C-91-2017

03 de mayo, 2017                             

 

Licda. Xinia Guzman Cruz

Directora Ejecutiva a.i.

JUDESUR

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República doy respuesta al oficio DEJ-029-2017 de 30 de marzo de 2017, recibido en la Procuraduría General el 3 de abril de 2017.

 

En el memorial DEJ-029-2017 de 30 de marzo de 2017, la Dirección Ejecutiva nos consulta sobre si existe un deber de abstención, por constituir un eventual conflicto  que obligue al Director Ejecutivo a no participar en la deliberación que realice la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur en la que se discuta el eventual otorgamiento de un beneficio a favor de una organización cuyo cuerpo de gobierno esté integrado por un familiar del Director Ejecutivo en segundo grado de consanguinidad. Concretamente se consulta para el caso de un hermano. Al respecto se consulta expresamente si existiría un conflicto de intereses en caso de que el Director Ejecutivo participe en las deliberaciones que tengan por objeto acordar un beneficio para una organización cuyo órgano director lo integre un familiar de aquel en segundo grado de consanguinidad.

 

Luego, se consulta por los efectos jurídicos que produce la violación del deber de abstención por conflicto de interés, en relación con los acuerdos en que eventualmente se apruebe el otorgamiento de un beneficio económico a una organización en cuya junta directiva esté presente una persona emparentada con el Director.

 

Finalmente, se consulta si el Presidente de la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, debe apartar  al Director Ejecutivo de los asuntos  en que se detecte la existencia de un conflicto de interés. Asimismo, se consulta si dicho deber sería también extensivo a los demás miembros de la Junta Directiva.

 

Se aporta el criterio de la asesoría legal ALJ-22-2017 de 2 de marzo de 2017 el cual concluye que no existe conflicto de interés que impide al Director Ejecutivo participar de la deliberación de la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur donde se discuta el otorgamiento de un beneficio económico a favor de una organización donde un pariente suyo integra la respectiva junta directiva.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En relación con el deber de abstención del Director Ejecutivo de JUDESUR, b. La Junta Directiva tiene el deber de separar al Director Ejecutivo en caso de concurrir causal de abstención que le impida participar en las deliberaciones.

 

 

A.          EN RELACION CON EL DEBER DE ABSTENCION DEL DIRECTOR EJECUTIVO DE JUDESUR.

 

El Director Ejecutivo de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur está sujeto, como cualquier funcionario público, a un deber de imparcialidad y de probidad en el ejercicio de su función pública.

 

En este sentido, debe indicarse que los artículos 11, 33, 41 y 191 constitucionales imponen a los funcionarios públicos, un deber de actuar de forma objetiva, equitativa y sin parcialidad alguna. Al respecto, importa citar el dictamen C-302-2009 de 27 de octubre de 2009, criterio reiterado por la opinión jurídica OJ-54-2011:

 

1.-        El principio de imparcialidad

 

En el ejercicio de sus funciones, el funcionario público debe actuar de manera imparcial, objetiva e independiente. De conformidad con lo resuelto por la Sala Constitucional, en su resolución N° 6472-2006 de 10:31 hrs. de 12 de mayo de 2006, el principio de imparcialidad implica una sujeción al ordenamiento jurídico. Sujeción que determina que el criterio de fundamentación de las decisiones públicas sea el  ordenamiento, según la escala jerárquica de las fuentes, para lo cual debe tomarse  en consideración que el ordenamiento comprende no sólo normas jurídicas escritas sino también valores y principios. Señaló la Sala en dicha resolución:

 

“B) PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD.- El artículo 41 de la Constitución Política consagra el deber de impartir justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes. Por otra parte, el artículo 33 de la Carta Fundamental establece la igualdad de todo hombre ante la ley, con la consecuente proscripción de toda discriminación contraria a la dignidad humana. Si recordamos que el artículo 154 Ibid señala que el Poder Judicial está sujeto únicamente a la Constitución y a la ley, encontramos cómo el legislador al desarrollar estos preceptos constitucionales, estableció en el artículo 98 inciso 2) del Código Procesal Civil, que el juez tiene el deber de asegurar a las partes igualdad de tratamiento. El principio de imparcialidad se encuentra implícitamente comprendido en los de independencia y sumisión exclusiva a la Constitución y a la ley. Lo anterior, por cuanto la imparcialidad implica que el único criterio a tomar en cuenta en el proceso, es el ordenamiento jurídico, para hacer valer el Derecho.

