17 de julio de 2017

C-165-2017

 

Doctor

Luis Carlos Villalobos Monestel

Alcalde Municipal de La Unión

 

Estimado señor:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio MLU-DAM-1864-2017 del 28 de junio de 2017, mediante el cual consulta lo siguiente:

 

“¿Puede la Auditoría Interna solicitar información a la Administración o a sus funcionarios, sobre temas que ya son objeto de una investigación previa?

¿Está la administración obligada a brindar este tipo de información a la Auditoría Interna, pese a que la misma se refiera a procesos de investigación previamente iniciados por la Administración?

 

 

En virtud de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el consultante aporta el criterio emitido por el Licenciado Rommel Calvo Padilla, Director Jurídico de la Municipalidad de La Unión.

 

I.                   INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA POR EL CRITERIO LEGAL APORTADO

 Los artículos 3, 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, establecen una serie de requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva, que además han sido desarrollados en los diferentes criterios emitidos por este órgano asesor.

Estos requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas, pueden ser resumidos en los siguientes:

“Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.”  (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002). (La negrita no es del original)

Nótese que dentro de los requisitos de admisibilidad de las consultas, se encuentra remitir el criterio legal sobre el tema específico consultado. Este requisito, tiene por objetivo permitir a este órgano asesor visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, lo cual constituye  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002)

Así las cosas, el criterio legal tiene la finalidad de acreditar que el jerarca ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aun así persiste alguna inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, pues la Administración debe agotar la discusión de fondo a nivel interno, antes de requerir el criterio de este órgano asesor a fin de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (criterio reiterado, entre otros, mediante los dictámenes C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-279-2009 del 13 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010).

En este caso, el criterio jurídico que se aporta no aborda de manera específica las interrogantes planteadas por el consultante, puesto que se limita a realizar “un informe jurídico en forma genérica” sobre la jurisprudencia existente en el tema de la confidencialidad de las investigaciones preliminares, pero no concluye ni analiza las interrogantes que ahora se plantean.

Dado lo anterior, el criterio jurídico no reúne los requerimientos establecidos por esta Procuraduría para justificar la admisibilidad de la consulta.

II.                INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA POR EL FONDO

 

Como preámbulo de su consulta, el señor Alcalde señala que desde hace unas semanas inició una investigación interna que culminó con la apertura de varios procedimientos administrativos contra funcionarios municipales, al existir riesgo para la Hacienda Pública y el Sistema de Control Interno de la Municipalidad.

 

Paralelamente, la Auditoría Interna de la institución se encuentra en otro proceso de investigación, por lo que consulta si debe o no remitir información solicitada por dicha Auditoría, dada la confidencialidad de la información recabada, debido al estado procesal en que se encuentran.

            Tal como se observa de lo anterior, el señor Alcalde desea dilucidar los alcances de las funciones de la Auditoría Interna y si dentro de su función de fiscalización ésta tiene o no competencia para requerirle información de procedimientos ya abiertos.

 

Sobre el particular, esta Procuraduría ya ha señalado en criterios anteriores que tales interrogantes deben ser evacuadas por la Contraloría General de la República, dentro del ejercicio de su competencia consultiva.

 

En el dictamen C-30-2012 del 26 de enero de 2012, se indicó en lo que interesa:

“            Teniendo en cuenta toda la normativa citada, y en concordancia con la línea de criterio que ha venido sosteniendo esta Procuraduría General, resulta de obligada conclusión que las inquietudes planteadas en su consulta, en relación con las potestades amplias de acceso a la información que garantizan y protegen la función de los auditores internos, así como las correlativas obligaciones que recaen sobre los funcionarios públicos en cuanto a brindar oportuno acceso a la documentación que manejan las diferentes oficinas, constituyen temas que pueden –y deben– ser dictaminados, en forma vinculante, por la Contraloría General de la República, y no por este Despacho.

