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Texto Dictamen 064
 
  Dictamen : 064 del 04/04/2000   

C-064-2000
San José, 4 de abril de 2000

 

Ingeniero
Rafael Villalta Fernández
Presidente Ejecutivo
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados
S. O.

 

Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio PRE-2000-161 de 22 de marzo último, por medio del cual consulta respecto de la eficacia de disposiciones contenidas en los artículos 5, inciso d) y 11, inciso f) de la Ley Constitutiva del ICAA. Estima Ud. Que esas disposiciones establecen limitaciones de carácter económico que no existen en leyes de carácter especial que regulan la misma materia específica, en cuanto a montos y modalidades de contratación y enajenación de bienes por parte de la Administración. Al ser la Ley de Contratación Administrativa, una ley posterior y especial que regula una materia específica, la consulta es si dicha ley prevalece sobre lo establecido en la Ley del Instituto.
El Memorando de la Dirección Jurídica de ese Ente, oficio DJ-2000-231, señala que los montos de contratación establecidos en la Ley Constitutiva del Instituto se encuentran obsoletos. La Ley de la Contratación Administrativa rige en materia de contratación administrativa por lo que debe ser tomada en cuenta en las relaciones con los administrados. Por ser una ley posterior y una ley especial de igual rango, debe prevalecer. De allí que los montos y modalidades de contratación, tanto por medio de empréstitos, enajenación de bienes y concesiones deben regirse por lo establecido en los artículos 27 y 74 de la Ley de la Contratación Administrativa y 28 del Reglamento a la Ley. En orden a los criterios de aplicación de la ley, la Asesoría Jurídica cita en su favor el dictamen N. 253-99 de la Procuraduría General, emitido a solicitud del ICAA en orden a la eficacia del artículo 5 de su Ley.
Conforme lo expuesto, se trata de establecer si en materia de empréstito y de contratación administrativa, el Instituto que Ud. dirige debe regirse por lo dispuesto en su Ley Constitutiva o bien, si leyes especiales sobre la materia resultan aplicables en forma prevalente.
A-. CRITERIOS RESPECTO DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS
La consulta afirma que las disposiciones de la Ley Constitutiva del Instituto han quedado obsoletas, aparte de que la materia que trata es regulada por leyes posteriores de carácter especial. De existir esa oposición estaríamos ante una antinomia normativa, que permitiría afirmar la "derogación tácita" de las normas de la Ley Constitutiva.
Existe antinomia entre normas cuando dos disposiciones regulan en forma contradictoria un mismo punto o materia. El contenido de ambas normas es incompatible en relación con un mismo supuesto de hecho. Los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una. Por consiguiente, una debe eliminar la aplicación de la otra:
"Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra..." K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260.
Normalmente, recurrimos a los criterios hermeneúticos para solucionar los problemas que se presentan ante conflictos producidos por la presencia de dos leyes con contenidos normativos diferentes sobre una misma materia. En ese sentido, la especialidad de la ley es uno de los criterios que generalmente se utilizan para resolver los problemas de antinomia normativa. Al recurrir a él debe recordarse que la especialidad es de carácter relativo y relacional, ya que no existen leyes, per se, especiales, sino que la especialidad se presenta en relación con otra norma que trata la misma materia, quizás pero no necesariamente, en términos más generales. Lo que sí es evidente es que la ley especial substrae parte de una materia de la regulación de otra ley de alcance más general, singularizando o concretizando una disposición. Por ende, se constituye en una excepción respecto de esa regulación más general. Se afirma, además, que la especialidad es una característica que presentan no las leyes, sin su contenido, la norma jurídica contenida en cada disposición (así, L. Diez Picazo, La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 345-346). Asimismo, por el hecho mismo de que el criterio de especialidad es un criterio hermeneútico debe tomarse en consideración que en ciertos supuestos, la lógica y el carácter sistémico del ordenamiento obligan a aplicar el criterio cronológico y dar aplicación a la "ley general". Tal es el caso cuando de no aplicarse el criterio cronológico, la ley general posterior no adquiriría todo su sentido y se impediría el cumplimiento del fin público. Sucede ello cuando la ley general tiene como uniformar el tratamiento jurídico de un determinado punto (verbigracia las disposiciones de la Ley General de la Administración Pública en orden a los principios que rigen el acto administrativo y en particular, el procedimiento administrativo) o bien, si se trata de una regulación integral sobre una materia específica. Como ejemplo de este supuesto debemos citar la Ley de la Contratación Administrativa, a que se refiere la consulta.
