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Texto Opinión Jurídica 097
 
  Opinión Jurídica : 097 - J   del 28/07/2017   

28 de julio 2017


OJ-097-2017


 


Licenciada


Nancy Vílchez Obando


Jefa de Área


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio ECO-533-2017 del 7 de junio de 2017, mediante el cual solicita el criterio de este órgano superior consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado: “Ley de Fomento al Ecosistema Nacional de Emprendimiento e Innovación”, el cual se tramita bajo expediente legislativo N.° 20.155.


 


Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser Administración Pública.  En consecuencia, se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.


 


Además, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).


 


 


I.                   OBJETO DEL PROYECTO DE LEY


 


A partir de lo dispuesto en el artículo primero del proyecto de ley consultado, se desprende que éste tiene por objetivo crear un marco jurídico orientado a la definición de políticas, un sistema de apoyo y acompañamiento al emprendedor, valorando las etapas de desarrollo de los emprendimientos y las oportunidades estratégicas para su crecimiento y desarrollo, integrando un ecosistema en el que se contempla la participación de instituciones públicas, organizaciones del sector privado, académicas, entidades financieras, organismos no gubernamentales, entre otros.


 


II.                SOBRE EL ARTICULADO


 


Dada la extensión del proyecto de ley que se consulta, procederemos a referirnos únicamente a aquellos artículos que ameriten alguna discusión desde el punto de vista jurídico o de técnica legislativa, advirtiendo que la aprobación o no del proyecto es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.


 


A)    Artículo  7


 


En el artículo 7 del proyecto de ley, se establece al Ministerio de Economía, Industria y Comercio como “ente” rector en materia de emprendimiento y desarrollo empresarial. Como aspecto de técnica legislativa, se recomienda de manera respetuosa sustituir la palabra “ente” por “órgano”, para utilizar la nomenclatura técnicamente correcta. Lo mismo debe hacerse en el resto del proyecto de ley al utilizarse la frase “ente rector”.


 


En segundo lugar, se establece en este artículo la posibilidad de que el Ministerio emita políticas y directrices de acatamiento obligatorio a todas las instituciones del Estado costarricense en esta materia.


 


Sobre el particular, debemos advertir que dicha norma debe ser aclarada o interpretada frente a la autonomía especial de ciertos entes públicos, toda vez que tratándose de las instituciones referidas en los numerales 188 y 189 de la Constitución que cuentan con autonomía administrativa o de primer grado, hemos señalado que el Poder Ejecutivo no tiene competencia para dar órdenes concretas, pero sí cuenta con una potestad de dirección general. Adicionalmente, dichas instituciones se encuentran sujetas a la ley en materia de gobierno, por lo que su autonomía administrativa no implica que se encuentren completamente desarticulados de las políticas generales del Poder Ejecutivo y tampoco que gocen de un régimen de inmunidad frente a la ley, pues se encuentran sometidas a ella en materia de gobierno.


 


De ahí que es válido que desde el Poder Ejecutivo se giren directrices obligatorias a las instituciones autónomas, dentro del marco de sus respectivas competencias, pero siempre y cuando éstas sean de carácter general, pues no podrían existir lineamientos específicos u órdenes concretas sobre el campo de sus funciones descentralizadas (Ver dictamen C-157-2016 del 18 de julio de 2016).


Sumado a lo anterior, en cuanto a aquellos entes que además de la autonomía administrativa cuentan con autonomía de gobierno o política, la Procuraduría ha interpretado que no es posible la emisión de directrices u órdenes concretas y únicamente se reconoce la posibilidad de emitir reglamentos o recomendaciones técnicas generales por parte del órgano rector en la materia. Dichos entes deberán estructurar sus regulaciones internas a la normativa técnica que emita el órgano rector, pero no están sujetos a sus directrices ni a órdenes concretas.


Debe tomarse en consideración que la autonomía política de algunos entes públicos, los excluye del poder de dirección del Poder Ejecutivo pues la autonomía política es plena: no pueden ser sometidos a la ley en materia de gobierno. Dado ello, tienen poder reglamentario autónomo y pueden auto estructurarse, regular el servicio que prestan, decidir libremente su personal, entre otras.


Esto debe ser tomado en cuenta en la redacción del artículo 7° del proyecto, para evitar discusiones futuras sobre la constitucionalidad de la norma, aplicada a ciertos casos de instituciones autónomas.


B)    Sobre el Consejo Nacional de Fomento al Emprendimiento y Desarrollo Empresarial


En los artículos 9 a 15 del proyecto de ley se crea el Consejo Nacional de Fomento al Emprendimiento y Desarrollo Empresarial y se establecen sus funciones y forma de operar. No obstante lo anterior, el proyecto de ley no establece cuál será la naturaleza jurídica de dicho órgano, lo cual resulta necesario aclarar, tomando en cuenta que su integración es pluriorgánica y multisectorial.