 

Como ya vimos, la independencia se refiere a la ausencia de sumisión y alude a una determinada posición jurídica -de ausencia de vínculo jurídico-; en cambio, la imparcialidad se refiere a la exigencia de una actitud para evitar la dependencia fáctica del juez. Existen normas dirigidas a evitar esta dependencia de hecho, son las llamadas cautelas que se establecen en relación con las partes, mediante el sistema de abstenciones y recusaciones, para impedir que el juez decida sobre asuntos en que pueda tener algún tipo de interés. Las cautelas en relación a la imparcialidad van más allá y tratan de evitar el problema de raíz, prohibiendo que el juez contraiga vínculos de otra naturaleza ajena al Derecho, como por ejemplo: vínculos económicos o vínculos políticos, entre otros. Tales vínculos podrían crear alguna dificultad para la objetividad del juicio que ha de realizar el juez. En síntesis, la imparcialidad referida al ejercicio de la función, ha de entenderse como la actitud que deben asumir los jueces en la labor que la Constitución les asigna: impartir justicia”. La negrita no es del original

 

 De dicha sentencia interesa recalcar que el mantenimiento de la imparcialidad pasa por la adopción de medidas preventivas, por una parte y que la imparcialidad implica dependencia a determinados vínculos de naturaleza ajena al Derecho, de otra parte.

 

Afecta la imparcialidad cualquier forma de dependencia del juez. Dependencia que existe cuando no hay libertad de criterio dentro y con fundamento en el ordenamiento. Es decir, cuando el poder de decisión en un caso determinado resulta afectado o determinado por elementos distintos de aquellos que el ordenamiento determina. En ese sentido, la imparcialidad se pone en entredicho cuando existen  circunstancias susceptibles de influenciar la libertad de apreciación del funcionario y estas circunstancias, ciertamente, no se reducen a la existencia de vínculos personales o profesionales. Sucede, además, por ejemplo, cuando el funcionario ha externado criterio sobre el punto objeto de decisión.

 

Lo anterior resulta plenamente aplicable al funcionario administrativo. Ello en el tanto la actuación de la Administración Pública y del funcionario debe estar dirigida a la satisfacción del interés general, para lo cual debe actuar con objetividad e imparcialidad. El irrespeto de estos valores afecta no solo los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa, sino el buen funcionamiento administrativo. De allí que no sea de extrañar que  el principio de imparcialidad haya sido establecido por el Consejo de Estado desde 1925. Así, en resolución de 26 de diciembre de 1925, se establece que una decisión tomada por un consejo del cual dos de sus miembros tenían interés directo en lo resuelto es irregular por vicio en el procedimiento. Imparcialidad que es considerada un principio general de Derecho a partir de la resolución CE 17 junio de 1949, Bourdeaux.

Estos principios éticos en la función pública quedan plasmados en el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 de 6 de octubre de 2004, al disponer:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

Cuando estos valores o el interés público resulten afectados por una situación del funcionario, se le impone el deber de abstención.

 

            Luego, es claro que el deber constitucional de imparcialidad exige a los funcionarios apartarse del conocimiento de aquellos asuntos en que, por existir circunstancias susceptibles de influenciar el buen y recto criterio de los servidores – verbigracia, que una de las partes esté emparentada con el servidor -, se pueda poner en entredicho el buen ejercicio de las funciones públicas.

 

            En este orden de ideas, conviene advertir que la Ley General de la Administración Pública ha impuesto a los funcionarios públicos, un deber de abstención que les constriñe a  apartarse de las cuestiones y asuntos administrativos, donde pueda estar comprometida su imparcialidad.

 

            Concretamente, el artículo 231 de la Ley General citada, prescribe que el funcionario en quien concurra una causal de abstención, debe poner razón de la existencia de tal motivo, apartarse del asunto y remitir el expediente correspondiente al superior para que éste resuelva en forma definitiva sobre tal abstención.