Sobre el tema se ha indicado:
"La incompatibilidad surge evidente si la norma general nueva está concebida en términos que excluyan cualquier excepción o si enumera taxativamente las únicas de que es susceptible; así, todo depende del examen de la intención del legislador, por lo que *no siempre es verdadera la máxima* lex generalis no derogat priori speciali." (Nicolás Coviello, "doctrina General del Derecho Civil". Ed. Hispano-Americana. UTEHA. México. 1949, pagina 106). 32-94 de 24 de febrero de 1994.
Conforme lo expuesto, el carácter general de la norma posterior no necesariamente es un obstáculo para su aplicación frente a normas sobre la misma materia en una ley "especial" que trate el mismo punto. Por el contrario, el objeto y fin de la norma general pueden conducir a darle prioridad en la aplicación a un punto concreto. En el caso que nos ocupa, en materia de montos, requisitos para contratar empréstitos y realizar otros contratos administrativos.
B-. LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA SE RIGE POR LA LEY EN LA MATERIA
Se consulta respecto de la vigencia del artículo 11, inciso f) de la Ley Constitutiva de ICAA, a cuyo tenor:
"Corresponde a la Junta Directiva:
(....).
f) Autorizar la adquisición, hipoteca, gravámenes y enajenación de bienes, hasta por la suma de ¢ 200,000.00, para lo cual será necesario el voto favorable de no menos de cuatro de sus miembros. Si la operación excede de ¢ 200,000.00, requerirá autorización legislativa.
Lo anterior no rige, en cuanto a limitaciones se refiere, en los casos de expropiación o licitación. (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 3668 de 16 de marzo de 1966).
El contenido de la norma transcrita es el siguiente:
  1. Se faculta a la Junta Directiva para realizar contratación administrativa cuyo objeto sea adquirir, hipotecar, gravar o vender bienes hasta por el monto máximo de ¢ 200.000.
  2. Por encima de ese monto se establece la necesidad de una autorización legislativa para contratar.
  3. El último párrafo del artículo nos señala que estos requisitos rigen cuando se trate de contrataciones en que no se utiliza el procedimiento de licitación. Es decir, que si la Administración adquiere o vende bienes mediante licitación, el monto de la contratación puede exceder los ¢ 200.000, sin que se requiera autorización legislativa. Ergo, el monto de ¢ 200.000 es, en realidad, una autorización para contratar en forma directa, sin requerir licitación.
    4. Se trata de una norma que, en su momento, favorecía enormemente al ICAA, puesto que le permitía contratar sin licitación hasta por una suma elevada para la época. Así, como hipotecar o vender bienes sin requerir la autorización legislativa que se exigía en forma genérica para el resto de instituciones. Procede recordar que el artículo 93 de la Ley de la Administración Financiera obligaba a realizar licitación pública cuando el monto de la enajenación o arrendamiento de bienes excedía 30.000 colones, tratándose de inmuebles cuando excedía ¢ 100.000 y para suministros por ¢ 50.000 (montos que regían a partir de 6 de octubre de 1977). Ciertamente, estos montos fueron actualizados por la Contraloría General, por lo que pronto perdieron vigencia e incluso contribuyeron a que perdiera vigencia el monto del artículo 11, inciso f) de la Ley Constitutiva del ICAA.
    Asimismo, puede considerarse que el segundo párrafo del artículo 11, inciso f) perdió parcialmente vigencia y eficacia respecto de la enajenación de bienes de dominio privado con la aprobación del artículo 97 de la Ley de la Administración Financiera (procede recordar que estas disposiciones fueron incluidas en dicha Ley por la N. 5901 de 20 de abril de 1976). Dicho artículo autorizaba a las entidades sujetas a la Ley a enajenar sus bienes de dominio privado, cuyo valor no excediere de un millón de colones, con la sola autorización de la Contraloría. Por lo que se podía contratar por dicho monto sin necesidad de autorización legislativa. Ergo, la Junta Directiva del Instituto podía proceder a enajenar sus bienes con un valor inferior al millón de colones –incluso en forma directa- siempre que contare con la autorización del Organo Contralor..
    La Ley de la Contratación Administrativa dispuso montos diferentes para efectos de contratación administrativa. Montos que se aplican por encima de los establecidos en ese momento en leyes anteriores, salvo disposición en contrario. Ello precisamente, porque se trata de una legislación integral en materia de contratación, que pretende uniformar los procedimientos dentro de un objetivo de modernización, antiformalismo y eficiencia de la contratación. En consecuencia, a partir de su emisión, el procedimiento de contratación en cuanto a sus montos y requisitos se rige por lo dispuesto en dicha Ley. La anulación por inconstitucionalidad del artículo 27 de la ley no permite afirmar la eficacia del inciso f) del artículo 11. Ello por cuanto la Sala Constitucional dispuso que en sustitución del texto declarado inconstitucional regirían las disposiciones de la Ley de la Administración Financiera, que permitían a la Contraloría General autorizar los montos para los procedimientos de contratación. Por consiguiente, en orden a los montos, la contratación del ICAA debe estarse a la resolución actualizadora que sobre el punto haya emitido la Contraloría.
