8 de marzo del 2016  

C-050-2016

 

Señor

Jovel Arias Ortega

Alcalde

Municipalidad de Tilarán.

 

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° DAM-PSJ-26-2015 de fecha 24 de junio del 2015, por medio del cual –de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública– se solicita dictamen de este Órgano Superior Técnico Consultivo respecto de la posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta del pago del rubro de prohibición a la primera Vicealcaldesa de la Municipalidad de Tilarán, señorita xxx.

 

            Antes de referirnos al fondo de la gestión planteada, nos permitimos ofrecer a esa Administración las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente dictamen, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.

 

I.                   Antecedentes

 

 

a.         En su momento oportuno, la encargada del Proceso de Servicios Jurídicos de la Municipalidad de Tilarán, mediante oficio PSJ-23-2012 de fecha 9 de julio del 2012, emitió criterio favorable respecto de la posibilidad de otorgar el plus salarial de prohibición a la Vicealcaldesa. Adicionalmente, se nos indica que fueron tomados en cuenta el oficio de la Auditoría Interna N° UAI-ALC-045-Spt-2012 de fecha 26 de setiembre del 2012, así como el oficio 04480 emitido por la Contraloría General de la República.

 

b.        Atendiendo a dicho criterio favorable, el día 30 de agosto del año 2012, mediante acción de personal número 300812, la Alcaldía Municipal dispone autorizar el pago del plus salarial denominado prohibición a la señorita xxx, en su condición de Vicealcaldesa.

 

c.         Dicha autorización se sustentó en la presentación del título de Bachiller en la Enseñanza del Inglés por parte de dicha funcionaria, la acreditación de dicho título emitida por el Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Ciencias y Artes; así como en las disposiciones del artículo 20 del Código Municipal y el numeral 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

d.        Deviene relevante apuntar que mediante dictamen de esta Procuraduría General número C-059-2013 de fecha 10 de abril del 2013, se indicó que la docencia puede considerarse como una profesión liberal. A la luz de lo anterior, podía entenderse aplicable la sujeción al régimen de prohibición, así como su respectiva retribución salarial, con sustento en los artículos 14 y 15 de la Ley N° 8422, como ya se venía haciendo en esa administración local.

 

e.         No obstante, una vez ya incorporado dicho plus al salario de la Vicealcaldesa, en forma posterior, mediante oficio PSJ-18-2015 del 08 de mayo del 2015, la asesoría jurídica municipal varió el criterio inicialmente emitido, a raíz de que en los dictámenes de esta Procuraduría General números C-145-2013 del 31 de julio del 2013 y C-226-2014 de fecha 30 de julio del 2014, se señaló que la profesión docente no es uno de los supuestos susceptibles de pago de prohibición, al no tratarse de una profesión liberal.

 

f.         En vista del cambio suscitado, el Alcalde Municipal, mediante resolución DAM-CH-018-2015 del 13 de mayo del 2015, dispuso conformar un Órgano Director a efectos de iniciar un procedimiento ordinario –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública– para investigar la situación y remitir el expediente administrativo a esta Procuraduría General, a fin de que se dictaminara si, con vista en los antecedentes del caso, existe nulidad absoluta en el pago de prohibición previamente autorizado.

 

g.         Una vez sustanciado el respectivo procedimiento, mediante el oficio DAM-PSJ-26-2015 de fecha 24 de junio del 2015, se dispone solicitar dictamen de este Órgano Superior Técnico respecto de la posible configuración de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el acto administrativo de autorización del pago de prohibición a la Vicealcaldesa.

 

II.                El procedimiento administrativo llevado a cabo presenta un vicio por razones de competencia

 

En los casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de previo a dictaminar respecto del acto sometido a consideración de este Despacho, resulta indispensable verificar que el procedimiento administrativo llevado a cabo por la Administración cumpla a cabalidad con las exigencias del debido proceso y las propias del numeral 173 de la Ley General de la Administración Púbica.

 

      Lo anterior, por cuanto si bien la Administración está facultada para anular los actos administrativos que emite, uno de los límites a esta potestad viene impuesto justamente por los derechos subjetivos que haya podido adquirir el administrado –o en su caso, el funcionario– al amparo de determinada  actuación administrativa. Así las cosas, a menos que se compruebe la existencia de un vicio de nulidad de carácter absoluto, evidente y manifiesto, en sede administrativa la anulación no podría disponerse en detrimento de derechos subjetivos ya consolidados.

