C-43-2017

06 de marzo, 2017                           

Sra. Gisela Yocken Mora

Directora General de Migración y Extranjería

Ministerio de Gobernación y Policía

Estimada Señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta al oficio AJ-24-99-11-2016 de 21 de noviembre de 2016, recibido en la Procuraduría General el 9 de febrero de 2017.

En el  oficio AJ-24-99-11-2016 de 21 de noviembre de 2016, recibido el 9 de febrero de 2017, se nos consulta si es procedente aplicar la multa prevista en el artículo 33.3 de la Ley General de Migración y Extranjería a las personas que ingresaron al país como turistas pero que sobrepasaron el límite máximo autorizado para su estancia. Igualmente se consulta si la multa del mismo numeral 33.3 es aplicable a personas con residencia temporal  que asimismo sobrepasen su estancia autorizada. Finalmente se consulta si es posible aplicar la multa del artículo 33.3 de la Ley General de Migración y Extranjería por fracción de mes, es decir por haber sobrepasado la estancia autorizada no por un mes entero, sino por la fracción de un mes.

            En relación con el objeto consultado, la Directora General de Migración explica que, en su criterio, la Ley General de Migración y Extranjería es confusa pues si bien su artículo 33 excluye de su aplicación a los turistas, el artículo 91 de la misma Ley aparentemente se refiere a la aplicación de aquella disposición a los turistas que no tramiten su regularización a tiempo.

Conforme lo exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, se transcribe el criterio de la asesoría jurídica institucional en el que señalan que existe una contradicción entre el artículo 33.3  y 91, ambos de la Ley General de Migración y Extranjería.

Así las cosas, con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En relación con el ámbito subjetivo de aplicación del artículo 33.3 de la Ley General de Migración y Extranjería, y b. La multa del artículo 33.3 de la Ley General de Migración y Extranjería se aplica por cada mes de estancia irregular.

A.                EN RELACION CON EL AMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 33.3 DE LA LEY GENERAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERIA. 

El inciso 3)  del artículo 33 de la Ley General de Migración y Extranjería, N.° 8764 de 19 de agosto de 2009,  establece, en su primera parte,   un deber de las personas extranjeras de egresar el territorio nacional una vez vencido el plazo de permanencia autorizado por la autoridad migratoria.

En este sentido, debe indicarse que el artículo 13.1 de la Ley General de Migración y Extranjería le otorga  a la Dirección General de Migración y Extranjería la potestad de autorizar, denegar y fiscalizar el ingreso, la permanencia y el egreso legal de las personas extranjeras al país.

Luego, conviene apuntar que, de conformidad con el numeral 90 de la Ley en comentario, las personas con la subcategoría migratoria de turista – la cual corresponde a una especie de la categoría de Personas Extranjeras No Residentes – pueden ser autorizadas a permanecer en el país hasta por un plazo máximo de 90 días.

De otro lado, de acuerdo con el numeral 79 de la Ley General de Migración y Extranjería, las personas a las que se les otorgue una Residencia Temporal, pueden ser autorizadas a permanecer en el país por un plazo definido superior a 90 días y hasta por dos años.

Así las cosas, es claro que la Dirección General de Migración y Extranjería tiene la potestad legal de fiscalizar, con pleno respeto del ordenamiento jurídico, si una persona extranjera ha sobrepasado la estancia máxima que le haya sido autorizada. A tal efecto, se impone advertir que el numeral 33.2 de la misma Ley General de Migración y Extranjería establece el deber de las personas extranjeras de portar y presentar, a solicitud de la autoridad migratoria, la documentación que acredite su situación migratoria en Costa Rica.  Sobre este punto, es importante considerar lo dicho por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia N.° 846-2011 de las 9:40 horas del 21 de julio de 2011:

VI.  En cuanto al Reglamento a la Ley de Migración y las Directrices Generales  de Visa de Ingreso y Permanencia para No Residentes. Sobre el punto el Tribunal  se limitó a señalar que el fundamento de la deportación versó, de manera  exclusiva, en la Ley de Migración. En criterio de la Sala es necesario cotejar  los hechos que dan lugar a la controversia, con la normativa aplicable, a fin de  determinar si esas disposiciones infralegales tuvieron incidencia en el trámite llevado a cabo en el caso del actor. Así, en lo medular, se tuvo por demostrado  que al señor Twine se le permitió el ingreso al territorio costarricense bajo la  categoría migratoria de turista y se le autorizó la permanencia por espacio de  30 días. Sin embargo, superado ese tiempo, y encontrándose en territorio  nacional, se le retuvo su pasaporte y se le indicó que debía presentarse a las  oficinas de Migración en fecha posterior, lo que en efecto atendió, luego de lo  cual se le comunicó que se había dispuesto que fuera deportado. Ahora bien, el marco normativo de relevancia fijado por la Ley General de Migración y Extranjería no. 8487 del 22 de noviembre de 2005, está definido por las siguientes reglas. En primer término el artículo 44 señala: “Las personas extranjeras que pretendan ingresar bajo la categoría migratoria de no residentes, salvo las excepciones que determinen las directrices generales de visas de ingreso y permanencia para no residentes, requerirán la correspondiente  visa de ingreso. El plazo de permanencia será autorizado por el funcionario dela Dirección General, competente al ingreso de la persona extranjera al país.   (...).” En el sub-lite, se colige que el actor no estaba cobijado por excepción  alguna que le exonerara de la necesidad de la visa de ingreso, en tanto ésta le  fue consignada en su pasaporte, lo que en primer término descarta que deba  echarse mano de esas Directrices en torno a este aspecto. Ahora bien, según  indica el precepto 47 ibídem, la visa debe ser extendida en el pasaporte e  indicará la categoría –y subcategoría- migratoria y “el plazo de permanencia  legal autorizado”. A su vez, la norma 83 de ese cuerpo legal establece las  categorías de los no residentes, dentro de las que se encuentra –entre otras- la  subcategoría de turismo, e indica que la permanencia autorizada no podrá ser  superior a los noventa días. (…)

            Ahora bien, el artículo 33.3 de la Ley General de Migración y Extranjería establece, de forma correlativa al deber de las personas extranjeras de egresar el país una vez vencido el plazo autorizado de estancia, una potestad de la Dirección General de Migración y Extranjería de sancionar con una multa a toda persona extranjera que permanezca en el país irregularmente. Por claridad, se transcribe la disposición de interés:

ARTÍCULO 33.-

Las personas extranjeras estarán sujetas a las disposiciones establecidas en la presente Ley, su Reglamento y, en general, al ordenamiento jurídico vigente, así como a las siguientes obligaciones: (…)

3)   Las personas extranjeras tendrán la obligación de egresar del país cuando venza el plazo de permanencia autorizado por la autoridad migratoria, salvo que medie la solicitud de un cambio de categoría o una prórroga otorgada por dicha autoridad migratoria.  Toda estancia irregular en territorio costarricense hará que las personas extranjeras deban cancelar una multa migratoria equivalente a cien dólares moneda de los Estados Unidos de América (US$100,00), por cada mes de estancia irregular en el país o, en su defecto, se les prohibirá el ingreso por un plazo equivalente al triple del tiempo de su permanencia irregular.(…)

            Nótese que, de acuerdo con el artículo 33.3 de la Ley General de Migración y Extranjería, la multa prevista allí se debe aplicar por cada mes de estancia irregular en que la persona extranjera incurra.

Empero, debe tomarse nota de que el penúltimo párrafo del artículo 33 establece textualmente lo siguiente:

Quedarán exentos de estos pagos, las personas menores de edad, refugiadas, asiladas, apátridas, personas mayores de edad con discapacidad y trabajadores transfronterizos, así como turistas.