 

            De seguido, conviene indicar que el numeral 49 del Código Procesal Civil, en relación con el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública, es la norma que establece las denominadas causales de impedimento y abstención, que son aquellos casos en que el funcionario público tiene el deber de apartarse del conocimiento de un asunto. (Sobre este punto, ver el dictamen C-252-2003 de 21 de agosto de 2003)

 

            Es importante acotar que el artículo 49.2 del Código Procesal Civil establece una causal de impedimento y abstención que impide a los funcionarios conocer de los asuntos donde sus parientes tengan interés. Específicamente, del artículo 49.2  se desprende con certeza que los funcionarios públicos se encuentran impedidos para conocer de los asuntos en que sus hermanos - quienes son parientes en segundo grado por consanguinidad-,  tengan un interés directo.

 

            Para efectos de la aplicación del artículo 49.2 del Código Procesal Civil, debe entenderse por interés directo, aquel que sitúa a la persona en una posición individualizada respecto del acuerdo o acto que el órgano eventualmente adopte. Dicho en otro términos, existe un interés directo cuando la persona puede verse beneficiada o perjudicada directamente por el dictado de un particular acto o acuerdo.  Sobre el concepto de interés directo, cabe citar el dictamen C-198-2014 de 19 de junio de 2014:

 

  Este interés directo,  entonces, debe comprenderse como aquel que sitúa al regidor en una posición individualizada respecto del acuerdo que eventualmente se adopte, dicho en otros términos se trata de aquella especie en que el regidor pueda verse beneficiado o perjudicado directamente por un eventual acuerdo de la Corporación que integra.(Al respecto, ver GIEURE, LE CARRESANT, JAVIER. LA RECUSACION EN EL AMBITO DE LA ADMINISTRACION LOCAL URBANISTICA. En: Revista Electrónica CEMSI, N.° 3, Abril – Junio, 2009)

 

A mayor detalle, conviene señalar que la doctrina ha puntualizado cuatro elementos que nos permiten determinar que nos hallemos o no ante un interés directo, a saber: a.- Existe la posibilidad de que el regidor puede experimentar algún tipo de beneficio o perjuicio, b.- El interés es particular e individualizado, c.- El interés se sustenta en relaciones que se derivan de situaciones distintas del mero cumplimiento de los deberes funcionales del regidor, y d.-El interés es actual e inmediato. (Ver FERNANDEZ RAMOS, SEVERIANO et. alt. LA IMPARCIALIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: ABSTENCION Y RECUSACION. Aranzadi.2012, P. 85-86)

 

            Así las cosas, debe indicarse que los funcionarios públicos, incluyendo el Director Ejecutivo de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur,  se encuentran impedidos de conocer o resolver los asuntos en los que sus hermanos, parientes en segundo grado por consanguinidad, tengan interés directo, sea en los asuntos en los cuales sus hermanos puedan ser beneficiados o perjudicados y siempre que ese interés sea actual e inmediato.

 

            Luego es claro que los funcionarios públicos, incluyendo al Director Ejecutivo de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, se encuentran impedidos y   deben de abstenerse de conocer o resolver los asuntos en los que sea parte una persona jurídica, cuyo órgano de gobierno esté integrado por un hermano, pues es claro que en supuesto se configuraría la causal de impedimento y abstención del artículo 49.2 del Código Procesal Civil.

 

            Ahora bien, lo anterior implica que en el caso del Director Ejecutivo de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, éste tiene el deber de abstenerse de las deliberaciones de la Junta Directiva donde se discuta el otorgamiento de beneficio económico a favor de una persona jurídica en las que un hermano suyo integre el órgano de gobierno.

 

            Al respecto,  es pertinente destacar que el artículo 32.J de la Ley Orgánica de la Junta Desarrollo Regional de la Zona Sur, Ley N.° 9356 de 24 de mayo de 2016 establece que el Director Ejecutivo tiene la potestad de participar con voz, aunque sin voto, en las deliberaciones de la Junta Directiva.

