12 de julio de 2017

OJ-081-2017

 

Licenciada

Silma Elisa Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su Oficio No. ECO-109-2016 donde consulta nuestro criterio sobre el proyecto de ley “Adición del artículo 2 bis, artículo 2 ter y artículo 2 quáter a la Ley General de Caminos Públicos, No. 5060 del 22 de agosto de 1972”, expediente legislativo No. 19899; no sin antes expresarle nuestras disculpas por el atraso en la emisión de este pronunciamiento, debido al alto volumen de trabajo asignado a esta Procuraduría.

 

Como se ha señalado en ocasiones similares, en las cuales un diputado o una comisión legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982); sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.

 

Asimismo, y como también se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

 

De acuerdo con la exposición de motivos del proyecto, se pretende flexibilizar las normas ambientales relativas al mantenimiento y construcción de caminos públicos “para que se permita al Ministerio de Obras Públicas y Transportes y a las municipalidades, la construcción e intervención ágil de las vías”. Se afirma que “continuar en el estancamiento vial que en buena medida ha sido originado por un ordenamiento jurídico rígido, acarrearía graves repercusiones que en algunos casos podrían ser irreparables e irreversibles”.

Para el proyecto “flexibilizar la norma no implica desproteger el ambiente; lo que se pretende es que se acceda a un manejo de este y de sus áreas protegidas, generando impactos evaluados que permitan la implementación de medidas para restituir, compensar y mitigar daños, o bien asumir todas las medidas necesarias para preservar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, tal como demanda el artículo 50 de nuestra Constitución Política”.

 

 Y concluye que “la construcción o intervención de una obra vial obedece a razones y motivos de orden técnico, social y económico, por tanto, el Estado debe tener todas las facilidades para lograr sus cometidos, los cuales se dirigen estrictamente a la satisfacción del interés público.  En este sentido carece de razonabilidad, establecer restricciones que limitan y cercenan la gestión pública en beneficio del usuario”.

 

            Critica el proyecto que el Estado no pueda remover árboles que obstaculizan la visibilidad o que impiden la ejecución de las labores de mantenimiento y conservación de las carreteras, si no es con la autorización del Ministerio del Ambiente y Energía, dependencia que establece una serie de requisitos para brindarla. En esa medida, el garantizar el cumplimiento del destino específico a que se encuentran sometidos los derechos de vía (libre circulación de vehículos o el libre tránsito de las personas) no debería depender del otorgamiento de ese permiso.

 

            También cuestiona el proyecto la aprobación legislativa que se requiere para disminuir o usar la superficie de las áreas silvestres protegidas (artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente) y la reducida cantidad de labores que se pueden desarrollar en las áreas silvestres protegidas (artículo 18 de la Ley Forestal), lo que dificulta y entraba el desarrollo de vías públicas.

 

            En resumen, y para “solucionar” la supuesta problemática dicha, las medidas sugeridas por la iniciativa de ley son las siguientes: a) remoción sin trámite alguno de vegetación y árboles de los derechos de vía, incluidos los que se encuentren dentro de áreas silvestres protegidas; b) la eliminación de la declaratoria de conveniencia nacional cuando sea necesario remover obstáculos en las áreas de protección reguladas en el artículo 33 de la Ley Forestal tratándose de obra nueva o conservación; c) constitución de derechos de vía dentro de áreas silvestres protegidas sometida únicamente a viabilidad ambiental y declaratoria de conveniencia nacional, y d) ejecución de obras (construcción, conservación, reconstrucción y mejoramiento de la red vial) en cauces sujeto solo al envío de una comunicación a las instancias competentes del MINAE.

 

            Posteriormente, mediante informe de Subcomisión de setiembre de 2016, se recomienda acoger un texto sustitutivo al presentado originalmente. En la nueva redacción se mantiene la posibilidad de constituir derechos de vía dentro del Patrimonio Natural del Estado (incluidas las áreas silvestres protegidas), pero sujeto en el caso de la red vial nacional a la emisión de un acuerdo suscrito de forma conjunta por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y el Ministerio de Ambiente y Energía mediante el cual se declare la conveniencia y oportunidad de la obra. Esta declaratoria de la obra vial deberá demostrar que con su ejecución los beneficios sociales son mayores que los costos socioambientales. Se establece la prohibición de constituir derechos de vía en las áreas silvestres de protección absoluta, salvo aquellos que sean autorizados por ley. Finalmente, cuando sea necesario intervenir cauces de dominio público para la ejecución de obras de construcción, conservación, reconstrucción y mejoramiento de la red vial nacional, se exonerará de los permisos cuando se trate de puentes, pasos de alcantarilla y muros de contención asociados a estos, siendo suficiente la comunicación previa a las instancias competentes del Ministerio de Ambiente y Energía brindando la justificación y fundamentación técnica; para otras obras de intervención de cauces de dominio público sí se deberá tramitar el respectivo permiso. En todo caso, el Ministerio de Ambiente y Energía siempre mantendrá las potestades conferidas en materia de control y fiscalización (atención de denuncias, inspección y suspensión de obras).