 

Así, en el supuesto de que la Administración advierta que un acto declaratorio de derechos deviene contrario al bloque de legalidad, cuenta con dos posibilidades de acción tendientes a la declaratoria de nulidad.

 

La primera es el juicio de lesividad regulado en el Código Procesal Contencioso Administrativo, que se tramita a nivel judicial en la sede contencioso administrativa. La segunda posibilidad consiste en el ejercicio de la potestad extraordinaria de anulación en sede administrativa, prevista en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, potestad que se encuentra sujeta a la indispensable condición de que la nulidad sea –además de absoluta–, evidente y manifiesta. Estos dos últimos rasgos han sido definidos en forma inveterada por esta Procuraduría General en vía consultiva, aspecto puntual que abordaremos más adelante.

 

La acentuada y especial condición de nulidad que debe ostentar el acto, constituye una exigencia calificada que encontramos asentada en los postulados de la teoría de la intangibilidad de los actos propios, principio que la Sala Constitucional ha desarrollado a partir del artículo 34 de la Constitución Política y que establece que la Administración tiene vedado desconocer por su propia acción los efectos de un acto declaratorio de derechos subjetivos.

 

Lo anterior persigue tutelar los derechos de los administrados, a fin de evitar la eventual comisión de arbitrariedades en cuanto al desconocimiento de derechos subjetivos ya otorgados por la propia Administración, siendo necesario, además,  respetar de modo íntegro las garantías expresamente contempladas en las normas y procedimientos supra-mencionados. Respecto del principio en mención, la Sala Constitucional ha indicado lo siguiente: 

 

“Con relación al principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34 de la Constitución Política ha señalado esta Sala, en lo que interesa: "...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro y en igual sentido sentencia número 00899-95 de las diecisiete horas dieciocho minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco).

Y también: “Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

 

Específicamente en cuanto al procedimiento contemplado en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, que es especial y de carácter extraordinario, corresponde a esta Procuraduría General emitir su dictamen previo –el cual es obligatorio y vinculante–, respecto de si se configuró o no una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que se repute como indebidamente dictado o disconforme con el ordenamiento jurídico vigente. Sobre este tema, en nuestro dictamen C-176-2013 de fecha 2 de septiembre del 2013, expusimos las siguientes consideraciones:

 

“II. Sobre la Nulidad, Absoluta, Evidente y Manifiesta. El artículo 173.1 de la LGAP establece que cuando la nulidad absoluta de un acto administrativo declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, esta podrá ser declarada por la Administración Pública en vía administrativa. Lo dispuesto en este numeral implica que el vicio que afecte al acto debe dar lugar a una nulidad absoluta en los términos de los artículos 166 y 167 de la LGAP. Es decir, que habrá nulidad absoluta cuando falten uno o varios de los elementos constitutivos del acto, sea real o jurídicamente, esto es sujeto, fin, contenido y motivo al tenor de los artículos 129, 131, 132 y 133 ibídem. Pero también habrá nulidad absoluta cuando alguno o varios de los elementos están imperfectamente constituidos de modo tal que impidan la realización del fin del acto. Ahora bien, la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos en vía administrativa es excepcional. En esta materia rige el principio de la intangibilidad de los actos propios, por lo que la regla es que dicha nulidad sea declarada en sede jurisdiccional. De allí que sólo en los casos en que la nulidad sea de tal gravedad que pueda ser calificada de absoluta y dicha característica sea evidente y manifiesta, la propia administración pueda anular sus actos.” (El subrayado no corresponde al original) 

 

Así, las exigencias propias de una declaratoria de nulidad en sede administrativa responden a la necesidad de brindar garantías procedimentales al administrado y evitar que se incurra en arbitrariedades de la Administración que demeriten una situación jurídica consolidada en la que se le habían reconocido derechos. Es por ello que se torna trascedente la observación rigurosa de los cánones que impone el debido proceso, asegurando y respetando las garantías propias del mismo. 

 

Específicamente en cuanto a la vía extraordinaria que habilita el artículo 173 la Ley General de la Administración Pública, éste Órgano Superior Consultivo ya ha indicado que hay requisitos formales a cumplir a la hora de tramitar el procedimiento, como lo son el apego al debido proceso, que la nulidad invocada sea absoluta, evidente y manifiesta y el contar con un dictamen favorable de esta Procuraduría, previo al dictado del acto final. De no cumplirse con dichos requisitos, el procedimiento efectuado estaría viciado de nulidad, por lo que esta Procuraduría estaría impedida para emitir dictamen respecto de la nulidad.

