18 de julio 2017

OJ-087-2017

Señor

José Alberto Alfaro Jiménez

Diputado

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a sus oficios ML-JAAJ-LC-363-2017 del 24 de mayo de 2017 y ML-JAAJ-DOC-371-2017 del 7 de junio de 2017, mediante los cual solicita que nos pronunciemos sobre varias interrogantes relacionadas a las atribuciones del fiduciario a la luz de lo dispuesto en el numeral 648 del Código de Comercio.

En el primer oficio ML-JAAJ-LC-363-2017 plantea las siguientes interrogantes:

“1. Quienes (sic) pueden ser fiduciarios en nuestro país y que (sic) requisitos requieren a tal efecto?

2. Pueden las partes del contrato de fideicomiso autorizar al fiduciario para que ese realice por sí mismo de forma extrajudicial remates de bienes sustituyendo a la autoridad judicial?

3. Que (sic) tipo de bienes pueden rematar los fiduciarios por si (sic) mismos sin acudir a la vía judicial y a partir de cuándo pueden hacerlo?

4. Quienes (sic) están autorizados en nuestro ordenamiento para rematar bienes inmuebles y bajo que (sic) procedimiento?

5. Qué tipo de remates pueden realizar los fiduciarios en nuestro país?

6. El Estado costarricense ha delegado en los fiduciarios la función jurisdiccional?

7. Los fiduciarios pueden sustituir a los jueces de la República?

8. Quienes (sic) pueden realizar remates de bienes inmuebles en nuestro país y bajo que (sic) procedimientos?”

Posteriormente, mediante el oficio ML-JAAJ-DOC-371-2017 replantea las anteriores preguntas y solicita que nos pronunciemos sobre lo siguiente:

“Que indique esta Procuraduría con base en la legislación, si los fiduciarios de fideicomisos de garantía sobre bienes inmuebles, pueden o no realizar remates por si (sic) mismos de forma extrajudicial sobre ese tipo de bienes, qué norma los autoriza a realizar esos actos y bajo qué procedimiento reglado podrían o no realizar esos actos procesales.

Que indique esta procuraduría (sic) con base en la legislación, si es procedente y válido que las partes del contrato de fideicomiso de garantía sobre bienes inmuebles, puedan autorizar en ese instrumento al fiduciario para que en caso de incumplimiento remate por si (sic) mismo de forma extrajudicial los bienes inmuebles dados en garantía y si esos remates serían válidos en virtud que estarían realizando actos propios de un juez fuera de la jurisdicción común.

Para que nos indique esta Procuraduría con base en la legislación, si son los jueces de cobro judicial u otros quienes pueden rematar bienes inmuebles en nuestro país a la luz de lo que dispone la Ley de Cobro Judicial, así como en qué jurisdicción y bajo qué procedimientos corresponde hacerlo.”

Previamente debemos mencionar que la función consultiva de la Procuraduría está reservada para los órganos de la Administración activa, y específicamente a los jerarcas de la institución (artículo 4 de la Ley Orgánica). De ahí que el criterio que a continuación se expone, es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República que carece de efecto vinculante, y se emite como una colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados.

I.                   SOBRE EL CONTRATO DE FIDEICOMISO Y LAS OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO

El contrato de fideicomiso es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes o derechos y cumplir con determinados fines. Con este tipo de contrato se crea un patrimonio autónomo pero imperfecto, pues quien lo administra tiene una capacidad de disposición reducida y limitada a los fines previamente establecidos en el contrato.

El contrato de fideicomiso normalmente cuenta con tres partes: el fideicomitente quien es el propietario de los bienes o derechos que se traspasan; el fiduciario quien recibe los bienes para la realización de los fines lícitos establecidos en el acto constitutivo y, el fideicomisario o beneficiario del contrato de fideicomiso quien debe recibir los beneficios derivados del cumplimiento del encargo y eventualmente los bienes fideicomitidos al vencimiento del plazo estipulado.

Al respecto, establece el artículo 633 del Código de Comercio:

“Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo”.