    Empero, queda la duda respecto de la necesidad de una autorización legislativa para contratar. Sobre este punto, estima la Procuraduría que es aplicable lo dispuesto en la Ley de la Contratación Administrativa. Dicha Ley prevé la necesidad de intervención legislativa en determinados supuestos. Así, por ejemplo, cuando se tramite una licitación con financiamiento que implique participación del Estado, el artículo 52 de la Ley señala la necesidad de aprobación legislativa, con lo cual se da cumplimiento al artículo 121, inciso 15 de la Carta Política. En igual forma, la Asamblea Legislativa debe autorizar expresamente la desafectación de los bienes inmuebles afectos a un fin público cuando se pretenda su enajenación (artículo 69 de la Ley de Contratación). Es decir, la autorización o aprobación legislativa deberá ser solicitada por el ICAA cuando expresamente así se derive del Texto Constitucional o de la ley, sin que pueda entenderse que deba hacerlo en todos los casos de contratación directa por montos superiores a los ¢ 200.000.
    C-. EN ORDEN AL FINANCIAMIENTO
    Dispone el artículo 5, inciso d) de la Ley Constitutiva del ICAA:
    " Para el mejor cumplimiento de los fines a que se refiere el artículo 2º de la presente ley, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados tendrá las siguientes atribuciones y prerrogativas, además de aquellas que las leyes generales otorgan a los establecimientos de su naturaleza:
    (....).
  4. Contratar empréstitos en el país o en el extranjero, los cuales podrán ser respaldados con la fianza del Estado, debidamente otorgada, previa autorización de la Asamblea Legislativa. Dichos empréstitos no requerirán autorización legislativa, si no exceden de doscientos cincuenta mil colones (¢ 250,000.00), ni su plazo de doce meses, y son contratados con los bancos u otras instituciones públicas nacionales; en este caso bastará la aprobación de la Contraloría General de la República;". (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 3668 de 16 de marzo de 1966).
De acuerdo con el criterio legal que se adjunta, dicha disposición habría perdido eficacia frente a lo dispuesto en la Ley de Contratación Administrativa, particularmente artículos 27 y 74.
Si bien el artículo 1° de la Ley de la Contratación Administrativa establece que dicha Ley rige la "contratación" de los organismos que indica y que el crédito se manifiesta contractualmente, es lo cierto que el artículo 2° de esa misma Ley expresamente excluye de su ámbito de aplicación:
"los empréstitos públicos",
debiendo entenderse que el término engloba toda forma de financiamiento que sea contratada por la Administración. Por consiguiente, los contratos que tengan por objeto un crédito externo o interno no se rigen por la Ley de la Contratación Administrativa.
Empero, debe recordarse que existen disposiciones posteriores a la Ley del ICAA que regulan el financiamiento, en particular externo. Estas disposiciones constituyen una respuesta estatal frente al grave problema del endeudamiento público y procurar una reducción del déficit público. Establecen mecanismos de control frente a ese problema y frente a las inversiones públicos. Objetivos que no se cumplirían si las disposiciones legales anteriores contenidas en las leyes orgánicas de los respectivos ministerios o entes autónomos debieren ser aplicadas en forma prioritaria.
Entre esas normas sobre crédito, tenemos en primer término, el artículo 10 de la Ley de Planificación Nacional, N. 5525 de 2 de mayo de 1974, que prohibe a los ministerios, entes autónomos y semiautónomos iniciar trámites "para obtener créditos en el exterior sin la previa aprobación del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica". La participación de MIDEPLAN comprende la aprobación final de los proyectos de inversión que requieran financiamiento externo. El párrafo tercero de dicho artículo señala además, que el Ministerio participará en toda negociación de crédito para el sector público, con el objeto de que se cumpla con la política de financiamiento externo.
Posteriormente, la Ley de la Autoridad Presupuestaria, N. 6821 de 19 de octubre de 1982, establece en su artículo 1° la facultad de dicho Organo para formular directrices en materia de endeudamiento, lo que comprende el interno y el externo. El artículo 10 de dicha Ley preceptúa en lo que interesa:
"Ninguna institución del Sector Público, excepto las del Sector Financiero Bancario, podrá negociar préstamos externos sin la autorización previa de la Autoridad Presupuestaria".
