C-135-2017

16 de junio del 2017

 

MBA.

Manuel González Cabezas

Auditor Interno

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del Señor Procurador General de la República, me refiero al oficio AG-185-2016 del 20 de setiembre del 2016, en el cual se solicita nuestro criterio en torno a la interpretación que debe darse a los permisos sindicales establecidos en la Convención Colectiva suscrita por ese banco.

 

Específicamente, se solicitó nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

“De lo antes expuesto, es que se requiere el criterio de la Procuraduría sobre el inciso h en cuanto a si a la luz del mismo se debe interpretar que, necesariamente y en forma irrestricta, el Banco está obligado a otorgar los permisos de mérito para esos otros miembros del sindicato con un permiso con goce de salario a tiempo completo por el plazo que dure su mandato, o por el contrario los mismos deberán estar sujetos a las posibilidades o condiciones de la institución de manera que no afecten el servicio público ni impliquen un costo adicional, para suplir al miembro del sindicato para quien se solicitó el permiso, considerando lo que al respecto ha resuelto la Sala Constitucional en sentencias como la N2006-002967 de las 15:30 horas del 7 de marzo de 2006.”

 

 De previo a dar respuesta a las interrogantes planteadas, solicitamos las disculpas del caso por el atraso en la emisión del criterio jurídico solicitado, todo motivado en causas ajenas al control de este Despacho.

 

I.              SOBRE LAS LICENCIAS SINDICALES.

 

El artículo 60 de la Constitución Política reconoce el derecho de los trabajadores a organizarse a través del sindicato.  Este derecho, de acuerdo con el desarrollo del derecho internacional, no se limita a la protección contra las acciones negativas del empleador, sino que implica una actitud proactiva en defensa de la actividad sindical.   Sobre este particular, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“Respecto de la constitucionalidad de la norma citada, el artículo 60 de la Constitución Política reconoce expresamente el derecho de todos los trabajadores a sindicalizarse, como medio para obtener y conservar beneficios económicos, sociales o profesionales. Es así como claramente se puede afirmar que es un derecho fundamental la posibilidad de los trabajadores de hacerse representar por organizaciones sindicales para contrarrestar al menos parcialmente, su posición de inferioridad material frente al patrono. ... El anterior cuadro sirve para constatar que Costa Rica ha reconocido ampliamente el derecho a la sindicación, así como la necesidad de dar a los representantes de los trabajadores las facilidades necesarias para llevar a cabo su labor en forma eficaz.” (Sala Constitucional, resolución número 2006-17438 de las diecinueve horas treinta y seis minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis.   En el mismo sentido, es posible ver las resoluciones 2007-05677 de las diecisiete horas seis minutos del veinticinco de abril de dos mil siete,  2006-17593 de las quince horas del seis de diciembre de dos mil seis,  2006-17441 de las diecinueve horas treinta y nueve minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis,  2006-06730 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del diecisiete de mayo de dos mil seis, 2006-17440 de las diecinueve horas treinta y ocho minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis. )

 

Así, la acción sindical, “es el conjunto de medios lícitos que posee el trabajador y que contribuyen a que dicho gremio pueda realizar la actividad a la que está llamado  desde  el  propio   texto  constitucional.  En   otros términos, la acción sindical comprende aquel conjunto  de herramientas   e  instrumentos  legales   que  el   trabajador sindicalista puede utilizar con el propósito de defender sus intereses y procurar el mayor beneficio posible para sí y el resto de compañeros. En este sentido, conviene observar que en  el  ámbito   laboral,  la  acción   sindical  se  encuentra reconocida, organizada y protegida de manera especial en los  convenios  de  la   Organización  Internacional  del Trabajo(OIT)”  (Sala Constitucional, resolución número 2012-14194 de las nueve horas cinco minutos del doce de octubre del dos mil doce. )

 

Al respecto, el Convenio Nº 135 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre los representantes del trabajadores de 1971 dispone:

 

“Artículo 2.

1. Los representantes de los trabajadores deberán disponer en la empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones.