El fideicomiso implica entonces la transmisión de derechos, tanto reales como personales, al fiduciario para que los destine al cumplimiento de los fines establecidos en el acto constitutivo.

Por lo anterior, el acto de traspaso no genera una propiedad absoluta del fiduciario sobre los bienes y derechos del fideicomiso, pues aquel tiene la administración de los bienes en los términos en que el Código de Comercio y el acto constitutivo del fideicomiso disponen.

Por tanto, aun cuando el fiduciario actúa ante terceros como “el propietario real” de los bienes, lo cierto es que tiene una facultad de disposición reducida, pues le está prohibido modificar los fines dispuestos en el acto constitutivo.

El patrimonio fideicometido en consecuencia, es un patrimonio autónomo, que no puede confundirse con el patrimonio del fideicomitente, del fiduciario o del fideicomisario y solo responde por las obligaciones derivadas del mismo fideicomiso. Así lo reconoce el Código de Comercio al disponer:

"ARTÍCULO 634. - Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro del comercio. Los bienes fideicometidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los propósitos del fideicomiso". (El subrayado no es del original).

Dado que al fiduciario es a quien le corresponde realizar los fines del fideicomiso, debe administrar el patrimonio fideicomitido. De ahí que en el Código de Comercio le reconozca en diversas disposiciones su función administradora. Al respecto establece:

“ARTÍCULO 644.- Son obligaciones y atribuciones del fiduciario:

a) Llevar a cabo todos los actos necesarios para la realización del fideicomiso;

b) Identificar los bienes fideicometidos, registrarlos, mantenerlos separados de sus bienes propios y de los correspondientes a otros fideicomisos que tenga, e identificar en su gestión el fideicomiso en nombre del cual actúa;

c) Rendir cuenta de su gestión al fideicomisario o su representante, y en su caso, al fideicomitente o a quien éste haya designado. Esas cuentas se rendirán, salvo estipulación en contrario, por los menos una vez al año;

d) Con preferencia a los demás acreedores, cobrar la retribución que le corresponda; y

e) Ejercitar los derechos y acciones necesarios legalmente para la defensa del fideicomiso y de los bienes objeto de éste.

ARTÍCULO 645.- El fiduciario deberá emplear en el desempeño de su gestión el cuidado de un buen padre de familia. Será removido de su cargo el que no cumpliera con las disposiciones de este capítulo o las instrucciones contenidas en el acto constitutivo. Tal remoción la hará el juez competente a solicitud del fideicomitente o de cualquier interesado, por los trámites establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria

ARTÍCULO 648.- En toda operación que implique adquisición o sustitución de bienes o derechos, o inversiones de dinero o fondos líquidos, debe el fiduciario ajustarse estrictamente a las instrucciones del fideicomiso. Cuando las instrucciones no fueren suficientemente precisas, o cuando se hubiere dejado la determinación de las inversiones a la discreción del fiduciario, la inversión tendrá que ser hecha en valores de la más absoluta y notoria solidez. El fiduciario, en tales casos, no podrá invertir en valores con fines especulativos; le es prohibido, asimismo, adquirir valores en empresas en proceso de formación o bienes raíces para revender. Si hiciere préstamos en dinero, éstos habrán de hacerse exclusivamente con garantía hipotecaria de primer grado, y en ningún caso por suma mayor del sesenta por ciento del avalúo del inmueble, realizado por peritos idóneos.

Puede constituirse un fideicomiso sobre bienes o derechos en garantía de una obligación del fideicomitente con el fideicomisario. En tal caso, el fiduciario puede proceder a la venta o remate de los bienes en caso de incumplimiento, todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato”. (Así adicionado este segundo párrafo por el artículo 187, inciso g), de la Ley Reguladora del Mercado de Valores No.7732 de 17 de diciembre de 1997)

ARTÍCULO 654.- Además de los derechos que le conceda el acto constitutivo, el fideicomisario tendrá los siguientes:

a) Exigir del fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones;

b) Perseguir los bienes fideicometidos para reintegrarlos al patrimonio fideicomisado, cuando hayan salido indebidamente de éste; y

c) Pedir la remoción del fiduciario cuando proceda”.