 

            Revisada la iniciativa de ley puesta en conocimiento, tanto en su versión original como posterior (texto de Subcomisión), y en atención a precedentes de Sala Constitucional, se concluye que podrían existir vicios de inconstitucionalidad que la afectan, por violación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, consagrado en el artículo 50 de nuestra Constitución Política, de manera particular, a sus principios preventivo, de no regresión y de objetivación de la tutela ambiental.

 

            Veamos, primero, como ha desarrollado jurisprudencialmente esa Sala los anteriores principios:

 

 

“En este orden de ideas, la doctrina especializada ha señalado que el principio preventivo requiere que cuando haya certeza de posibles daños al ambiente, la actividad afectante debe ser prohibida, limitada, o condicionada al cumplimiento de ciertos requerimientos. En general, este principio aplica cuando existen riesgos claramente definidos e identificados al menos como probables. Este principio se puede aplicar cuando no existen informes técnicos o permisos administrativos que garanticen la sostenibilidad de una actividad, pero existen elementos suficientes para prever eventuales impactos negativos.” (Voto No. 2816-2017 de las 9 horas 30 minutos del 24 de febrero de 2017).

 

“De conformidad con el principio de no regresividad, la normativa y la jurisprudencia en materia ambiental, no debe ser revisada, si con ello se retrocede en relación con el nivel de protección que ya se había alcanzado en la materia. Con esto, se evita la supresión de la normativa proteccionista o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios a ella que no demuestren ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, pues en la mayoría de las veces, esas regresiones en la protección al ambiente, tienen como consecuencia daños ambientales irreversibles o de difícil reparación. De modo tal, que no se ha de afectar los estándares de protección ambiental ya alcanzados, ni derogar o modificar la normativa vigente si con ello se produce una disminución, menoscabo o cualquier otra forma de afectación negativa al nivel actual de protección del ambiente. En esta materia, el camino es hacia adelante, nunca hacia atrás”. (Voto No. 18836-2014 de 16 horas 20 minutos del 18 de noviembre del 2014).

 

“De la objetivación de la tutela ambiental : el cual, tal y como lo señaló este Tribunal en sentencia número 14293-2005 , de las catorce horas cincuenta y dos horas del diecinueve de octubre del dos mil cinco, es un principio que en modo alguno puede confundirse con el anterior [principio precautorio], en tanto, como derivado de lo dispuesto en los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administración Pública, se traduce en la necesidad de acreditar con estudios técnicos la toma de decisiones en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias– , de donde se deriva la exigencia de la "vinculación a la ciencia y a la técnica", con lo cual, se condiciona la discrecionalidad de la Administración en esta materia.” (Voto No. 17126-2006 de las 15 horas 5 minutos del 28 de noviembre de 2006).

 

 

            En el caso del proyecto de ley en consulta, la flexibilidad de la normativa ambiental que se pretende con miras a lograr un más eficiente desarrollo vial, podría rozar el principio preventivo por cuanto el eliminar permisos y autorizaciones ambientales, así como la declaratoria de conveniencia nacional en el caso de las áreas de protección, supone suprimir la revisión técnica ambiental previa de los actos, con lo que se estaría descartando la posibilidad de poder prevenir, actuando anticipadamente, la generación de eventuales daños de tipo ambiental.

  “El término prevención deriva del latín "praeventio", que alude a la acción y efecto de prevenir, a aquellas preparaciones y disposiciones que se hacen anticipadamente para evitar un riesgo o ejecutar una cosa. La prevención pretende anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente.” (Sala Constitucional, Voto No. 2219-1999 de 15 horas 18 minutos de 24 de marzo de 1999).

 

 

            Tampoco pareciera que la simple comunicación a la autoridad competente en materia ambiental, de forma previa, concomitante o posterior a la ejecución del acto, constituya un medio preventivo idóneo (artículos 2 bis, párrafo segundo, y 2 ter).