            Es decir que, en principio, el penúltimo párrafo del artículo 33 excluiría de forma absoluta del ámbito subjetivo de aplicación de dicha disposición a las personas extranjeras con la categoría migratoria de turista. No obstante lo anterior, el artículo 91 de la propia Ley General de Migración y Extranjería nos impide arribar a tal  conclusión. Se transcribe el numeral 91 de reciente cita:

ARTÍCULO 91.-

Vencido el plazo máximo de permanencia legal de una persona extranjera en condición de turista, deberá abandonar el territorio nacional; si no lo hace y pretende acceder a presentar una solicitud para tener acceso a alguna de las condiciones migratorias contenidas en la presente Ley y a juicio de la Dirección de Migración y Extranjería cumple los requisitos de idoneidad para efectos de incoar dicha solicitud legal, deberá cancelar, a favor del Estado costarricense, el monto previsto en el inciso 3) del artículo 33 de esta Ley.  Dicha persona dispondrá de noventa días para concluir el trámite solicitado y, a partir del vencimiento de dicho plazo, la persona extranjera incurrirá nuevamente en una condición migratoria irregular y quedará expuesta a las sanciones dispuestas en la presente Ley.

            En efecto, debe observase que si bien el artículo 33 podría llevar a concluir que los turistas no están sujetos a multa por sobrepasar su estadía autorizada, lo cierto es que la norma que regula los supuestos y modo en que dicha multa se aplica a los turistas se encuentra, más bien, en el artículo 91 de la misma Ley de Migración y Extranjería.

            En este sentido, el numeral 91 es claro,  en que la persona turista que no abandone el país dentro del plazo que se le haya autorizado, debe cumplir con la carga de cancelar la multa prevista en el numeral 33.3 de la Ley General de Migración y Extranjería, sin perjuicio de que la Ley le reconozca la facultad de presentar una solicitud ante la Dirección General de Migración para cambiar su categoría migratoria. Facultad que, por supuesto, constituye una excepción a la regla del numeral 69 que establece que es inadmisible las solicitudes de trámite migratorio que realicen las personas que permanezcan en el país de forma irregular.

            Ahora bien, conviene denotar que, conforme el mismo numeral 91, la presentación de una solicitud de  cambio de categoría migratoria por parte de un turista, enerva la potestad sancionatoria de la Dirección de Migración para imponer la multa por sobre estadía, pues esa norma, de forma expresa, establece que el turista que inicie aquel trámite incurrirá nuevamente en una condición migratoria irregular solo en el caso de que en el plazo de 90 días no concluya exitosamente el procedimiento respectivo, en cuyo supuesto quedará expuesto a las sanciones de Ley.

            Es decir que, conforme el numeral 91 de la Ley General de Migración y Extranjería, la presentación de un cambio de solicitud migratoria por parte de una persona extranjera con categoría migratoria de turista, implica una condición que impide a la Dirección General de Migración ejercer su potestad sancionatoria por un plazo de 90 días.

            Ahora bien, debe llamarse la atención e insistirse en  que, sin embargo y siempre conforme el numeral 91 de la Ley General de Migración y Extranjería, el turista que haya sobrepasado su estadía debe cancelar  la multa del artículo 33.3 por su primer mes irregular como requisito previo para poder presentar la solicitud de cambio de categoría migratoria. En todo caso, es evidente que  dicha solicitud  debe realizarse, al menos, dentro del primer mes de estadía irregular.

            Finalmente, debe observarse que ni el artículo 33 en particular, ni la Ley General de Migración y Extranjería, en general, prevén un tratamiento especial para las personas con Residencial Temporal, de tal modo que si éstos permanecen en el país más allí del plazo autorizado, estarían sujetos a la multa por sobreestadía, salvo, por disposición expresa del penúltimo párrafo del artículo 33, en aquellos supuestos en que la persona extranjera sea menor de edad o persona mayor de edad  con discapacidad.

B.                LA MULTA DEL ARTÍCULO 33.3 DE LA LEY GENERAL DE MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA SE APLICA POR CADA MES DE ESTANCIA IRREGULAR.

