OJ-092-2017

24 de julio, 2017

 

 

Señora

Noemy Gutiérrez Medina

Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

            Me refiero a su atento oficio HAC-007-2017 de 12 de junio último, por medio del cual comunica que la Comisión de Asuntos Hacendarios acordó consultar el criterio de la Procuraduría General de la República, sobre el proyecto de ley intitulado Ley contra la Usura, que se tramita bajo el número de expediente 20172.

 

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

 

 

I-. OBJETIVO DEL PROYECTO

 

            De acuerdo con el artículo 1 del proyecto, este tiene como objeto eliminar la usura como una práctica desregulada y al margen de la ley, así como proteger los derechos y los intereses legítimos de la ciudadanía frente a la usura. Además, aumentar y racionalizar las obligaciones de transparencia y racionalizar las conductas de entidades supervisadas y no supervisadas que otorgan créditos y préstamos responsables.

 

Cabe señalar que la forma en que se conceptualiza ese objetivo puede dar lugar a equívocos. Entendemos que el proyecto se inscribe en una corriente dirigida a eliminar la usura, en sus diversas manifestaciones. Por ello, extraña que se pretenda eliminar como una práctica desregulada y al margen de la ley. Pareciera, con esa redacción, que se admite la existencia de una usura regulada y legal. Lo cual no tendría sentido, puesto que el ordenamiento jurídico vigente prohíbe la usura, la cual se considera un delito. En orden a la posición del ordenamiento, baste recordar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 21.3 regula la usura como una forma de explotación del hombre que debe ser prohibida por la ley:

 

“3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre
por el hombre, deben ser prohibidas por ley”.

 

            Por otra parte, se pretende posicionar el principio de créditos y préstamos responsables. No obstante, el articulado propuesto no permite establecer qué se entiende por un crédito responsable. Así como tampoco cuál es el contenido del principio.

      El consumidor responsable frente al crédito es un consumidor informado, que debe cotejar, comparar, informarse y fijarse no solo en la cuota mensual sino en el monto que habrá pagado al final del plazo del crédito a partir del conocimiento del costo total. Un crédito responsable supone un consumidor que asume deudas que puede pagar y empresas que entregan previamente información veraz y oportuna sobre el costo final del crédito. El prestamista debe proporcionar y explicar la información sobre el crédito con la debida antelación, antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato, de modo que pueda comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada. Para ese efecto, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor sobre la base de una información suficiente, basada en información proporcionada por el solicitante pero también recogida de bases de datos.

El concepto de “crédito responsable” ha sido desarrollado en algunos ordenamientos, sobre todo a partir de la crisis financiera del año 2008. En España, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, recoge el término para señalar la responsabilidad en el otorgamiento de créditos y la protección de los usuarios de servicios financieros, artículo 29. Responsabilidad en el tanto se establece la obligación de las entidades de crédito de evaluar la solvencia del potencial prestatario sobre la base de una información suficiente. Información que comprende tanto la suministrada por el solicitante del crédito, como la obtenida de ficheros automatizados de datos, dentro del marco de la legislación de protección de datos personales. Responsabilidad porque las entidades deben tomar en cuenta “las normas específicas sobre gestión de riesgos y control interno” y llevar a cabo prácticas para la concesión responsable de créditos a los consumidores.

      La responsabilidad del crédito no se mide solo por el criterio de solvencia, sino que se agrega el elemento de conveniencia del crédito. Quizás es este uno de los elementos fundamentales del crédito responsable: la capacidad de analizar ya no solo la solvencia sino la oportunidad o conveniencia de la operación de crédito para el deudor. La entidad debe obtener los datos necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio financiero o producto ofrecido, advirtiendo en caso de que considere que no es adecuado para el solicitante. El solicitante no se limita, entonces, a proporcionar información sobre su situación financiera, sino que debe señalar sus necesidades, aspiraciones y deseos en relación con la finalidad y condiciones de crédito. Así, por ejemplo, el artículo 29 de la Ley española establece también que:

 

“Igualmente, de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente, las entidades facilitarán a los consumidores, de manera accesible y, en especial, a través de la oportuna información precontractual, las explicaciones adecuadas para que puedan evaluar si todos los productos bancarios que les ofrecen, en particular los depósitos a plazo y los créditos o préstamos hipotecarios o personales, se ajustan a sus intereses, necesidades y a su situación financiera, haciendo especial referencia a las características esenciales de dichos productos y los efectos específicos que puedan tener sobre el consumidor, en especial las consecuencias en caso de impago”.

