17 de julio del 2017

OJ-083-2017

 

Licenciada

Silma Elisa Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número CTE-18-2016 del 27 de abril del 2016, mediante el cual se consulta nuestro criterio sobre el proyecto de Ley denominado: “LEY DE REFORMA DEL CONSEJO NACIONAL DE ENSEÑANZA SUPERIOR UNIVERSITARIA (CONESUP)”, expediente legislativo número 19549.

 

I.- CONSIDERACIÓN PRELIMINAR.

 

De previo a dar respuesta a la inquietud planteada, se estima conveniente recordar que de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República sólo “Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría…”, siendo claro que la Asamblea Legislativa no ostenta propiamente esa condición de Administración Pública (sólo excepcionalmente realiza función administrativa).

 

En razón de lo anterior, procedemos a evacuar la consulta formulada mediante la emisión de una opinión jurídica no vinculante, con el afán de colaborar con la importante labor que desarrolla ese Parlamento.

 

Por otra parte, conviene aclarar que en este caso no nos encontramos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, de suerte tal que este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días establecido en dicho numeral.

 

En todo caso, estamos atendiendo con gusto su solicitud, dentro del plazo que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.

 

Finalmente, resulta necesario indicar que el presente pronunciamiento versará sobre el texto sustitutivo del proyecto que nos ocupa, el cual fue aprobado en la sesión N° 34 del 26 de abril del 2016.

II.- GENERALIDADES SOBRE EL PROYECTO DE LEY.

 

            El proyecto de ley plantea la reforma de varios artículos de la Ley de Creación del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada (en adelante Conesup), N° 6693 del 27 de noviembre de 1981. En ese sentido, en términos generales, el proyecto pretende reformar la conformación de éste órgano y fortalecer las potestades de regulación, fiscalización y vigilancia que el mismo desarrolla en el ámbito de la enseñanza superior universitaria privada en nuestro país.

 

            En esa dirección, el artículo 79 de la Constitución Política garantiza la libertad de enseñanza; sin embargo, dado el evidente interés público inmerso en esta materia, el constituyente dispuso que “…todo centro docente privado estará bajo la inspección del Estado".

 

Así las cosas, en este campo no nos encontramos ante una libertad absoluta, sino que se encuentra sujeta a la inspección del Estado. Esta potestad de inspección ha sido ampliamente reconocida y desarrollada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, quien ha señalado:

 

"(...) el mismo equilibrio armónico entre la libertad del educador y del educando faculta y obliga al Estado, dentro de rigurosos límites de razonabilidad y proporcionalidad, a exigir a los establecimientos privados de enseñanza, requisitos y garantías mínimos de curricullum y excelencia académica, de ponderación y estabilidad en sus matrículas y cobros a los estudiantes, de una normal permanencia de éstos en los cursos y a lo largo de su carrera estudiantil, del respeto debido a sus derechos fundamentales, en general, y de otras condiciones igualmente necesarias para que el derecho a educarse no se vea truncado o gravemente amenazado…” (Resolución Nº 3550-92 de las 16 horas del 24 de noviembre de 1992).

 

"El Estado se encuentra en la obligación de intervenir para garantizar que el hombre tenga acceso a una educación adecuada que le permita tener una actitud crítica y creativa ante la búsqueda y solución de los problemas, que le oriente hacia el conocimiento de los derechos y el respeto de los valores democráticos, de acuerdo a las exigencias de los tiempos. De ahí que nuestra Constitución no haya dejado exentos de control a los centros privados, sino que disponga expresamente que deberán estar bajo la inspección del Estado. La Educación, no solo básica, sino también de nivel avanzado, constituye un elemento vital en el desarrollo social, intelectual, económico y político de una Nación. La ignorancia suele ir aparejada en la historia a los más grandes atropellos de la dignidad humana. Un pueblo educado es un pueblo que sabe elegir lo más conveniente a sus destinos, que sabe discernir y distinguir entre lo real y lo aparente, lo superfluo y lo trascendente. La amplitud del horizonte cultural es lo que permite ver más allá del propio entorno, tener un sentido de lo universal, que estimule a no detenerse en el progreso, sino a surgir, superarse, avanzar hacia metas más altas y valiosas. De ahí que, el Estado se encuentra obligado, tanto por lo que dispone la Constitución Política, como por los tratados internacionales vigentes, a respetar y garantizar ese derecho de libertad que es la educación, a velar para que pueda ser gozado efectivamente, que exista un acceso igualitario, y que se respeten las normas mínimas en cuanto a su desarrollo, por quienes tienen a su encargo hacerlo efectivo. De manera que la inspección no es sólo una posibilidad que tiene el Estado, es también y sobre todo una obligación. Comprende la vigilancia del equilibrio armónico entre la libertad del educador y del educando, su cumplimiento e incluso la aplicación de sanciones a su eventual incumplimiento." (Resolución Nº 7494-97 de las 15 horas y 45 minutos del 11 de noviembre de 1997).