2. A este respecto deberán tenerse en cuenta las características del sistema de relaciones obrero-patronales del país y las necesidades, importancia y posibilidades de la empresa interesada.

3. La concesión de dichas facilidades no deberá perjudicar el funcionamiento eficaz de la empresa interesada.

Artículo 3

A los efectos de este Convenio, la expresión representantes de los trabajadores comprende las personas reconocidas como tales en virtud de la legislación o la práctica nacionales, ya se trate:

(a) de representantes sindicales, es decir, representantes nombrados o elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos; o

(b) de representantes electos, es decir, representantes libremente elegidos por los trabajadores de la empresa, de conformidad con las disposiciones de la legislación nacional o de los contratos colectivos, y cuyas funciones no se extiendan a actividades que sean reconocidas en el país como prerrogativas exclusivas de los sindicatos.”

 

Por su parte, la Recomendación Nº143 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores, también de 1971 indica:

 

“10. (1) Los representantes de los trabajadores en la empresa deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni de prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo libre necesario para desempeñar las tareas de representación en la empresa.

(2) En ausencia de disposiciones adecuadas, podría exigirse al representante de los trabajadores la obtención de un permiso de su supervisor inmediato o de otro representante apropiado de la dirección nombrado a estos efectos antes de tomar tiempo libre durante las horas de trabajo, no debiendo ser negado dicho permiso sino por motivo justo.

(3) Podrían fijarse límites razonables al tiempo libre que se conceda a los representantes de los trabajadores en virtud de lo dispuesto en el subpárrafo 1) anterior.

11. (1) A fin de que los representantes de los trabajadores puedan desempeñar eficazmente sus funciones, deberían disfrutar del tiempo libre necesario para asistir a reuniones, cursos de formación, seminarios, congresos y conferencias sindicales.

(2) El tiempo libre previsto en el subpárrafo 1) anterior debería ser otorgado sin pérdida de salario ni de prestaciones u otras ventajas sociales, quedando entendido que la cuestión de determinar a quién corresponderían las cargas resultantes debería determinarse por los métodos de aplicación a que se refiere el párrafo 1 de la presente Recomendación.

12. Los representantes de los trabajadores en la empresa deberían ser autorizados a entrar en todos los lugares de trabajo en la empresa, cuando ello fuera necesario, para permitirles desempeñar sus funciones de representación.

13. Los representantes de los trabajadores deberían tener la posibilidad de entrar en comunicación, sin dilación indebida, con la dirección de la empresa y con los representantes de ésta autorizados para tomar decisiones, en la medida necesaria para el desempeño eficaz de sus funciones. (…)

16. La empresa debería poner a disposición de los representantes de los trabajadores, en las condiciones y en la medida que podrían determinarse por los métodos de aplicación a que se refiere el párrafo 1 de la presente Recomendación, las facilidades materiales y la información que sean necesarias para el ejercicio de sus funciones.

17. (1) Los representantes sindicales que no trabajen en la empresa, pero cuyo sindicato tenga afiliados empleados en ella, deberían ser autorizados a entrar en la empresa.”

 

Se reconoce de esta manera, una serie de facilidades a los sindicatos, para poder desempeñar sus funciones, dentro de la que se encuentra la licencia sindical, entendida como “aquel permiso remunerado establecido por la ley -como es el caso del art. 33 inciso b) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil-  o pactado en un convenio colectivo, concedido por el empleador a favor de los dirigentes sindicales para el desarrollo de la actividad sindical, con exoneración del deber de laborar (Dictamen C-071-2004 de 1 de marzo de 2004). Su otorgamiento dependerá de las condiciones especiales de cada centro de trabajo y deberán ser analizadas en cada caso particular por los representantes patronales que puedan concederlas. Y en ese sentido, la propia Sala Constitucional ha estimado que si bien se tiene derecho a un tiempo determinado para ejercer las tareas correspondientes a la representación sindical, lo cierto es que no se trata de un derecho absoluto e irrestricto, sino que está sujeto también a las posibilidades o condiciones de la empresa o institución para la que labora; lo que en el caso de las Administraciones públicas implica que no puede afectarse el servicio público que se presta (Resolución Nº 2007-01145 op. cit.); lo cual conlleva también que no necesariamente que se le deba otorgar todo el tiempo que el Sindicato unilateralmente considere conveniente (Resolución Nº 2006-002967 de las 15:30 horas del 7 de marzo de 2006). (Dictamen C-136-2010 del 08 de julio del 2010)