Adicionalmente, el proyecto establece un periodo de nombramiento de sus integrantes de cuatro años, que coinciden con el periodo de gobierno del Poder Ejecutivo. Sobre este punto, debe valorar el legislador que en el caso del representante de las municipalidades, debe considerarse si se trata o no de un miembro de elección popular, pues estos nombramientos no coinciden con el periodo presidencial.


De igual forma se establece que la condición de miembro del Consejo se pierde por expiración del plazo de nombramiento, renuncia, destitución o ausencia injustificada a tres reuniones del Consejo. No obstante lo anterior, el proyecto de ley es omiso en cuanto a las causales de destitución, por lo que para evitar problemas futuros de aplicación de la ley debe especificarse bajo qué supuestos se puede destituir a los miembros del Consejo.


C)    Artículo 23


En el artículo 23 del proyecto de ley se utiliza indistintamente los conceptos de “canon” y de “tasa” como contraprestación por el registro de la empresa en el Registro Único Empresarial que se está creando. Esta equiparación es técnicamente errónea pues se trata de conceptos distintos.


El canon, es la contraprestación a cargo del particular, por el uso o aprovechamiento de un bien de dominio público, que escapa al concepto de tributo, que es una imposición por parte del Estado, sin promesa o garantía de que el particular reciba en forma clara y directa un beneficio por ello.


            La tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servidor público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado.


Ergo, debe valorarse la terminología utilizada en este artículo del proyecto de ley.


D)    Artículos 34 a 36


El artículo 81 de la Constitución Política establece que la dirección general de la enseñanza oficial, sea la educación impartida por el Estado, corresponde a un Consejo Superior. Señala dicho artículo:


 


“ARTÍCULO 81.-


 


La dirección general de la enseñanza oficial corresponde a un consejo superior integrado como señale la ley, presidido por el Ministro del ramo.”


 


Para el Constituyente originario, el objetivo de esta norma consistía en colocar la suprema dirección de la educación pública dentro de la competencia de un órgano colegiado independiente, cuya creación tuviese sustento en la propia norma constitucional.


A partir de esa competencia que constitucionalmente se reserva al Consejo Superior de Educación,  la Sala Constitucional ha reconocido su potestad de autorizar y establecer los planes de estudio y programas del sistema de educación pública. Al respecto, indicó en su voto N.°  N.° 461-1996 de las 16:30 horas del 24 de enero de 1996:


 


“Es evidente, que la normativa vigente en Costa Rica en lo que respecta a Educación, le otorga tanto al Ministerio de Educación Pública como al Consejo Superior de Educación, una responsabilidad compartida que ejercen a nombre del Estado, el de procurar cumplir el derecho fundamental a la educación que tienen los habitantes de la República y en este caso los estudiantes- derecho fundamental que debe entenderse por parte del Estado como la obligación de brindar la mejor calidad de ella-, de ahí que tales textos deben cumplir con los planes y programas de estudio, emanados del Consejo Superior de Educación, como órgano que le corresponde la dirección general de la enseñanza oficial, y como enseñanza oficial debe entenderse la enseñanza pública y por ende la que debe regir en los centros educativos de país.”


 


Partiendo de lo anterior, este órgano asesor encuentra dudas de constitucionalidad en lo dispuesto en los numerales 34 y 36 del proyecto consultado, en cuanto pretende imponer un contenido específico a los planes curriculares de las instituciones educativas, relacionado con la enseñanza del emprendimiento, pues quien debe fijar el contenido de dichos planes en nuestro sistema es el Consejo Superior de Educación como órgano independiente con rango constitucional.


En la citada norma, se obliga a las instituciones educativas a incorporar en los temarios de estudio, el abordaje de un tema en específico, lo cual a criterio de este órgano asesor presenta dudas de constitucionalidad, pues vía ley se está imponiendo una obligación específica al órgano constitucional competente para fijar el contenido de los programas de estudio. Lo anterior sin embargo, deberá ser determinado en definitiva por la Sala Constitucional.


 De igual forma genera dudas de constitucionalidad lo dispuesto en el numeral 35, en cuanto obliga a las instituciones de educación superior a promover iniciativas de proyectos empresariales y el artículo 36 en cuanto obliga a las universidades a someterse a la metodología definida por el MEP y por el INA en esta materia. Lo anterior, por resultar violatorio de la autonomía universitaria.


 


E)    Artículo 40


 


El artículo 40 del proyecto de ley obliga a los medios de comunicación, radio y televisión a garantizar un mínimo de espacios para la transmisión de programas que fomenten la cultura del emprendimiento.


La obligatoriedad de esta norma violenta la libertad de prensa y la libertad de empresa, toda vez que fija el contenido de la transmisión que realizan los medios de comunicación sin otorgarles ningún margen de opción.


 


F)     Artículos 45 y 46


 


En estos artículos se crea la Subgerencia de Emprendimiento y Desarrollo Empresarial como parte de la estructura del Instituto Nacional de Aprendizaje. Asimismo, se destina un porcentaje del presupuesto ordinario y extraordinario de dicha institución, para apoyar los objetivos de la ley.