 

            Luego debe notarse que si bien, la Ley N. 9356 no le atribuye al Director Ejecutivo la facultad de concurrir con voto en las decisiones de la Junta, lo cierto es que sí le otorga una facultad de participar en las deliberaciones y, por tanto, de influir en el resultado de las decisiones de ese órgano.

 

            Ergo, es claro que en caso de que la Junta Directiva discuta un asunto donde pueda tener interés un hermano del Director Ejecutivo de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, éste se encuentra en el deber de apartarse de participar en la deliberación correspondiente, amén de separarse del conocimiento de dicho asunto durante su tramitación.

 

            Finalmente, debe indicarse que, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas correspondientes, en el caso de que el Director Ejecutivo no cumpla con su deber de abstenerse y participe, no obstante, en las deliberaciones de los asuntos en que  su parentela tenga interés, los acuerdos que al respecto llegue a tomar la Junta Directiva de JUDESUR, se encontrarían viciados de invalidez absoluta. Esto por aplicación del artículo 237 de la Ley General de la Administración Pública, el cual  es norma especial en la materia, y que sanciona con nulidad absoluta los actos que se tomen a contrapelo de las causales de impedimento y abstención:

 

Artículo 237.-

 

1.    La actuación de funcionarios en los que concurran motivos de abstención implicará la invalidez de los actos en que hayan intervenido y, además, dará lugar a responsabilidad,

2.    Cuando los motivos de abstención sean los de impedimento previstos en el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, o los del artículo 102 de la Ley de la Administración Financiera de la República, la nulidad será absoluta; en los demás casos será relativa.

           

            Sobre este tema, es importante citar el dictamen C-30-2006 de 30 de enero de 2006, reiterado en el dictamen C-251-2012 de 25 de octubre de 2012:

 

Por consiguiente, el incumplimiento de este deber u obligación de abstención es causal de responsabilidad personal de la autoridad o funcionario incurso en cualquiera de las situaciones o supuestos previstos en la ley (artículo 237.1, en relación con los numerales 199 y 211 de la LGAP), y su intervención en el procedimiento implica la invalidez de las actuaciones consiguientes (artículo 237.1 y .2 Ibídem), dependiendo el grado de nulidad de la específica regla de imparcialidad infringida.

 

                       

B.          LA JUNTA DIRECTIVA TIENE EL DEBER DE SEPARAR AL DIRECTOR EJECUTIVO EN CASO DE CONCURRIR CAUSAL DE ABSTENCIÓN QUE LE IMPIDA PARTICIPAR EN LAS DELIBERACIONES.

 

            Ahora bien,  conviene señalar que, conforme el numeral 237.3 de la Ley General de la Administración Pública, corresponde al órgano superior el deber de separar del expediente a las personas en quienes concurra un motivo de abstención susceptible de causar nulidad absoluta.

           

Artículo 237.-(…)

 

3. Los órganos superiores deberán separar del expediente a las personas en quienes concurra algún motivo de abstención susceptible de causar nulidad absoluta de conformidad con el párrafo anterior.

    

  Así las cosas, siendo que  la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur es el superior inmediato del Director Ejecutivo, es claro que corresponde a aquel órgano colegiado el deber de separar, mediante acuerdo tomado al efecto,  a dicho funcionario del trámite y deliberación de los asuntos donde se configure el impedimento previsto en el numeral 49.2 del Código Procesal Civil. Esto aun y cuando el Director Ejecutivo no cumpla con su deber, previsto en el numeral 231 de la Ley General, de advertir a la Junta de la existencia de dicha causal, y por supuesto siempre que la Junta Directiva tenga, a pesar de lo anterior, conocimiento, por otros medios- verbigracia el mismo expediente-, de la existencia del impedimento.

 

            Por supuesto, debe indicarse que es indudable que en esta materia el Presidente de la Junta Directiva tiene una responsabilidad de gran trascendencia.

 

En este sentido, se impone advertir que es sabido que la Ley N.° 9356 de 24 de mayo de 2016 prevé, como es usual, que la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur cuente con un presidente que debe ser electo de entre los miembros de ese órgano colegiado. El artículo 24 de esa Ley le otorga a esa Presidencia, la función de presidir la Junta Directiva y sus sesiones.