 

Cabe señalar desde ahora, que la jurisprudencia de la Sala Constitucional, y los propios instrumentos internacionales, han reconocido una potestad de principio en el empleador para determinar en cada caso particular, si la licencia sindical solicitada puede afectar el servicio público que se brinda o la buena marcha de la empresa.  Así, el Tribunal Constitucional ha señalado, refiriéndose a la Convención Colectiva del Banco Popular, que las licencias sindicales establecidas en la Convención Colectiva “no impide a la Administración negar el permiso solicitado, en caso que su otorgamiento implique un detrimento en los servicios públicos que los petentes desempeñan dentro de la institución, por lo que no se está haciendo un uso abusivo de fondos públicos.” (Sala Constitucional, resolución número 2006-17438 de las diecinueve horas treinta y seis minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis.   En el mismo sentido, es posible ver las resoluciones 2007-05677 de las diecisiete horas seis minutos del veinticinco de abril de dos mil siete,  2006-17593 de las quince horas del seis de diciembre de dos mil seis,  2006-17441 de las diecinueve horas treinta y nueve minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis,  2006-06730 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del diecisiete de mayo de dos mil seis, 2006-17440 de las diecinueve horas treinta y ocho minutos del veintinueve de noviembre de dos mil seis. )

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, la Sala Segunda ha advertido que las licencias sindicales deben ser utilizadas en forma correcta, otorgando a la Administración la potestad de verificar el uso que se da a dichas licencias, pues en casos en que se detecte un mal uso de las mismas, el trabajador se expondría a un posible despido, en razón de la importancia que tiene ese instrumento para el desarrollo de la acción sindical.   Al respecto, ha señalado ese Tribunal de Casación, lo siguiente:

 

 “No es cierto que la sanción haya sido desproporcionada, pues se trató de una situación donde estuvieron de por medio fondos públicos y no puede tolerarse que el accionante, como secretario general de Upins, utilizara las licencias con goce de salario que se le facilitan a la organización para que sus miembros participen en actividades de interés sindical o institucional, en aspectos que no tienen relación alguna con esa materia. Imponer una sanción menor sería cohonestar este tipo de faltas que ponen en juego los fondos públicos y vulneran la confianza en la organización sindical, máxime cuando se trató de un hecho donde el actor conocía de antemano los fines en que se utilizaría la licencia y aun así lo permitió, evidenciando una conducta claramente dolosa. (Sala Segunda, resolución número 2012-000193 de las diez horas veinte minutos del dos de marzo de dos mil doce)

 

II.       SOBRE EL FONDO.

 

Nos consulta el Auditor Interno del Banco Popular, si a la luz de lo señalado en  el artículo 55 de la Convención Colectiva del Banco Popular, existe una obligación de la Administración Púbica de otorgar el permiso en forma irrestricta, o podría otorgarse el permiso condicionado a que no se afecte el servicio público que se brinda.  Para tales efectos, se nos transcribe el texto íntegro del artículo 55 del instrumento colectivo, el cual procederemos a transcribir tal cual fuera remitido a este Órgano Asesor, a efectos de que exista mayor claridad en torno a lo consultado: 

 

Artículo 55. Permisos Sindicales

 

El Banco se compromete a otorgar permisos con goce de salario a los y las dirigentes sindicales, delegados y delegadas, que SIBANPO indicará por escrito, con ocho días de anticipación, y hará uso de dichos permisos según sus necesidades, conforme a las siguientes pautas:

a.                      Los permisos deberán ser solicitados por el (la) Secretario (a) General o Subsecretario (a). Los permisos que se otorguen serán exclusivamente para labores de la actividad sindical.