 

En el mismo sentido, se tiene que la participación de esta Procuraduría dentro del procedimiento de declaratoria de nulidad se configura en dos sentidos.  Primero, como fiscalizadora del procedimiento administrativo, supervisando que se haya cumplido con las exigencias del debido proceso en la investigación de antecedentes efectuada por la Administración consultante; y segundo, en cumplimiento de su función dictaminadora respecto del carácter que ostenta la nulidad que reviste el acto, pronunciándose respecto de si la misma cumple con los requisitos para poder ser declarada en sede administrativa, o si de lo contrario será necesario que la Administración activa acuda al proceso de lesividad, en sede jurisdiccional. Al respecto, en nuestro dictamen N° C-368-2014 del 31 de octubre del 2014, desarrollamos las siguientes consideraciones:

 

“Así, reiteramos que antes de dictar la nulidad de un acto, es necesario que la Administración realice un procedimiento ordinario administrativo con todas las garantías del debido proceso y cuente con el dictamen favorable emitido por esta Procuraduría General de la República.

El procedimiento ordinario previo a la declaratoria de nulidad debe sustanciarse en los términos dispuestos por la propia Ley General de la Administración Pública, confiriendo audiencia a las partes involucradas, con todas las garantías propias del debido proceso.  Luego, el órgano superior supremo –la Corte Plena, en el caso de la consulta que aquí nos ocupa– sería el órgano encargado de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que se cuestiona, previo dictamen favorable rendido por esta Procuraduría General.

En cuanto al plazo para la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, éste caduca en el término de un año contado a partir de la adopción del acto (para el caso de actos dictados con posterioridad al 1° de enero del 2008, fecha en la que entró en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo), salvo que sus efectos perduren, lo cual, en nuestro criterio, sería justamente lo que ocurre en una hipótesis como la consultada, en donde los efectos siguen reproduciéndose en cada pago periódico del sueldo, de tal suerte que la posibilidad de anulación por esta vía se mantiene latente mientras se realicen dichos pagos dentro del salario.

Con posterioridad a que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, este debe rendir el informe respectivo y comunicarlo al órgano decisor con competencia para dictar el acto final, es decir, el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, siempre con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante esta Procuraduría General, o a la Contraloría General, según del tema del que se trate.

Es hasta la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor adopta el acto final, la cual debe comunicarse al administrado que fue parte de la tramitación del procedimiento ordinario.

En cuanto a la importancia que reviste la formalidad del procedimiento ordinario administrativo y la obtención del respectivo dictamen favorable, hemos señalado lo siguiente:

  “d) Apertura de un procedimiento ordinario (…) De lo anterior, se desprende que como requisito previo a la declaratoria de nulidad en vía administrativa, la Administración debe ordenar la apertura de un procedimiento ordinario en los términos dispuestos por los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, para que sea dentro de aquel donde se declare esa nulidad, previo otorgamiento del derecho de defensa al afectado y la comprobación de la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la misma, pues de lo contrario se produciría la invalidez del acto anulatorio. Únicamente a partir de dicho procedimiento podría esta representación constatar si se está en presencia de una nulidad de esa naturaleza y respaldar la actuación de la Administración al seguir la vía administrativa para anular un acto declaratorio de derechos, requisito que la Sala Constitucional ha avalado en numerosas oportunidades (…)” (Dictamen C-004-2014 08 de enero de 2014).”

 

De conformidad con las consideraciones expuestas, resulta claro que, de previo a analizar el contenido del acto y determinar si el mismo se encuentra viciado de nulidad –y en qué grado–, es necesario avocarnos a la revisión del procedimiento administrativo seguido por la Administración. Lo anterior, por cuanto si se advierte que hubo vicios en el procedimiento, ello conllevaría que esta Procuraduría quede legalmente impedida para entrar a pronunciarse sobre la nulidad del acto en cuestión.

 

Así, tenemos que el procedimiento administrativo instaurado deberá respetar los lineamientos de los artículos 308 y siguientes de la LGAP, confiriendo al administrado la oportunidad de ejercer su defensa y recabando los elementos probatorios necesarios para poder llegar a una determinación certera respecto de los vicios que podría contener el acto administrativo cuestionado.

 

Asimismo, deben valorarse elementos temporales, como lo es el plazo de caducidad, y elementos formales, como el verificar que quien haya dado apertura al procedimiento sea el competente para tales efectos.