            De dichas disposiciones se evidencia que la gestión del fideicomiso está a cargo del fiduciario, a quien le corresponde adoptar actos como la venta, adquisición o sustitución de bienes o derechos, realizar inversiones de recursos líquidos, entre otros. Sobre su función se ha indicado:

“El fiduciario es quien adquiere los bienes y se compromete a administrarlos o enajenarlos para la consecución de la finalidad señalada en el acto constitutivo. Es pues, no solo un propietario frente a terceros, sino el ejecutor de la voluntad del constituyente expresada por acto entre vivos o por testamento”. S, RODRIGUEZ AZUERO: Contratos Bancarios. Su significación en América Latina. Legis, 2002, p.839.

            De igual forma, debe señalarse que el artículo 637 del Código de Comercio establece quienes pueden constituirse como fiduciarios, al indicar:

“ARTÍCULO 637.- Puede ser fiduciario cualquier persona física o jurídica, capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. En el caso de personas jurídicas, su escritura constitutiva debe expresamente capacitarlas para recibir por contrato o por testamento la propiedad fiduciaria.

            Dejando establecida la importante función del fiduciario dentro del contrato de fideicomiso en general, procederemos a analizar el caso de los fideicomisos de garantía, sobre los cuales se consulta.

II.                SOBRE EL FIDEICOMISO DE GARANTÍA Y LA POSIBILIDAD DEL FIDUCIARIO DE LIQUIDAR EL PATRIMONIO

Dentro de la generalidad de los contratos de fideicomiso, se reconoce al fideicomiso de garantía como aquel creado específicamente para asegurar el cumplimiento de una obligación crediticia.

Si bien nuestro ordenamiento jurídico no desarrolla ampliamente la figura del fideicomiso de garantía, se encuentra expresamente autorizado en el segundo párrafo del artículo 648 del Código de Comercio, que dispone:

“Puede constituirse un fideicomiso sobre bienes o derechos en garantía de una obligación del fideicomitente con el fideicomisario. En tal caso, el fiduciario puede proceder a la venta o remate de los bienes en caso de incumplimiento, todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato”. (La negrita no es del original)

El Código de Comercio en consecuencia, autoriza la constitución de fideicomisos de garantía y la posibilidad de regular en el respectivo contrato, la forma en que el fiduciario puede realizar la venta o remate de los bienes en caso de incumplimiento.

Al aceptarse dicha figura jurídica como instrumento para garantizar obligaciones crediticias, también le son aplicables los principios que regulan la figura genérica de los fideicomisos, previstos en los artículos 633 y siguientes del Código de Comercio.

Consecuentemente, en el fideicomiso de garantía “el deudor transfiere bienes a la entidad fiduciaria con el objeto de respaldar el cumplimiento de una obligación principal a favor de un tercero para que, en el evento de que no se satisfaga oportunamente, proceda a venderlos y destinar su producto a la cancelación de la deuda” S, RODRIGUEZ AZUERO: Contratos Bancarios. Su significación en América Latina. Legis, 2002, p. 891.

            En el fideicomiso de garantía, el fiduciario detenta el bien como propietario, sin embargo, el dominio que se ejerce sobre los bienes dados en garantía, es imperfecto. Por ello, el carácter de garantía que reviste la propiedad fiduciaria en relación con la obligación principal es cautelar, por cuanto los bienes solo responden por la obligación principal (crédito) en caso de incumplimiento. Ello implica, que una vez pagada la deuda se extingue la propiedad fiduciaria y el fiduciario transmitirá la propiedad plena de los bienes a quien se hubiere designado en el contrato.

Sin embargo, en caso de incumplimiento, el acreedor puede hacer efectivo su crédito sin necesidad de someterse a procedimientos judiciales para rematar los bienes dados en garantía. Con este negocio, se pretende que el cliente pueda dar una orden al fiduciario para que proceda a vender o liquidar el bien  a fin de satisfacer la obligación, por lo que en caso de incumplimiento, se trata de un mecanismo normalmente más ágil que aquellos que requieren de intervención judicial.