 

Desde esa perspectiva, el proyecto de ley que nos ocupa busca fortalecer las potestades de inspección, regulación, fiscalización y vigilancia que tiene el Estado –por medio del Conesup- en la enseñanza superior universitaria privada, de suerte tal que las reformas propuestas resultan acordes con el interés público que debe tutelar y garantizar el Estado en esta materia, por mandato expreso de nuestra Constitución Política.

 

En otras palabras, el legislador puede y debe legislar sobre esta materia, promoviendo las condiciones necesarias que permitan el eficiente y efectivo control estatal, así como la sana y correcta implementación del derecho a la libertad de enseñanza, siempre acompañada de la vigilancia y supervisión del Estado.

 

III.- EXISTENCIA DE OTRO PROYECTO DE LEY SOBRE LA MISMA MATERIA.

 

            Previo a entrar al análisis del proyecto que nos ocupa, resulta necesario resaltar que se encuentra en trámite el proyecto de Ley N° 19677, “Ley de la Secretaría de Educación Superior Privada”.

 

            Con dicho proyecto se pretende una reorganización del aparato administrativo competente para la inspección de la Educación Superior Privada, creándose la Secretaría de Educación Superior Privada, como órgano de máxima desconcentración del Ministerio de Educación Pública, a quien se le encargarían las competencias en materia de inspección y supervisión de la educación universitaria privada, derogándose la Ley de Creación del Conesup, N° 6693 y sus reformas (artículo 100 del referido proyecto).

            En consecuencia, existe una evidente contradicción entre el proyecto objeto de este estudio, que pretende la reforma de varios artículos de la Ley del Conesup -N° 6693- y el proyecto de Ley N° 19677, el cual crea la Secretaría de Educación Superior Privada, derogando en su totalidad la Ley supra citada. En efecto, no tendría ningún sentido aprobar las reformas a la Ley N° 6693 que se plantean en el proyecto de ley que nos ocupa, si otra Ley va a derogar en su totalidad ese mismo cuerpo normativo.

 

            Bajo ese panorama, es necesario que esa Asamblea Legislativa realice un análisis de las propuestas de ambos proyectos, a efectos de unificar el criterio y el rumbo que se quiere seguir en esta materia, es decir, si se quiere mantener el Conesup, con las reformas que aquí se plantean o, si por el contrario, se va a promover la creación de una nueva normativa y de un nuevo órgano, derogando en su totalidad la Ley N° 6693.   

 

            Sin perjuicio de lo anterior, ambos proyectos concuerdan en algunos puntos, de suerte tal que resulta conveniente que los señores y señoras diputados puedan revisar el contenido de la Opinión Jurídica N° OJ-123-2016 del 25 de octubre del 2016, emitida por esta Procuraduría con ocasión de la consulta sobre el proyecto de Ley N° 19677, la cual se encuentra disponible en la siguiente dirección: http://disp04/scij/Busqueda/Normativa/Pronunciamiento/pro_ficha.aspx?param1=PRD&param6=1&nDictamen=19716&strTipM=T.

 

IV.- ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ARTÍCULADO DEL PROYECTO.

 

Teniendo en cuenta lo expuesto hasta este momento, nos vamos a referir a algunos de los artículos que componen el proyecto de ley consultado, haciendo referencia a los aspectos que nos parecen más importantes de comentar. 

 

            * Artículo 1: Propone la modificación de los artículos 1, 3, 6, 11, 12, 14, 17, 18 y 23 de la Ley N° 6693.

 

◊ Con respecto al artículo 1, debemos señalar que actualmente, el Conesup es un órgano adscrito al Ministerio de Educación Pública, el cual conoce, con carácter determinativo, los asuntos que por ley y sus reglamentos se le encomiendan. Con el proyecto de ley que se consulta, se crea el mismo como un órgano con desconcentración máxima del Ministerio de Educación Pública, correspondiéndole el ejercicio de las competencias establecidas en la Ley.

