139-2012, C-163-2012, C-022-2016 y C-104-2016).


5)      La determinación de si un puesto específico de su estructura organizativa debe ser ocupado exclusivamente por profesionales de una determinada profesión o de varias atinentes (multidisciplinario), le compete de forma exclusiva a la Administración Pública –en este caso, a la municipal-; lo cual dependerá en todo caso de la función específica y de las características particulares de dicho puesto de cara a los principios de idoneidad funcionarial y eficiencia administrativa (Véanse entre otros los dictámenes C-216-99, C-132-2001, C-291-2001, C-425-2006, C-001-2011 y C-249-2016).


6)      En materia de clasificación de puestos dentro el empleo público, ninguna norma autoriza u obliga a que por el solo hecho del cambio en la condición profesional del titular de un puesto, se deba proceder a su reasignación o recalificación en un cargo distinto (Resolución No. 2013-000380 de las 09:55 hrs. del 12 de abril de 2013, Sala Segunda).


7)      La clasificación actual de un determinado puesto, mientras se mantenga incólume, se erige como una imposibilidad jurídica insalvable en virtud del principio de legalidad administrativa y presupuestaria, pues la Administración no puede pagar un salario distinto al asignado presupuestariamente al puesto en el que el servidor (a) está nombrado(a).


8)      Sobre la eventual recuperación de pagos indebidos, véase entre otros el dictamen C-084-2009 de 20 de mayo de 2009.


 


            Con base en la doctrina administrativa y judicial expuestas y la normativa legal y reglamentaria vigente, esa Auditoría cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente, aplicar lo aquí interpretado y sugerir a lo interno de la Administración activa la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.


Se deja así evacuada su consulta.


 


 


Msc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


Procurador Adjunto


Área de la Función Pública
LGBH/sgg