 

            Ahora bien, en el caso del artículo 2 bis, párrafo primero, que el proyecto pretende incluir en la Ley General de Caminos Públicos, podría pensarse que no resulta inconstitucional si se estima que la red vial a la que hace referencia es a la existente y que se encuentra normalmente entregada a la administración del Ministerio de Obras Públicas y Transportes o a las municipalidades, entidades que deben velar cotidianamente por su mantenimiento, dentro del cual se encontraría la eliminación de obstáculos, incluyendo árboles, que representen un peligro para la vida de las personas o que restringa de manera riesgosa la visibilidad de los conductores, lo que parece constituir un interés público superior al de la obtención de un permiso ambiental establecido por vía de decreto (Decreto No. 38863-MINAE de 11 de noviembre de 2014, artículos 19 a 25) que podría llegar de manera tardía. Sí debe quedar claro que esta norma ha de aplicarse de forma restrictiva (podrían especificarse los supuestos fácticos) a fin de no caer en abusos contrarios al fin del propio proyecto.

 

Por otra parte, y en concordancia con la jurisprudencia constitucional, la supresión de trámites a nivel ambiental o su flexibilización, como la llama el proyecto en su exposición de motivos, podría conllevar una violación al principio de no regresión, si no se demuestra que existe involucrado un interés público superior al ambiental y que se trata de las únicas medidas viables, con base en criterios técnicos:

 

 

“El proyecto de ley en discusión carece de estudios técnicos que acrediten no sólo la situación fáctica, sino también la  viabilidad técnica, así como la razonabilidad y proporcionalidad como parámetros de constitucionalidad, principios que debe observar toda norma jurídica, principalmente cuando se trata de afectar recursos públicos como sucede en el caso concreto.  

Lo anterior permite a este Tribunal coincidir con la posición de los  diputados y diputadas consultantes en el sentido que no existe en el expediente legislativo un estudio técnico que analice y determine la posibilidad de reducir la protección ambiental en aplicación del principio de objetivación de la tutela ambiental, a pesar  que existen tanto instituciones como expertos en la temática ambiental que podrían haber elaborado el estudio técnico que se echa de menos en el proyecto de ley. 

En virtud de lo expuesto, procede evacuar la consulta señalando la existencia de vicios esenciales de inconstitucionalidad  en el trámite del proyecto, en los términos del artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. ” (Voto No. 10158-2013).

 

            Dentro del expediente legislativo No. 19899 no se detectaron estudios técnicos que justifiquen la introducción de normas más permisivas a las ya existentes en el campo ambiental, con lo que podría estarse violentando el principio de objetivación de la tutela ambiental, y de paso, el de no regresión. La ausencia de dichos estudios técnicos podría ser aún más grave si se toma en cuenta que parte de la normativa que se busca introducir se refiere a la realización de obras en Patrimonio Natural del Estado. Sobre este tema en particular ha indicado la Sala Constitucional:

 

 

“En el caso del proyecto consultado, la total ausencia de estudios técnicos previos que determinen las consecuencias que sobre el Patrimonio Natural del Estado podría tener la desafectación de la franja fronteriza sur que se pretende, constituye una clara amenaza al medio ambiente, ya que con ello se podría estar permitiendo la tala indiscriminada de bosques y la desaparición de especies de flora y fauna, sin que exista ningún dato objetivo que lo confirme o la descarte. Ello constituye una duda razonable en relación con la conveniente tutela medio ambiental del proyecto en cuestión, lo cual, en aplicación del principio in dubio pro natura y de su derivado principio precautorio, deja ver que el artículo 1, no obstante lo dispuesto en el numeral 20, inciso c) -ahora 18, inciso c), según la redacción final del proyecto-, no contiene una protección adecuada al patrimonio natural existente en la franja fronteriza sur, debido a la falta de estudios objetivos sobre el concreto y real efecto que la Desafectación que se pretende tendrá sobre el Patrimonio Natural del Estado y, por el contrario, implica un retroceso en materia de protección ambiental, con violación de lo dispuesto en el artículo 50, de la Constitución Política. En fin, el Proyecto de Ley en consulta, al permitir la titulación de terrenos que desde el siglo XIX tienen un carácter demanial y forman parte del Patrimonio Natural del Estado, podría estar eliminando, o al menos reduciendo, los límites de áreas de gran riqueza ecológica; y, al no contarse con estudios técnicos que sustenten tal acción, esa propuesta legislativa es inconstitucional, por atentar contra el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado del artículo 50, de nuestra Carta Política (ver en sentido similar la sentencia número 7294-98 de 16:15 horas del 13 de octubre de 1998).  Debe tenerse en cuenta que en materia medio ambiental, la realización de los estudios técnicos previos que justifiquen la medida de desafectación de bienes demaniales, no es sino la objetivación del principio de razonabilidad en materia de protección al ambiente. Además, al no contarse con estudios objetivos y previos sobre los efectos que la desafectación en cuestión tendría con respecto a los intereses públicos y al Patrimonio Natural del Estado, no se da una adecuada relación entre los medios utilizados por la propuesta de ley y los fines que se pretenden alcanzar con la medida, ni se sabe con objetividad si la medida es pertinente o no, lo cual resulta también contrario a los Principios Constitucionales de objetivación, razonabilidad y proporcionalidad constitucionales. Al respecto, cabe indicar que, contrario a lo que los consultantes plantean, la falta de estudios técnicos previos de los que adolece el proyecto de ley en cuestión, no es un problema de fondo, sino que constituye un vicio de carácter esencial del procedimiento legislativo, tal y como esta Sala lo ha establecido reiteradamente en su jurisprudencia.”  (Voto No. 18836-2014 de las 16 horas 20 minutos del 18 de noviembre de 2014).