 

Como es bien conocido, la desconcentración implica la transferencia de competencias a un órgano inferior dentro de la misma estructura administrativa, estando contemplada en el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública, el cual señala:

 

“1. Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.

2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a) Avocar competencia del inferior; y

b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.

3. La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.

4. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.

5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor.”

 

 Esta Procuraduría se ha referido ampliamente a la figura de la desconcentración administrativa, indicando lo siguiente:

 

“La desconcentración es un fenómeno de transferencia de competencia en el ámbito de un mismo ente jurídico y a favor de órganos inferiores. Consiste en transferir una competencia a un órgano distinto del jerarca, siempre dentro de la organización de un ente determinado. A contrario sensu, no existe desconcentración si no hay transferencia de competencias en favor del órgano subordinado. Las competencias que se transfieran deben estar en relación directa con el fin público que explica la existencia del órgano.” (Dictamen N° C-013-1991 del 28 de enero de 1991).

 

“Al igual que la descentralización, la desconcentración supone un cambio en la competencia; empero, la transferencia se produce dentro de una misma organización personalizada. La atribución de competencias autoriza al órgano desconcentrado a ejercer la competencia como propia, en nombre propio, resolviendo definitivamente. Lo que no excluye la posibilidad de una tutela jurídica y material. El superior jerárquico del órgano desconcentrado en grado mínimo puede fijar criterios y dictar instrucciones al órgano desconcentrado (…) En ese sentido, se ha expresado que:

“La esencia de la desconcentración es la competencia de resolver definitivamente, ejerciendo en propio nombre, y no en el de otro órgano, la correspondiente competencia, aunque exista tutela jurídica y material. La desconcentración supone un cambio objetivo en el orden jurídico que regula el ejercicio de las competencias, aunque no afecte a la titularidad de las competencias, que pueden seguir siendo de la misma organización…". Alfredo, GALLEGO ANABITARTE: Transferencia y Descentralización; Delegación y desconcentración; mandato y gestión o encomienda". Revista de Administración Pública, N° 122, mayo-agosto 1990, pp. 33-34.” (Dictamen N° C-068-2004 del 26 de febrero del 2004).

 

“De conformidad con la norma transcrita, todo órgano distinto al jerarca estará plenamente subordinado a este, salvo desconcentración administrativa, operada por ley o por reglamento.  En tales supuestos, el jerarca pierde, con respecto del órgano desconcentrado, la potestad contralora, es decir, no puede avocar sus competencias ni revisar lo actuado por él; ello, sin perjuicio de la sobrevivencia de las restantes potestades propias de un vínculo de jerarquía que, aunque distorsionado, persiste. Cuando la desconcentración es máxima desaparece, además de la contralora, la potestad de mando, entendida como la posibilidad de dar órdenes, instrucciones o circulares.” (Dictamen N° C-142-2016 del 21 de junio del 2016).

 

            Así las cosas, resulta oportuno tener en consideración los alcances y efectos jurídicos de la figura de la desconcentración máxima, a efectos de que el legislador ordinario, dentro del marco de la potestad y discrecionalidad legislativa, pueda definir adecuadamente la naturaleza jurídica, estructura y funcionamiento del Conesup, para que éste puede ejercer efectivamente las competencias legales que le son atribuidas.

 

            En otro orden de ideas, este artículo 1° realiza algunos cambios con respecto a los miembros que integran el Conesup, los requisitos que se deben tener para formar parte de este órgano colegiado, períodos de nombramiento, sustituciones, dietas, entre otros aspectos. Sobre estos extremos, valga mencionar lo siguiente:

 

● La integración del Conesup responde a la necesidad de representación de los diversos sectores involucrados en la educación superior privada.

 

●  Con respecto al pago de dietas, debe seguirse la regla dispuesta en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, en cuanto a que los miembros que desempeñen un cargo en la función pública no podrían devengar dieta alguna, salvo que no exista superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones del Conesup.

 

  ● El proyecto incluye la regulación del tema de las suplencias, el cual no se encontraba regulado en la Ley N° 6693, pero sí en el artículo 5 del Decreto Ejecutivo N° 29631.

            ● Se establece la prohibición de los miembros del Conesup de ejercer cargos de responsabilidad en ninguna universidad, excepto la docencia, la investigación o la extensión; sin embargo, se omite crear una norma transitoria que regule la situación de los actuales miembros, quienes no se encontraban sujetos a esta prohibición que se pretende emitir con posterioridad a su designación.