 

            Luego, debe constatarse que, de acuerdo con el artículo 49 de la Ley General de la Administración Pública, el Presidente de la Junta Directiva tiene el deber de velar porque los procedimientos y actuaciones de ese órgano colegiado, se apeguen a la Ley. Asimismo, es al Presidente al que le corresponde preparar el orden del día. Es decir que corresponde a la Presidencia de la Junta, preparar, de antemano, los asuntos que debe deliberar y votar dicho colegio.

 

            Todo lo anterior implica que si el Presidente de la Junta Directiva llega a conocer  de la existencia de una causal de impedimento y abstención que impida al Director Ejecutivo participar en determinada deliberación, aquel tiene el deber de incluir, de forma oportuna,  en el orden del día, el conocimiento de dicha causal de impedimento y abstención, lo anterior, sin perjuicio, de que mediante petición, otro miembro de la Junta pida conocer de dicha causal de impedimento y abstención.

 

 

C.          CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye que:

 

-    Que conforme el numeral 49.2 del Código Procesal Civil, el Director Ejecutivo de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, se encuentra impedido y   debe de abstenerse de conocer o resolver los asuntos en los que sea parte una persona jurídica, cuyo órgano de gobierno esté integrado por un hermano, pues es claro que en supuesto se configuraría la causal de impedimento y abstención del artículo 49.2 del Código Procesal Civil.

-    Que el artículo 32.J de la Ley Orgánica de la Junta Desarrollo Regional de la Zona Sur, Ley N.° 9356 de 24 de mayo de 2016 establece que el Director Ejecutivo tiene la potestad de participar con voz, aunque sin voto, en las deliberaciones de la Junta Directiva. Así es claro que si bien, la Ley N. 9356 no le atribuye al Director Ejecutivo la facultad de concurrir con voto en las decisiones de la Junta, lo cierto es que sí le otorga una facultad de participar en las deliberaciones y, por tanto, de influir en el resultado de las decisiones de ese órgano.

-    Que en caso de que la Junta Directiva discuta un asunto donde pueda tener interés un hermano del Director Ejecutivo de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, éste se encuentra en el deber de apartarse de participar en la deliberación correspondiente, amén de separarse del conocimiento de dicho asunto durante su tramitación.

-    Que, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas correspondientes, en el caso de que el Director Ejecutivo no cumpla con el  deber de abstenerse, que le impone el artículo 49.2 del Código Procesal Civil,  y participe, no obstante, en las deliberaciones de los asuntos en que  un hermano suyo tenga interés por ser miembro del órgano de gobierno de una persona jurídica que recibiría beneficios económicos de parte de JUDESUR, los acuerdos que al respecto llegue a tomar la Junta Directiva de JUDESUR, se encontrarían viciados de invalidez absoluta.

-    Que conforme el numeral 237.3 de la Ley General de la Administración Pública, corresponde a la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, el deber de separar, mediante acuerdo tomado al efecto,  al Director Ejecutivo del trámite y deliberación de los asuntos donde se configure el impedimento previsto en el numeral 49.2 del Código Procesal Civil. Esto aun y cuando el Director Ejecutivo no cumpla con su deber, previsto en el numeral 231 de la Ley General, de advertir a la Junta de la existencia de dicha causal, y por supuesto siempre que la Junta Directiva tenga, a pesar de lo anterior, conocimiento, por otros medios- verbigracia el mismo expediente-, de la existencia del impedimento.

-    Que conforme el numeral 49 de la Ley General de la Administración Pública,  si el Presidente de la Junta Directiva llega a conocer  de la existencia de una causal de impedimento y abstención que impida al Director Ejecutivo participar en determinada deliberación, aquel tiene el deber de incluir, de forma oportuna,  en el orden del día, el conocimiento de dicha causal de impedimento y abstención, lo anterior, sin perjuicio, de que mediante petición, otro miembro de la Junta pida conocer de dicha causal de impedimento y abstención.

 

Atento se suscribe;

 

 

 

 

          Jorge Andrés Oviedo Álvarez                 

          Procurador Adjunto