SIBANPO hará uso de dichos permisos según sus necesidades, salvo en aquellos casos que la Administración justifique que el otorgamiento de dicho permiso entorpece la atención al público.

b.                      El Banco deberá permitir a la dirigencia de SIBANPO que visite los diferentes centros de trabajo, para lo cual comunicará el asunto a tratar a la persona que funja en ese momento como Jefatura, quien concederá la autorización respectiva, y todas las facilidades posibles al dirigente o representante sindical, para ejercer sus funciones en donde se le necesite y en el momento en que se le requiera.

c.                       Asimismo, el Banco otorgará al Secretario (a) General, al Subsecretario (a) y al (a la) Secretario (a) de Conflictos, licencia a tiempo completo por el periodo que dure su mandato, con goce de sueldo, para las actividades propias de sus cargos, quienes no perderán ninguno de sus derechos laborales derivados de la delegación vigente, la Convención Colectiva, derechos adquiridos, el uso y la costumbre, en el entendido de que las vacaciones a que tienen derecho no se encuentran comprendidas dentro de¡ mismo.

d.                      Sibanpo tendrá derecho a un día hábil a la semana de permiso para quienes integran la Junta Directiva de SIBANPO, para sus sesiones ordinarias.

e.                       Cada vez que resulte electo un nuevo Comité Ejecutivo, el Banco concederá 350 días horas hombre (8.5 horas = 1 día) por año, para que la Junta Directiva de SIBANPO los utilice a su conveniencia a través de la designación de los miembros de la Junta Directiva que habrán de dedicarse durante este tiempo en total a las labores propias de su cargo sindical. El Sindicato tendrá libertad de usar ese tiempo en la forma que lo requiera para lo cual deberá informa lo correspondiente a la Gerencia con no menos de cuatro días de anticipación, salvo que se trate de un asunto de urgencia, que deberá ser argumentado.

f. El Banco otorgará dos permisos al año a los funcionarios y funcionarias pertenecientes al Sindicato, para asistir a las reuniones de Asamblea que celebre dicho Organismo. El permiso será con goce de salario por un día, y en el caso de las oficinas fuera de la Gran Area Metropolitana, será hasta por tres días.

En aquellas oficinas donde trabajen menos de diez funcionarios o funcionarias, la concesión o permiso se hará a una persona representante, y en las que tengan más de diez, el permiso será otorgado a una persona por cada diez funcionarios o funcionarias, o fracción mayor de cinco.

El Sindicato se encargará de que estos permisos no entorpezcan la buena marcha de las labores de¡ Banco.

Cuando por causa justificada sea necesario realizar una asamblea extraordinaria, se aplicarán las mismas reglas definidas en este inciso.

g.                      El Banco otorgará permiso con goce de salario hasta por dos meses a los afiliados y afiliadas que designe SIBANPO para asistir a eventos, tales como conferencias, seminarios, congresos o cursos, aportando los atestados necesarios.  Igualmente, se compromete a otorgar con goce de salario, permiso hasta por un año, a un trabajador afiliado a SIBANPO.

h.                      Para el trabajo de fortalecimiento, desarrollo y promoción de SIBANPO, el Banco se compromete a otorgar los permisos con sueldo necesarios a los Miembros de su Junta Directiva que dicha organización señale y garantizará su libre movimiento y servicios de transporte cuando ésta lo solicite.

 

Tal y como se indicó en el apartado anterior, como regla de principio, la Sala Constitucional ha reconocido la posibilidad de que la Administración Pública realice una valoración en torno a si un determinado permiso puede afectar el servicio público que se brinde, a efectos de determinar su procedencia.

 

Dicho criterio se encuentra recogido también en el artículo 2 del Convenio 135 de la OIT, que señala que “La concesión de dichas facilidades no deberá perjudicar el funcionamiento eficaz de la empresa interesada”

 

Sin embargo, debe advertirse que la negativa de la Administración para otorgar un permiso debe estar debidamente sustentada, siendo que tanto la jurisprudencia de la Sala Constitucional como lo dispuesto por el Comité de Libertad Sindical de la OIT, han señalado enfáticamente que no es cualquier circunstancia la que pueda motivar una negativa de la Administración a conceder un permiso, incluso en aquellos casos en que la negativa provenga de una posible lesión al servicio público.