 

● En el último párrafo de este artículo, se dispone la pérdida de la representación por ausencias injustificadas. Sobre este punto, en la Opinión Jurídica N° OJ-123-2016 del 25 de octubre del 2016, señalamos: “…debe advertirse la congruencia de esta disposición con el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece que el servidor público debe desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público.”

           

◊ Artículo 3: Este artículo establece las funciones que le corresponderá ejercer al Conesup, entre ellas: ejercer la vigilancia e inspección sobre las universidades privadas, autorizar las distintas modalidades de enseñanza universitaria privada, autorizar la creación y funcionamiento de las universidades privadas, sus sedes regionales, de nuevas facultades y escuelas, llevar registro de estatutos, inscribir títulos que expidan universidades, autorizar tarifas, cánones, derechos y tasas que cobran las universidades, autorizar autoridades y personal docente de universidades, mantener información actualizada sobre universidades, sedes, escuelas, población estudiantil y docentes autorizados.

 

Bajo esa perspectiva, todas estas funciones ya se encuentran contempladas en el Reglamento de la Ley N° 6693, y tienen sustento en la inspección y dirección estatal que ordena el artículo 79 de la Constitución Política. Si bien el artículo está compuestos por 15 incisos, interesa comentar los siguientes:

 

H) Se indica que le corresponde a Conesup inscribir los títulos que expidan las universidades privadas y declarar, cuando proceda dentro del término de seis meses, la nulidad absoluta evidente y manifiesta de ese acto administrativo.

 

Aun cuando el legislador ordinario puede establecer plazos y regulaciones especiales, estimamos que fijar un plazo de seis meses para declarar la nulidad de un título podría ser un término muy corto, en detrimento de las potestades estatales en una materia altamente sensible. 

 

En ese sentido, pese a que el artículo no lo establece expresamente, es claro que en estos casos se debe seguir el procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el cual en su inciso 4) señala que la potestad de revisión, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren, siendo lo recomendable ajustar la redacción de este artículo para que se ajuste y se integre armónicamente a las reglas ya establecidas en el mencionado artículo 173.

 

I y J) Se establece que al Conesup le corresponde el desarrollo de un sistema de información superior universitaria privada (Sinedup), el cual constituirá un registro público de acceso electrónico abierto, salvo la información protegida por la Ley N° 8968, que contendría información estudiantil, docente, curricular, títulos emitidos, sedes, facultades, escuelas carreras, tarifas de matrícula, costos de cursos, cánones, derechos, tasas, entre otros. En esa dirección, lo recomendable sería que el registro que se establece en el inciso j), que debe estar a disposición del público por los medios tecnológicos disponibles, se materialice e implemente en el mismo Sinedup.

 

 Sobre este punto, en la Opinión Jurídica N° OJ-123-2016 del 25 de octubre del 2016, señalamos:

 

“En este sentido, el proyecto innova en nuestro medio a darle una competencia a la Secretaría para crear y administrar el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior Privada.

De acuerdo con el artículo 14.e en relación con el numeral 16, el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior Privada se configuraría como una base de datos disponible en la Web, que facilitaría al público, en general, la información estadística sobre las universidades autorizadas en el país, específicamente la información cuantitativa sobre las matrículas, deserción y rendimiento, así como la titulación y la respectiva información sociodemográfica. Asimismo, en la base de datos debe constar la información sobre el currículum de estudios y cuerpo docente de cada universidad. La segunda parte del artículo 16 establece la obligación de las universidades privadas de revelar y aportar a la Secretaría la respectiva información.

Así las cosas, es claro que el proyecto de Ley propone adoptar la utilización de las nuevas tecnologías para innovar en materia de inspección de la Educación Superior Privada. En este sentido, cabe resaltar que la propuesta fortalecería la dimensión informativa de la inspección, pues la creación y funcionamiento del Sistema Nacional de Información de la Educación Superior Privada permitiría que las personas interesadas en elegir una universidad privada, pudieran tener acceso a información confiable y relevante que exista en poder de la Secretaría relativa a las universidades privadas.

Luego, debe indicarse que la propuesta de Ley se enmarca dentro de una tendencia ya existente desde hace tiempo a nivel comparado, por ejemplo, en Estados Unidos, la Student Right-To-Know and Campus Security Act, ha provisto para crear una base de datos pública sobre las instituciones de educación superior.”