            Del otro lado, debe apuntarse que la multa prevista en el artículo 33.3 de la Ley General de Migración y Extranjería se aplica por cada mes en que la persona extranjera permanezca irregularmente en el país.

            Es decir que el supuesto de hecho, previsto legalmente, para aplicar la multa por sobreestadía, se configura cuando la persona extranjera cumpla un mes de permanencia irregular. Igualmente debe notarse que, de acuerdo con la Ley,  la multa deberá aplicarse por cada mes que el extranjero permanezca irregularmente, es decir que el hecho de que a una persona se le sancione por el primer mes de estadía irregular, no impide que la administración pueda multarle por un segundo u otros subsiguientes meses.

            En todo caso es importante advertir que la potestad sancionatoria del artículo 33.3 no impide que la administración pueda también iniciar el respectivo procedimiento de deportación, previstos en los numerales 209 y 210  de la Ley General de Migración y Extranjería, para expulsar del territorio costarricense a las personas extranjeras que permanezcan irregularmente en Costa Rica.

C.                CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto se concluye:

-    Que  de la relación entre el artículo 33.3 y el numeral 91 de la Ley General de Migración y Extranjería se determina  que la persona turista que no abandone el país dentro del plazo que se le haya autorizado, debe cumplir con la carga de cancelar la multa prevista en el numeral 33.3 de la Ley General de Migración y Extranjería, sin perjuicio de que la Ley le reconozca la facultad de presentar una solicitud ante la Dirección General de Migración para cambiar su categoría migratoria. Facultad que, por supuesto, constituye una excepción a la regla del numeral 69 que establece que es inadmisible las solicitudes de trámite migratorio que realicen las personas que permanezcan en el país de forma irregular.

-    Que, conforme el  numeral 91 de la Ley General de Migración y Extranjería, la presentación de una solicitud de  cambio de categoría migratoria por parte de un turista, enerva, durante un plazo de noventa días,  la potestad sancionatoria de la Dirección de Migración para imponer la multa por sobre estadía. Vencido este plazo sin que se haya concluido el procedimiento de cambio de condición migratoria, la persona extranjera en condición irregular vuelve a estar sujeta a la aplicación de la multa del numeral 33.3 de la misma Ley.

-    Que, conforme el numeral 91 de la Ley General de Migración y Extranjería, el turista que haya sobrepasado su estadía debe cancelar siempre  la multa del artículo 33.3 por su primer mes irregular como requisito previo para poder presentar la solicitud de cambio de categoría migratoria. En todo caso, es evidente que  dicha solicitud  debe realizarse, al menos, dentro del primer mes de estadía irregular.

-    Que la Ley General de Migración y Extranjería no prevé un tratamiento especial para las personas con Residencial Temporal respecto de la aplicación del artículo 33.3, de tal modo que si éstas permanecen en el país más allí del plazo autorizado, estarían sujetos a la multa por sobreestadía, salvo en aquellos supuestos en que la persona extranjera sea menor de edad o persona mayor de edad  con discapacidad.

-    Que el supuesto de hecho, previsto legalmente, para aplicar la multa por sobreestadía, se configura cuando la persona extranjera cumpla un mes de permanencia irregular. Igualmente debe notarse que, de acuerdo con la Ley,  la multa deberá aplicarse por cada mes que el extranjero permanezca irregularmente, es decir que el hecho de que a una persona se le sancione por el primer mes de estadía irregular, no impide que la administración pueda multarle por un segundo u otros subsiguientes meses. Todo, sin perjuicio, de que la administración pueda también iniciar el respectivo procedimiento de deportación, previstos en los numerales 209 y 210  de la Ley General de Migración y Extranjería, para expulsar del territorio costarricense a las personas extranjeras que permanezcan irregularmente en Costa Rica.

Atento se suscribe;

          Jorge Andrés Oviedo Álvarez                             

          Procurador Adjunto