En efecto, por tratarse de cuestionamientos en orden a las competencias, funciones y potestades del auditor interno –puntualmente en cuanto a su libre acceso a la información que se maneja en la institución pública donde ejerce su cargo- es el Órgano Contralor el que, en ejercicio de las competencias claras y expresas que el ordenamiento le confiere, según quedó visto, debe pronunciarse y evacuar las interrogantes planteadas en la consulta (en este mismo sentido, puede verse nuestro dictamen N° C-111-2011 del 18 de mayo del 2011).

Valga agregar que si bien esta Procuraduría en otras ocasiones ha abordado el tema del acceso a los documentos públicos, lo ha hecho desde una perspectiva general, de acuerdo al régimen normativo de acceso a la información pública. Sin embargo, en este caso, dado el contexto y contenido de las preguntas planteadas, el análisis debe estar circunscrito necesariamente al régimen normativo que cubre a los auditores internos y las particularidades de sus labores, en función de las competencias que desarrollan en materia de control y fiscalización de la Hacienda Pública, de ahí que dichas interrogantes deban ser analizadas por la Contraloría General de la República, por las razones ya explicadas.

II.          Conclusión

De conformidad con lo expuesto, debemos disponer el rechazo de la consulta planteada, en razón de que esta Procuraduría General resulta incompetente –por razón de la materia– para delimitar los alcances de la potestad de libre acceso a la información con que cuentan los auditores internos en el desempeño de sus funciones y las correlativas obligaciones de la Administración en ese campo, temas que resultan de competencia de la Contraloría General de la República. (La negrita no es del original)

 

En el mismo sentido, en el dictamen C-380-2008 del 21 de octubre de 2008, la Procuraduría indicó:

 

  “Teniendo en cuenta toda la normativa citada, y en concordancia con la línea de criterio que ha venido sosteniendo esta Procuraduría General, resulta de obligada conclusión que las inquietudes planteadas en su consulta, en relación con los alcances de la función del auditor en la municipalidad, y sus relaciones tanto con el Concejo como con el Alcalde, así como las reglas que deben imperar en cuanto a la eventual oposición a los criterios del auditor y el acceso a la información por parte de éste, constituyen temas que pueden –y deben– ser dictaminados, en forma vinculante, por la Contraloría General de la República, y no por este Despacho.

En efecto, por tratarse de cuestionamientos en orden a las reglas, condiciones y alcances de la función de auditoría, es el Órgano Contralor el que, en ejercicio de las competencias claras y expresas que el ordenamiento le confiere, según quedó visto, debe pronunciarse y evacuar las interrogantes que evidentemente resultan de sumo interés para el consultante.” (La negrita no es del original)

 

Aplicando los criterios indicados, esta Procuraduría debe declinar su competencia consultiva en el presente caso.

 

Al respecto, debe considerarse que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, regula los requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva. Específicamente los artículos 1, 3 inciso b) y 4, establecen la naturaleza jurídica y las funciones de este órgano asesor, disponiendo:

 

“Artículo 1.-

Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

“Artículo 3.-

Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

“Artículo 4.-

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

 

 

El reconocimiento genérico de dicha función consultiva dispuesto en los artículos indicados, encuentra un límite en lo dispuesto en el artículo 5 de nuestra Ley Orgánica, que dispone que “no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”. De ahí que esta Procuraduría estaría imposibilitada para ejercer su función consultiva en los casos en que el ordenamiento jurídico haya atribuido esa función a otro órgano especializado en una determinada materia.

 

Ese criterio de competencia ha sido desarrollado por la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, la cual se ha decantado por rechazar aquellos asuntos que competan a otro órgano o ente público.

 

  Es precisamente por lo anterior, que este órgano asesor considera que la consulta presentada no puede ser evacuada, toda vez que lo que se plantea es materia que resulta competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República al tratarse de materia relacionada con las normas de Hacienda Pública y Control Interno.