 

En cuanto al plazo, se tiene que el ya mencionado artículo 173, en su inciso 4), establece que la potestad de revisión oficiosa caducará en un año a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren, en cuyo caso se mantiene abierta la posibilidad de anulación. El acto administrativo aquí analizado (acción de personal número 300812) fue emitido en el año 2012. Sin embargo, al disponer la incorporación de un plus salarial, sus efectos se mantienen en el tiempo, ya que tal beneficio se sigue percibiendo mes a mes en el respectivo pago del salario.

 

Otro de los aspectos relevantes es la competencia, dado que se trata de un elemento constitutivo del acto administrativo, sobre lo cual, la LGAP dispone expresamente:

Artículo 129.- El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia.

Asimismo, debemos recordar que el artículo 59 de la misma LGAP dispone que la competencia deberá ser regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio, potestades que son irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles, tal como prevé el numeral 66 de esta misma normativa.

De frente a este tema de la competencia, cobra vital importancia la otra exigencia indispensable de abordar para el análisis del caso sometido a nuestro conocimiento:  se trata del elemento previsto en el inciso 2) del mismo artículo 173, que establece que la nulidad deberá ser declarada por el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Ello por cuanto en el caso de las corporaciones municipales, ya esta Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, indicando que dicho superior supremo es el Concejo Municipal y no el Alcalde.

 

En vista de lo anterior, tenemos que en el caso en estudio se configuró un vicio en el procedimiento administrativo por razones de competencia, ya que fue el Alcalde quien ordenó dar inicio al procedimiento y emitió la resolución que dispuso conformar el Órgano Director, cuando tal potestad recaía en el Concejo Municipal. Al respecto, nos permitimos traer a colación nuestro dictamen N° C-124-2015 de fecha 27 de mayo del 2015,  que al efecto indica:

 

 

“Al respecto, es importante señalar lo dicho por la Sala Constitucional: "…debe indicarse que en cualquier entidad de carácter corporativo (como el Estado o los Municipios) las potestades residuales, valga decir, las competencias de la entidad que no estén atribuidas expresamente por la Constitución o la ley, según el caso, a un órgano específico, le corresponde ejercerlas siempre y sin excepción al jerarca, entendiéndose por tal en el sistema democrático al órgano de mayor representación democrática y pluralista. En el Estado, a la Asamblea Legislativa, en el caso de las Municipalidades al Concejo Municipal, en las personas jurídicas corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes…” (Sala Constitucional, resolución número 3683 de las ocho horas con cuarenta y ocho minutos del veintidós de julio del año mil novecientos noventa y cuatro)

De la misma manera es importante acotar que la frase “órgano superior supremo” fue producto de la reforma realizada al artículo 173, mediante Ley número 8508 del año 2006. Anteriormente, la terminología utilizada era “jerarca administrativo”.

Al respecto, vale señalar lo acotado por este órgano técnico-asesor:

Por consiguiente, la posición legal que impera en la materia, de conformidad con la normativa legal vigente, es que en el ámbito municipal el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos,  y en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que puede tramitarlo o delegarlo en un  órgano director, es el Concejo y no el Alcalde Municipal, pues es aquél el que para esos efectos se considera como “el órgano superior supremo de la Corporación” (Véase entre otros, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009, C-062- 2010 de 12 de abril de 2010, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010 y C-259-2011 de 24 de octubre de 2011, entre otros). Criterio que incluso es compartido por la Dirección Jurídica de la Contraloría General de la República (oficio N° 12629 17 de diciembre, 2010 -DJ-4144-2010 División Jurídica de la CGR-, entre otros).” (Procuraduría General de la República, C-321-2011, del 19 de diciembre del 2011)

Así las cosas, concluye el dictamen antes citado, estableciendo expresamente que el órgano competente descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública es el Concejo Municipal, y no el Alcalde. Todo ello sin perjuicio de la reforma introducida al Código Municipal, mediante Ley 8773, en la que se pretendía fortalecer la figura del alcalde municipal.

Aun posterior a dicha reforma, el criterio externado por este órgano técnico-asesor se mantiene, pues la reforma atiende a la potestad disciplinaria del alcalde, esto es; su capacidad para abrir procedimientos administrativos y no para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta prevista. Siendo que no es esta diferencia la que nos ocupa, valga sugerir la consulta de los dictámenes: C-079- 2006 del 28 de febrero de 2006, C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007, C-433-2008 y C-259-2009 de 4 de setiembre de 2009.