 

Así, al resolver una queja presentada contra Costa Rica por la negativa de otorgar un permiso sindical dentro del Instituto Nacional de Seguros,  el Comité de Libertad Sindical señaló:

 

“El Comité desea subrayar que la UMN es una organización de ámbito nacional y que según los alegatos es la única médico que hay en la junta directiva de la UMN (que cuenta con 11 miembros para todo el país) y que sus funciones como secretaria de organización y asuntos gremiales son muy amplias, como se detalla en la queja. El Comité observa por otra parte que el Convenio núm. 135 pone en relación — como señala el Gobierno — la concesión de facilidades a los representantes de los trabajadores con el no entorpecimiento del funcionamiento eficaz de la empresa. El Comité estima sin embargo que el buen desempeño profesional de una trabajadora que es dirigente sindical no debería utilizarse como argumento para recortar abruptamente las facilidades de que venía disfrutando desde hace muchos años. En cuanto al aumento en el número de accidentes que invoca el Gobierno, el Comité estima que quizá pudiera estudiarse una reorganización de tareas entre los trabajadores de la unidad concernida.

765. En estas condiciones, el Comité pide al Gobierno que tome nuevas iniciativas para acercar a las partes con miras a examinar nuevamente el alcance de las horas de licencia sindical de la Dra. Román, teniendo en cuenta a la vez las necesidades del sindicato y  de la empresa sostenible. (Comité de Libertad Sindical, 351 Informe, noviembre de 2008)

 

En sentido similar, la Sala Constitucional, al analizar la situación expuesta por un trabajador, señaló:

 

“En relación con lo anterior, el Comité de Libertad Sindical ha considerado  lo siguiente:

³ («) 1110. Al examinar un alegato relativo a la negativa de conceder tiempo libre para participar en reuniones sindicales, el Comité recordó que si bien hay que tener en cuenta las características del sistema de relaciones de trabajo de un país y si la concesión de esas facilidades no debe trabar el funcionamiento  eficaz de la empresa,   el párrafo 10, apartado 1), de la Recomendación sobre la protección  y   facilidades  que  deben   otorgarse  a  los representantes de los trabajadores, 1971 (núm. 143), prevé que en la empresa esos representantes deberían disfrutar, sin pérdida de salario ni de prestaciones u otras ventajas sociales, del tiempo necesario para desempeñar las tareas de representación. El apartado 2) del mismo párrafo añade que,  si   bien  podría  exigirse   al  representante  de   los trabajadores la obtención de un permiso de sus superiores antes de tomar tiempo libre, dicho permiso no debería ser negado sin justo motivo. («)´(Véanse Recopilación de 1996, párrafo 952; 311.er informe, caso núm. 1934, párrafo 130, caso núm. 1944, párrafo 542; 318.º informe, caso núm. 2009, párrafo 296; 325.º informe, caso núm. 2068, párrafo 312; 330.º informe, caso núm. 2192, párrafo 1075 y 336.º informe, caso núm. 2046, párrafo 322.) De lo expuesto   se desprende, precisamente,   que un elemento integrante de la libertad sindical es que los representantes gremiales cuenten con las garantías y los medios necesarios para el cumplimiento de su gestión. …

Con idénticas consideraciones en la sentencia No. 2005-16581 de las 21:12 hrs. de 29 de noviembre de 2005,   la Sala concluyó lo siguiente:

³ («) Para el caso concreto debe entenderse que se obstaculiza la labor sindical, garantizada en el artículo 60 de la Constitución Política. En efecto, si los recurridos consideraron  que  con   el  permiso  otorgado   podía eventualmente interferir en la correcta prestación del servicio de salud en el Área Rectora de la Unión de Cartago,  lugar donde labora la amparada,   debieron tomar las medidas necesarias para realizar la sustitución o bien alternar personal, pero no negarle el permiso para que realizara aquellas  tareas en representación de los trabajadores. Nótese que se trata de un día a la semana, razón de más, para considerar infractora de aquellos derechos, la actuación reclamada.