Así lo reconoció esta Procuraduría en el dictamen C-103-2008 del 08 de abril de 2008, en el cual señaló en lo que interesa:

  “El fideicomiso de garantía puede conceptualizarse, como aquel contrato por el cual se transfiere al fiduciario un bien, con el encargo de que ante el incumplimiento de la obligación del constituyente, que se pretende garantizar, el fiduciario procederá a la venta del bien a fin de cubrir el crédito al acreedor con el producto de la venta, cancelando total o parcialmente la deuda en descubierto. Es decir, el fideicomiso de garantía se constituye en un medio para proteger ciertos bienes, para que en caso de mora se puedan ejecutar extrajudicialmente, conforme al procedimiento establecido por las partes en el acto constitutivo. Desde este punto de vista, el fideicomiso de garantía, ofrece ventajas sobre otro tipo de garantías reales como la prenda y la hipoteca, por cuanto implica dejar de lado procedimientos judiciales para su liquidación. (La negrita no forma parte del original)

De lo anterior se denota que en casos de incumplimiento o mora en un fideicomiso de garantía, el fiduciario se encuentra autorizado a liquidar o vender el patrimonio en los términos dispuestos en el acto constitutivo, sin que ello signifique que esté suplantando a la autoridad judicial, pues la garantía puede ejecutarse extrajudicialmente según lo convenido en el contrato y según lo autoriza el párrafo segundo del artículo 648 del Código de Comercio.

            El contrato de fideicomiso está pensando como un mecanismo ágil y versátil, donde las partes pueden establecer en el acto constitutivo las reglas bajo las cuales se regirán durante su vigencia, por lo que en virtud de la libertad contractual que les rige, pueden establecer mecanismos extrajudiciales para vender o liquidar el patrimonio fiduciario. Lo anterior no significa que no puedan establecer mecanismos de liquidación más convencionales o tradicionales, pero el procedimiento a utilizar deberá establecerse de manera expresa en el contrato de fideicomiso.

Debe considerarse que la libertad contractual, como parte esencial de la autonomía de la voluntad, sólo puede ser restringida en los supuestos del artículo 28 constitucional, es decir, en tanto su ejercicio dañe la moral social, el orden público, rigurosamente considerado, o los derechos iguales o superiores de terceros. De ello se deriva que el objeto y los términos del contrato de fideicomiso se rija por las voluntades implicadas en el mismo.

Esto no significa que se esté desconociendo las atribuciones con que cuentan los jueces de la República en el ámbito judicial, sino que el contrato de fideicomiso al ser ley entre las partes, puede establecer mecanismos especiales de venta o remate del patrimonio en caso de incumplimiento.

Finalmente, debemos señalar que el ámbito de aplicación de la Ley 9246 del 7 de mayo de 2014, Ley de Garantías Mobiliarias, está definido en sus artículos 1 a 4, quedando limitado a ciertos bienes muebles y derechos sobre éstos. Ergo, el legislador no estableció dicha ley para regular lo relativo a los bienes inmuebles ni para excluir otro tipo de garantías contractuales reguladas en otras normas del ordenamiento jurídico, por lo que la citada ley no puede entenderse como lo hace el consultante.

Consecuentemente, el fideicomiso de garantía debe entenderse como una de las muchas figuras contractuales existentes para garantizar una deuda, y no menoscaba las atribuciones de las autoridades judiciales ni los demás mecanismos existentes para ejecutar una garantía. Este contrato sin embargo, permite que en ejercicio de la libertad contractual de las partes, se establezca en el acto constitutivo procedimientos de liquidación extrajudicial del patrimonio y de ahí la importancia de que el procedimiento a utilizar quede expresamente consignado.

Dejamos de esta forma rendida la consulta formulada.

Atentamente,

                                                 Silvia Patiño Cruz

                                                 Procuradora Adjunta