 

En consecuencia, teniendo presente el vicio detectado en el procedimiento administrativo que ha sido sometido a nuestro conocimiento, dado que fue instaurado por un órgano incompetente –sea el Alcalde Municipal–, con fundamento en las consideraciones expuestas, lamentablemente nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva, dado que esa decisión no recayó en el órgano superior supremo de la jerarquía municipal –entiéndase, el Concejo Municipal–, tal como lo exige el inciso 2) del artículo 173 de la LGAP.

 

III.             Algunas consideraciones acerca del carácter evidente y manifiesto que debe ostentar la nulidad absoluta para ser declarada en sede administrativa, en perjuicio del administrado o del funcionario

 

Si bien ya se determinó que este órgano superior consultivo, por razones formales –en relación al procedimiento administrativo– se encuentra impedido para rendir dictamen respecto del caso sometido a nuestro conocimiento, hemos estimado conveniente efectuar algunas precisiones y consideraciones generales sobre la naturaleza del acto, de importancia para ser valoradas por la Administración consultante en relación con el caso en cuestión.

 

Como quedó explicado supra, el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública otorga una facultad especial y de carácter extraordinario para que la administración pueda volver sobre sus propios actos declaratorios de derechos en sede administrativa, sin tener que recurrir al proceso jurisdiccional de lesividad contemplado en el artículo número 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

El requisito básico y esencial para poder acceder a este procedimiento especial, es que el acto cuestionado se encuentre viciado de nulidad, la cual debe revestir el carácter de absoluta, evidente y manifiesta. Ergo, si el vicio que afecta el acto administrativo no tiene dicho carácter o si existen dudas respecto a la clasificación de la nulidad, entonces será obligatorio para la Administración activa el acudir al proceso judicial de lesividad. En cuanto a este tema, nuestro dictamen C-368-2014 ya citado, señala lo siguiente:

 

“Acerca de estas dos vías procesales para acceder a la anulación de un acto administrativo, este órgano asesor ha explicado lo siguiente:

“I. (…) En estos supuestos, y cuando exista un acto declarativo de derechos, lo procedente sería la apertura de un procedimiento administrativo de conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 308, si el vicio que se configura es de tal magnitud, que la nulidad absoluta sea además, evidente y manifiesta, o si, por el contrario, la nulidad no es evidente ni manifiesta, deberá declararse el acto lesivo a los intereses de la Administración e instaurarse el proceso contencioso administrativo, de conformidad con lo que establece el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo.”

Así, la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo conllevará la realización de un procedimiento ordinario en la vía administrativa para hacer tal declaratoria. Por su parte, en caso de que el acto contenga tenga un vicio de nulidad pero que la misma no sea de esa índole, lo procedente será la instauración y tramitación de un proceso judicial de lesividad. (…)” (énfasis suplido)

           

 

Ahora bien, si se advierte que en un determinado caso existen dudas razonables respecto del carácter evidente y manifiesto de la nulidad, entonces el acto pierde tal calificativo, de tal suerte que no puede utilizarse esa vía extraordinaria. Esto responde a la filosofía de un régimen garantista, que obliga a acudir al criterio de un juez en caso de que la magnitud del vicio no sea evidente, es decir, prácticamente indiscutible.

 

Un ejemplo de la presencia de esos elementos que hacen dudar del carácter evidente y manifiesto de la nulidad es justamente la existencia de criterios jurídicos que interpreten –en forma distinta o contradictoria– los efectos o alcances de una norma. Esto por cuanto tal hipótesis revela que la solución legal aplicable no está exenta de un margen de interpretación o discusión, lo cual suprime ese carácter evidente y manifiesto que se requiere en esta vía extraordinaria. 

 

Si se estuviera ante este último supuesto, la Administración que busca anular el acto debe recurrir al proceso judicial de lesividad, para efectos de asegurar que se respeten a cabalidad los derechos del administrado que se vería afectado con la anulación del acto que previamente le concedió derechos.

           

Así las cosas, nótese que no es cualquier tipo de nulidad la que puede ser conocida en el procedimiento administrativo del numeral 173. La nulidad alegada, además de ser absoluta, debe ser de fácil percepción y reflejar con claridad la característica de ser evidente y manifiesta. Dicha connotación se ha decantado a lo largo de muchos años en nuestra jurisprudencia administrativa, en los siguientes términos:

 

 

“Como se infiere de lo expuesto, bajo los términos del artículo 173 de la LGAP, es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa o de pleno derecho de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad a la que aludimos se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que es aquella que es patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de requerir de un proceso o esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera y grave” (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005). (énfasis agregado)

 

            Así las cosas, si al analizar la situación se advierte que la nulidad no reviste ese carácter notorio, ostensible, palpable y de fácil percepción, puesto que puede quedar un margen para diversas interpretaciones razonables y debidamente sustentadas, entonces lo correcto es acudir a la vía jurisdiccional, mediante el proceso de lesividad.