      N) Este inciso establece la posibilidad de aplicar sanciones a las universidades privadas, previo cumplimiento del procedimiento administrativo especial establecido en la presente ley; debiendo entenderse que deberá aplicarse supletoriamente las reglas del procedimiento administrativo ordinario de la Ley General de la Administración Pública.

 

* Artículo 3: Con este numeral se adicionan los artículos 5, 7, 15 y 19 de la Ley N° 6693. En primer término, debemos señalar que los artículos 5 y 15 de la Ley N° 6693 fueron anulados por la resolución de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia N° 7494-1997 de las 15 horas y 45 minutos del 11 de noviembre de 1997, de suerte tal que no resulta técnicamente correcto “adicionar” un artículo que no existe en la actualidad.

 

De igual manera, se indica que se va a adicionar el artículo 7 de la Ley; sin embargo, el propio artículo 2 del proyecto deroga en su totalidad el mencionado artículo 7, por lo que tampoco podría adicionarse un artículo que fue derogado por completo. Pareciera que lo técnicamente correcto sería derogar el artículo 7, para que en su lugar se lea el nuevo texto propuesto por el legislador.

 

Ahora bien, el referido artículo 5 establece la acreditación obligatoria para las universidades privadas; sin embargo, dicha disposición resulta sumamente dudosa, toda vez que actualmente dicha acreditación es de carácter voluntario. Al respecto, en la Opinión Jurídica N° OJ-123-2016 del 25 de octubre del 2016, señalamos:

 

“Para ir concluyendo, es importante apuntar que el artículo 85 del proyecto establecería la obligación de las universidades privadas de acreditar sus carreras y programas conforme la Ley del Sistema Nacional de Acreditación de la Educación Superior, N.° 8256 de 2 de mayo de 2002.

Al respecto, es indispensable notar que el artículo 85 del proyecto implicaría una variación sustancial en el modelo legal de la acreditación universitaria que en principio tiene un carácter voluntario, de acuerdo con el tenor literal del artículo 3 de la Ley N.° 8256. Sobre el carácter voluntario de la acreditación universitaria, es oportuno transcribir lo dicho por la Procuraduría General en el informe presentado a la acción tramitada bajo el expediente N.° 13-5096-0007-CO y que fue rechazada de plano:

Luego, los sistemas de acreditación - que se originaron principalmente en los países anglosajones - no son los que determinan si una particular institución puede o no impartir carreras y expedir títulos válidos, sino solamente ofrecer la posibilidad de esas instituciones de someterse voluntariamente a un procedimiento que, mediante revisiones periódicas, verifique la calidad de sus cursos de estudios y de las respectivas titulaciones.

Debe insistirse, entonces, en que el proyecto de Ley transformaría la acreditación en una institución obligatoria para las universidades privadas, so pena de perder la autorización en caso de no cumplirla en un plazo máximo de 5 años desde la autorización de la carrera. Esta disposición sería aplicable para las universidades privadas ya autorizadas que, a pesar de que podría continuar funcionando al entrar en vigencia la Ley, quedarían sujetas a la obligación de acreditarse por lo previsto en el transitorio VI. A este respecto, cabe dudar de la constitucionalidad de esta disposición, prevista en el artículo 85 en relación con el  transitorio VI, en el tanto supondría una desigualdad irrazonable respecto de las universidades públicas, para las cuales, la acreditación conservaría su carácter voluntario.”

 

Por último, el artículo 19 se adiciona estableciendo que la Procuraduría General de la República defenderá a los funcionarios del Conesup, cuando se siga causa penal contra ellos, por actos o hechos en que participen en el ejercicio de sus funciones, siendo ésta ya una competencia atribuida a esta representación estatal en el inciso g) del artículo 3 de nuestra Ley Orgánica. 

 

Sin embargo, este artículo del proyecto debe adicionarse para que se complemente y armonice con el párrafo segundo del inciso g) supra citado, el cual dispone que: “En ningún caso podrá defenderse a servidores que hayan cometido delito contra los intereses de la Administración Pública o hayan violado los derechos humanos, o cuando se trate de ilícitos cuyo conocimiento corresponda a la Jurisdicción Penal de Hacienda y de la Función Pública.”

 

V.- CONCLUSIÓN.

 

Con base en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N° 19549. Su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Atentamente,

                                                          

                                                                      

 

Alejandro Arce Oses

ProcuradorAdjunto