Dado que la incorporación de estos artículos afectaría directamente la estructura orgánica de dicha institución, el proyecto de ley debe consultársele. Además, esta reforma a la Ley 6868 (Ley Orgánica del INA), debe ser incorporada de manera completa en el capítulo de modificaciones que establece el proyecto de ley.


 


G)   Artículo 60


 


Este artículo establece el régimen de contratación de personal de la Agencia Nacional de Emprendimiento e Innovación, la cual es un órgano adscrito con desconcentración máxima del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, con personalidad jurídica instrumental (artículo 57).


El artículo propone que la Agencia tendrá su propio régimen de contratación y salarios, lo cual genera dudas de constitucionalidad pues como órgano desconcentrado del gobierno central, no puede apartarse del régimen de empleo estatutario establecido en el numeral 191 de la Constitución. Dado ello, debe aclararse el alcance de la norma que se plantea para efectos de determinar cuál será el régimen de empleo existente, o si más bien lo que se pretende es dotar a la Agencia de una escala salarial diferenciada, en cuyo caso requerirá aprobación de la Autoridad Presupuestaria.


 


H)    Artículo 61 con relación al 57


 


El artículo 61 del proyecto de ley establece que la Agencia Nacional de Emprendimiento e Innovación tendrá una Junta Directiva integrada de la siguiente forma:


 


“La ANEI contará con una Junta Directiva, integrada por los siguientes miembros, que permanecerán en el cargo mientras ostenten la condición que se indica:


 


a)          El Ministro o la Ministra del MEIC, o el Viceministro o la Viceministra, quien lo presidirá.


b)          El Ministro o la Ministra del MICITT, o el Viceministro o la Viceministra.


c)          El Ministro o la Ministra del MAG, o el Viceministro o la Viceministra.


d)          El Ministro o la Ministra del Ministerio de Comercio Exterior (COMEX), o el Viceministro o la Viceministra.


e)          El Presidente Ejecutivo del Instituto Nacional de Aprendizaje (INA).


f)           Un representante de las Cámaras Empresariales, según la recomendación de la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones del Sector Empresarial Privado (UCCAEP). La UCCAEP designará para ello un representante de Cámaras Empresariales como propietarios y un representante de Cámaras Empresariales como suplentes.


g)          Dos representantes de los emprendedores costarricenses, designado por la organización que agrupe al sector.


h)          Un representante de la Red Nacional de Incubadoras y Aceleradoras de Empresas


 


Participarán como invitados con derecho a voz pero sin voto, el Director Ejecutivo de la Secretaría Técnica del Consejo Rector del Sistema de Banca para el Desarrollo (SBD), el Gerente General de la Promotora de Comercio Exterior, y el Gerente de Emprendimiento y Desarrollo Empresarial del INA. Los invitados no serán tomados en cuenta para efectos de Quórum y el Consejo Directivo podrá sesionar aunque éstos no hayan sido nombrados.”


 


 


La integración establecida en el proyecto de ley, debe revisarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 57 en cuanto a la naturaleza jurídica de dicha Agencia.


 


            Nótese que por un lado, se establece a la Agencia como un órgano con desconcentración máxima del MEIC, pero por otro, se le reconoce la existencia de una Junta Directiva como si se tratara de un ente autónomo.


 


            Por lo anterior, debe valorar el legislador si la integración multiorgánica y sectorial que se establece en el artículo 61 resulta compatible con la naturaleza jurídica propuesta en el numeral 57 del proyecto.


 


I) Artículo 67


 


En este artículo se exceptúa a la Agencia Nacional de Emprendimiento e Innovación de la aplicación del Estatuto de Servicio Civil y del control financiero de la Contraloría General de la República. De igual forma, se excepciona a la Agencia de los procedimientos de contratación administrativa, aunque le aplica sus principios.


Tales disposiciones presentan dudas de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto en los numerales 184 y 191 de la Constitución, pero la será la Sala Constitucional la que en definitiva se debe pronunciar sobre este punto.


 


I)       Artículo 69


 


Este artículo establece el régimen de seguridad social que tendrán las sociedades de acción simplificada, estableciéndose de manera obligatoria que se basará en el sistema de afiliación de los trabajadores independientes. 


La imposición que hace el legislador en esta norma jurídica atenta contra la autonomía constitucional reconocida a la Caja Costarricense de Seguro Social en esta materia, por lo que se recomienda a las señoras y señores diputados valorar la pertinencia de esta norma.


 


J)      Consultas


 


Dada la materia que regula el presente proyecto de ley, debe consultarse de manera obligatoria a la Caja Costarricense de Seguro Social, a las municipalidades, al INA, al Ministerio de Economía, Industria y Comercio y al Ministerio de Hacienda.


Dejamos de esta forma rendido el criterio solicitado.


 


Atentamente,


 


                                              Silvia Patiño Cruz


                                              Procuradora Adjunta