La Ley N. 7010 de 25 de octubre de 1985, Ley que aprueba los Contratos de Financiamiento Externo con bancos privados extranjeros amplia los efectos de las anteriores disposiciones, porque hace necesaria la autorización para contratar créditos internos. Pero además, establece un tercer requisito, que bien podría considerarse como constitutivo de una autorización:
"ARTICULO 7.- Ninguna institución pública del sector descentralizado del Estado, ni empresa en la que el Estado o sus instituciones posean más del cincuenta por ciento de las acciones, podrá contratar créditos, externos o internos, si no cuenta con la autorización previa del proyecto elaborado por el Ministerio de Planificación Nacional, así como con el dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica y con la autorización de la Autoridad Presupuestaria.
El dictamen que rinda el Banco, en relación con el crédito que se pretenda contratar, será vinculante con la respectiva institución o empresa.
Las autorizaciones de la Autoridad Presupuestaria y de MIDEPLAN, a las que alude este numeral, no serán exigibles para los bancos del Estado". (Así adicionado este párrafo por el artículo 166, inciso a), de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica No.7558 del 3 de noviembre de 1995).
Como dijimos en nuestro dictamen N. C- 34-91 de 22 de febrero de 1991, esta Ley establece un mecanismo de control sobre el crédito público, con el objeto de controlar el endeudamiento público y:
"sujetar a los entes concernidos a una determinada política de financiamiento, fijada por el Banco Central, la Autoridad Presupuestaria y el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica. De manera que el objeto del crédito se ajuste a los objetivos de la política nacional en el campo correspondiente y se controle que las condiciones financieras sean convenientes no sólo para la institución que se endeuda sino también para el país y respondan, por ende, a la capacidad de endeudamiento del futuro prestamista".
Las condiciones del crédito no sólo son analizadas respecto de las necesidades de inversión y posibilidades de endeudamiento y de pago de la entidad contratante, sino desde la perspectiva del país y los límites del endeudamiento público, interno o externo. Por consiguiente, los efectos que ese endeudamiento puede tener sobre la situación económica del Estado.
Puesto que se habla de la contratación de créditos, término que tiene un significado más amplio que empréstitos y préstamos, puede decirse que las entidades públicas carecen, en forma absoluta, de libertad para endeudarse. La facultad de endeudarse está enmarcada por autorizaciones administrativas y eventualmente, legislativas en caso de que se requiera el aval del Estado. De allí que la eficacia del artículo 9 de la misma sea muy limitada:
" Se suspende la aplicación de las restricciones y limitaciones que establecen otras leyes, en especial las leyes orgánicas del Banco Central de Costa Rica y del Sistema Bancario Nacional, que impidan a las entidades del sector público contratar y utilizar los préstamos que se autorizan en esta ley. Dichas limitaciones y restricciones se mantienen vigentes para operaciones crediticias no cubiertas por la presente ley".
CONCLUSION:
Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:
1-. Los montos, requisitos y modalidades de contratación del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados se rigen por lo dispuesto en la Ley de Contratación Administrativa. No obstante, mientras no se emita una ley que dé nuevo contenido al artículo 27 de esta Ley, los montos de contratación son los establecidos por la Contraloría General de la República en aplicación del numeral 119 de la Ley de la Administración Financiera y de la resolución N. 998-98 de 16 de febrero de 1998, de la Sala Constitucional.
2-. Estos montos, requisitos y procedimiento no se aplican a la facultad de contratar empréstitos, ya que dichos contratos no están regulados por la Ley de la Contratación Administrativa.
3-. En consecuencia, no resulta aplicable lo dispuesto en el inciso f) del artículo 11 de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.
4-. En el ejercicio de su facultad de endeudarse, internamente o en el exterior, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados debe contar con las autorizaciones del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y la Autoridad Presupuestaria, así como con el dictamen favorable del Banco Central de Costa Rica.
5-. La aprobación legislativa del crédito correspondiente será indispensable cuando el crédito implique la garantía del Estado, o bien si el contrato entraña el otorgamiento de exoneraciones fiscales o afecta bienes demaniales sujetos legalmente a un régimen particular.
6-. De lo anterior se deriva la inaplicabilidad del artículo 5, inciso d) de la Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.
De Ud. muy atentamente:
 
 
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora Asesora