 

En el caso que aquí nos ocupa, atendiendo a la diferencia de criterios que se produjo –según indicamos en el recuento de los antecedentes–, aunado a la línea temporal de tales pronunciamientos respecto del momento del dictado del acto administrativo de reconocimiento del plus salarial, cabe estimar que la nulidad que pueda discutirse sobre el acto no posee carácter evidente y manifiesto, dado que existe un margen de interpretación que no se resuelve con la simple confrontación del acto con la norma aplicable, sino que se requiere un proceso de exégesis ajeno a la vía extraordinaria de autotutela administrativa contenida en el artículo 173 de la LGAP.

 

IV.             Conclusiones

 

1.      El principio de intangibilidad de los actos propios implica que la Administración tiene vedado –en principio– desconocer los efectos de un acto declaratorio de derechos subjetivos por su propia acción, en perjuicio del administrado o funcionario, según sea el caso.

 

2.      Si la Administración requiere declarar la nulidad de un acto de tal naturaleza cuenta con dos mecanismos: el juicio de lesividad, regulado en el Código Procesal Contencioso Administrativo y tramitado en vía judicial; o la vía extraordinaria de autotutela, cual es el procedimiento administrativo especial establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, exclusivo para aquellos casos en que el acto no solamente comporta una nulidad, sino que además se constata que la misma es absoluta, evidente y manifiesta.

 

3.      Específicamente en cuanto a esa vía de autotutela que habilita el ya citado artículo 173, éste órgano superior consultivo ya ha indicado que existen requisitos formales a cumplir rigurosamente a la hora de tramitar el respectivo procedimiento. Si estos requerimientos no se cumplen, esta Procuraduría se encuentra legalmente impedida para emitir un dictamen favorable respecto de la nulidad alegada.

 

4.      La participación de la Procuraduría dentro del procedimiento administrativo de declaratoria de nulidad se configura en dos sentidos: primero, como fiscalizadora del procedimiento, supervisando que se haya cumplido con las exigencias del debido proceso, y segundo; en cumplimiento de su función dictaminadora, en cuanto a los rasgos de la nulidad que reviste el acto, comprobándose si se advierte el carácter evidente y manifiesto de la nulidad absoluta.

 

5.      El inciso 2) del artículo 173 establece que la nulidad deberá ser declarada por el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. En el caso de las corporaciones municipales, dicho superior supremo es el Concejo Municipal y no el Alcalde.

 

6.      En relación con el expediente sometido a nuestro conocimiento, esta Procuraduría no puede dictaminar respecto de la nulidad invocada, ya que se determinó la existencia de un vicio en el procedimiento administrativo, en tanto el Alcalde fue quien ordenó dar inicio al procedimiento y dispuso conformar el Órgano Director, cuando la competencia para ello recaía en el Concejo Municipal, como órgano superior supremo.

 

 

7.      Sin perjuicio de lo anterior, debe tomar en cuenta ese gobierno local que cuando en un caso pueden existir diversas interpretaciones razonables y sustentadas respecto del alcance y correcta aplicación de una determinada norma, la eventual nulidad no adquiere naturaleza ostensible, dado que no resulta de simple determinación haciendo el ejercicio confrontativo sencillo entre el acto dictado y la norma invocada, de tal suerte que desaparece el carácter evidente y manifiesto que permite acudir a la vía del artículo 173 de la LGAP.

 

8.      En el caso que aquí nos ocupa, atendiendo a la diferencia de criterios que se produjo, aunado a la línea temporal de tales pronunciamientos respecto del momento del dictado del acto administrativo de reconocimiento del plus salarial, cabe estimar que la nulidad que pueda discutirse sobre el acto no posee carácter evidente y manifiesto, dado que existe un margen de interpretación que no se resuelve con la simple confrontación del acto con la norma aplicable, sino que se requiere un proceso de exégesis ajeno a la vía extraordinaria de autotutela administrativa contenida en el artículo 173 de la LGAP.

 

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

 

                                                                                                            Andrea Calderón Gassmann

                                                                                                Procuradora