 

Sobre el particular, dispone la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 4.- AMBITO DE SU COMPETENCIA

 

La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública (…).

 

Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.”

 

 

“ARTÍCULO 12.- ORGANO RECTOR DEL ORDENAMIENTO

 

La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

 

 

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

 

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

 

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear.”

 

 

“Artículo 26.- POTESTAD SOBRE AUDITORÍAS INTERNAS.

 

La Contraloría General de la República fiscalizará que la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a su competencia institucional, cumpla adecuadamente las funciones que le señala el ordenamiento jurídico que la regula (…). “

 

 

“ARTÍCULO 29.- POTESTAD CONSULTIVA

 

La Contraloría General de la República evacuará las consultas que le dirijan los órganos parlamentarios o cuando lo soliciten al menos cinco diputados, que actúen conjuntamente, y los sujetos pasivos”

 

De lo anterior se desprende que la Contraloría General es el órgano rector en materia de control de la Hacienda Pública, lo cual incluye la fiscalización y coordinación con todas las auditorías internas.

Por su parte, la Ley General de Control Interno dispone lo siguiente:

“Artículo 3º— Facultad de promulgar normativa técnica sobre control interno. La Contraloría General de la República dictará la normativa técnica de control interno, necesaria para el funcionamiento efectivo del sistema de control interno de los entes y de los órganos sujetos a esta Ley. Dicha normativa será de acatamiento obligatorio y su incumplimiento será causal de responsabilidad administrativa.

 

La normativa sobre control interno que otras instituciones emitan en el ejercicio de competencias de control o fiscalización legalmente atribuidas, no deberá contraponerse a la dictada por la Contraloría General de la República y, en caso de duda, prevalecerá la del órgano contralor.”

 

 

“Artículo 9º— Órganos del sistema de control interno. La administración activa y la auditoría interna de los entes y órganos sujetos a esta Ley, serán los componentes orgánicos del sistema de control interno establecido e integrarán el Sistema de Fiscalización Superior de la Hacienda Pública a que se refiere la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.”

 

 

“Artículo 23.—  Organización. La auditoría interna se organizará y funcionará conforme lo disponga el auditor interno, de conformidad con las disposiciones, normas, políticas y directrices que emita la Contraloría General de la República, las cuales serán de acatamiento obligatorio.

 

Cada auditoría interna dispondrá de un reglamento de organización y funcionamiento, acorde con la normativa que rige su actividad. Dicho reglamento deberá ser aprobado por la Contraloría General de la República, publicarse en el diario oficial y divulgarse en el ámbito institucional.”

 

A partir de dichas normas, debe concluirse que determinar los alcances de la competencia de las Auditorías Internas, en orden al acceso a la información que requieren para su labor de fiscalización, es un tema que debe ser planteado ante la Contraloría General de la República.

 

De igual forma, debe ser la Contraloría la que determine si en orden a un adecuado manejo de los fondos públicos, los Auditores pueden o no investigar asuntos ya abiertos en procedimientos administrativos levantados por la Administración activa.

 

Por lo anterior, nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva, pues lo que pretende el consultante es precisamente determinar cuál es el grado de acceso a la información de la Auditoría frente a la Administración activa en ejercicio de sus labores de fiscalización.

III.             Conclusión

De conformidad con lo expuesto, debemos disponer el rechazo de la consulta planteada, en razón de que esta Procuraduría General resulta incompetente –por razón de la materia– para delimitar los alcances de la potestad de libre acceso a la información con que cuentan los auditores internos en el desempeño de sus funciones y las correlativas obligaciones de la Administración en ese campo.

Lo anterior, así como la determinación de si los Auditores pueden o no investigar asuntos ya abiertos en procedimientos administrativos levantados por la Administración activa, es materia que corresponde a la Contraloría General de la República por tratarse de temas de control interno y Hacienda Pública.

 

Atentamente,

 

 

                                          Silvia Patiño Cruz

                                        Procuradora Adjunta