             

 

            Esta resolución fue emitida con motivo del conocimiento de una consulta legislativa sobre un proyecto de ley tendente a la desafectación y titulación de terrenos dentro de la franja fronteriza sur, expediente legislativo No. 16657. Si bien en el presente caso no estamos en presencia de una desafectación de terrenos demaniales en favor de particulares, sí podría ser de aplicación la obligatoriedad de aportar estudios técnicos de previo a tomar decisiones legislativas que puedan comprometer el Patrimonio Natural del Estado, incluyendo las áreas silvestres protegidas.

 

            En el texto propuesto de la Subcomisión legislativa de setiembre de 2016 establece que, para constituir derechos de vía dentro del Patrimonio Natural del Estado, deben presentarse estudios técnicos que determinen que es la única posibilidad existente para brindar los servicios de “ejecución de obras de infraestructura vial seguras y eficientes para la circulación de vehículos o el tránsito de personas”; sin embargo, del precedente constitucional transcrito parece derivarse que dichos estudios técnicos también deben ser previos a la aprobación legislativa de las normas y no solo posteriores.

 

            Otro tema que merece interés es que el proyecto parece enfocarse en la realización de obras de infraestructura vial dentro de las áreas silvestres protegidas, más como un medio de desarrollo social que como instrumento para alcanzar los objetivos de los planes de manejos de tales áreas. En otras palabras, preocupa que la normativa propuesta se preste en la práctica para consolidar la ocupación precaria existente dentro del Patrimonio Natural del Estado y hasta fomente la invasión de las áreas silvestres protegidas, con el consiguiente deterioro de éstas. Al efecto llama la atención que en la propuesta de la Subcomisión legislativa se indica que “la declaración de conveniencia y oportunidad de la obra vial deberá demostrar que con su ejecución los beneficios sociales son mayores que los costos socio-ambientales”. Esta visión, de ser correcta, podría afectar el derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado al poner en peligro la consolidación del régimen de las áreas silvestres protegidas en nuestro país.

 

            Por otro lado, en el texto de la Subcomisión de setiembre del 2016 se fija como un requisito más para constituir derechos de vía en Patrimonio Natural del Estado en el caso de la red vial nacional, aparte de la viabilidad ambiental, la emisión de un acuerdo suscrito de forma conjunta por el MOPT y el MINAE, mediante el cual se declare la conveniencia y oportunidad dela obra; sin embargo, extrañamente, no se estipula nada similar en cuanto a la constitución de derechos de vía para el caso de la red vial cantonal; por lo que queda la duda de si para constituir caminos vecinales, por ejemplo, no es necesaria la declaratoria de conveniencia nacional, y solo se requiere la viabilidad ambiental. De ser así, podría haber una desprotección al ambiente en tanto, como resulta lógico de pensar, la mayoría de los caminos públicos a desarrollar en áreas silvestres protegidas posiblemente serían de índole cantonal y no nacional.

 

            Por último, valga anotar que la propuesta legislativa se limita a hacer una adición de tres artículos a la Ley General de Caminos Públicos, lo que resulta conforme a la temática propuesta (mantenimiento y desarrollo de la red vial); sin embargo, podría valorarse, además, hacer las correspondientes modificaciones a las normas legales de carácter ambiental que se ven afectadas con los cambios, a fin de hacer más claro el proceso de aplicación jurídica en la práctica y que no existan contradicciones normativas que deban ser resueltas por la vía de la interpretación.

 

 

CONCLUSIÓN

 

Considera este órgano técnico consultivo que el texto del proyecto de ley que se tramita bajo el expediente No. 19899 presenta eventuales problemas de constitucionalidad, de fondo y de técnica legislativa; constituyendo su aprobación o no un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

 

 

                                                                       De usted, atentamente,

 

 

 

 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

Procurador Agrario

 

VBC/hga