Finalmente, en la sentencia No. 2006-002967 de las 15:30 hrs. de 7 de marzo de 2006, este Tribunal matizó su posición indicando que a la luz de la normativa de la Organización Internacional del Trabajo ³resulta claro que si bien el funcionario tiene   el  derecho  a   un  tiempo  determinado   para  ejercer  las   tareas correspondientes a su representación, no se trata de un derecho absoluto e irrestricto, sino que está sujeto también a las posibilidades  de la empresa   o institución para la que labora´. (Sala Constitucional, resolución número 2012-14194 de las nueve horas cinco minutos del doce de octubre del dos mil doce)

 

En sentido similar, en el dictamen C-136-2010 del 08 de julio del 2010, este Órgano Asesor indicó:

 

Interesa señalar que con base en lo dispuesto por los Convenios y Recomendaciones internacionales de la OIT, se ha considerado también que las Administraciones Públicas no pueden limitarse a negar el permiso para que se realicen tareas en representación de los trabajadores, cuando presuman una eventual afectación del servicio público. Según lo ha determinado la Sala Constitucional, deben tomarse las previsiones necesarias para que los representantes sindicales, por medio de las licencias sindicales, puedan ejercer efectivamente las actividades relacionadas sin obstaculización alguna. Así que  en caso de considerar que con dichos permisos se podría eventualmente interferir en la correcta prestación del servicio público o afectar el funcionamiento institucional, deben tomarse las previsiones o medidas necesarias para realizar la sustitución o bien alternar el personal, para que el servicio público que brinda el servidor al que se concede la licencia, no se vea afectado ni obstaculizado por su ausencia. (Entre otras, las resoluciones Nºs 2002-01978 de las 12:03 horas del 22 de febrero de 2002, 2005-16581 de las 21:12 horas del 29 de noviembre de 2005, 2006-17440 de las 19:38 horas del 29 de noviembre de 2006, 2006-17439 de las 19:37 horas del 29 de noviembre de 2006, 2006-17438 de las 19:36 horas del 29 de noviembre de 2006, 2006-06730 de las 14:45 horas del 17 de mayo de 2006).

 

En el caso en particular, es claro que el propio artículo 55 de la Convención Colectiva, limita el otorgamiento de los permisos “a aquellos casos que la Administración justifique que el otorgamiento de dicho permiso entorpece la atención al público.”, por lo que la Administración sí podría entrar a valorar en cada caso concreto, el otorgamiento del permiso.

 

Sin embargo, se insiste en que la negativa a otorgar el permiso no puede ser arbitraria o antojadiza por parte de la Administración, y debe estar debidamente fundamentada y ser excepcional, pues la sola necesidad de sustituir al funcionario podría no ser suficiente motivo para denegar la solicitud, tal y como lo advirtió la Sala Constitucional en la resolución recién citada. 

 

 

IV.     CONCLUSIONES

 

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República concluye lo siguiente:

 

a.    Las licencias sindicales forman parte de la acción sindical, reconocida en nuestro país como parte integrante del derecho fundamental a sindicalizarse.

b.   Existe una competencia de principio, reconocida por el artículo 2 del Convenio 135 de la OIT, para que el patrono pueda condicionar el permiso a que “La concesión de dichas facilidades no deberá perjudicar el funcionamiento eficaz de la empresa interesada.”

c.    En el caso en particular, es claro que el propio artículo 55 de la Convención Colectiva, limita el otorgamiento de los permisos “a aquellos casos que la Administración justifique que el otorgamiento de dicho permiso entorpece la atención al público.”, por lo que la Administración sí podría entrar a valorar en cada caso concreto, el otorgamiento del permiso.

d.   Sin embargo, la negativa a otorgar el permiso debe ser debidamente motivada, y en casos excepcionales, según lo ha dispuesto la jurisprudencia de la Sala Constitucional y la doctrina emanada del Comité de Libertad Sindical.

 

 

 

Cordialmente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                    

Procuradora

 

 

 

GRF/kpm