 

            La entidad valora esa oportunidad o conveniencia, pero la decisión final corresponde al solicitante de crédito. Por lo que se estipula que:

 

“Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela”.

 

Es decir, el crédito responsable no constituye una causa de exoneración de responsabilidad por el incumplimiento del deudor, ya que la responsabilidad del crédito concierne tanto al acreedor como al deudor. No obstante, se ha señalado que la entidad de crédito debe abstenerse de celebrar un contrato si concluye que el deudor no va a poder hacer frente a sus obligaciones en vista de su situación financiera o de que la operación no es adecuada para sus necesidades e intereses. Abstención que se considera una norma prudencial, que puede evitar que se coloquen productos financieros sin importar cómo y que se reduzcan las asimetrías de información entre la entidad de crédito y el solicitante. En su caso, como norma de ordenación y disciplina, puede conducir a una sanción (cfr. Luis de la Peña y Juan López-Frías: Crédito responsable: un nuevo concepto en nuestro ordenamiento. Revista DBB 130.indb,47,pp.64-70.

 

(http://www.garrigues.com/sites/default/files/docs/Paginas_desdeRevista_de_Derecho_Bancario_y_Bursatil__N%C2%BA_130_Abril-Junio_2013.pdf, revisado el 12 de julio 2017)

 

            Principio de responsabilidad también presente en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo de España. Dada la forma en que se conceptúa la usura, importa traer a referencia lo dispuesto en el artículo 6 de la ley española sobre el costo del crédito. Se dispone en lo que interesa:

“Artículo 6. Contenido económico del contrato.

A los efectos de esta Ley se entiende por:

a) Coste total del crédito para el consumidor: todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista, con excepción de los gastos de notaría. El coste de los servicios accesorios relacionados con el contrato de crédito, en particular las primas de seguro, se incluye asimismo en este concepto si la obtención del crédito en las condiciones ofrecidas está condicionada a la celebración del contrato de servicios.

b) Importe total adeudado por el consumidor: la suma del importe total del crédito más el coste total del crédito para el consumidor.

c) Importe total del crédito: el importe máximo o la suma de todas las cantidades puestas a disposición del consumidor en el marco de un contrato de crédito.

d) Tasa anual equivalente: el coste total del crédito para el consumidor, expresado como porcentaje anual del importe total del crédito concedido, más los costes contemplados en el apartado 2 del artículo 32, si procede.

e) Tipo deudor: el tipo de interés expresado como porcentaje fijo o variable aplicado con carácter anual al importe del crédito utilizado.

f) Tipo deudor fijo: tipo deudor acordado por el prestamista y el consumidor en el contrato de crédito para la duración total del contrato de crédito o para períodos parciales, que se fija utilizando un porcentaje fijo específico. Si en el contrato de crédito no se establecen todos los tipos deudores fijos, el tipo deudor fijo se considerará establecido sólo para los períodos parciales para los que los tipos deudores se establezcan exclusivamente mediante un porcentaje fijo específico acordado al celebrarse el contrato de crédito”.

La deuda del consumidor no se limita al monto puesto a su disposición, sino que comprende el coste total del crédito para el consumidor, que como se vio, incluye los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y los seguros, cuando este sea requerido. Luego, en cuanto a los intereses no basta establecer el porcentaje, fijo o variable, aplicado al crédito sino que debe expresarse la tasa anual equivalente. En fin, se enfatiza en la información como elemento esencial para la toma de decisiones, no solo del consumidor sino también del prestamista.

      Es este elemento del crédito responsable el que estaría siendo retenido en el proyecto de ley, ya que se establece el concepto de interés efectivo y tasa anual de interés efectivo, elementos que permitirán considerar cuándo se está ante un crédito usurero. Otros elementos esenciales como la posibilidad de valorar la oportunidad del crédito solicitado no se contemplan en el proyecto.

 

 

II-. SOBRE TECNICA JURÍDICA

 

El presente proyecto de ley se compone de cuatro capítulos. El primero, intitulado Disposiciones Generales establece el objetivo de la ley y las definiciones de usura, crédito, interés efectivo y tasa anual de interés efectivo.

 

            Dado el objeto del proyecto y el papel que se asigna a la tasa anual de interés efectivo el operador jurídico podría considerar que el proyecto entra, de seguido, a regular dicho interés efectivo. Sin embargo, el Capítulo 2 del proyecto (artículos 3-5) tiene como objeto modificar disposiciones de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Es de advertir, sin embargo, que no se trata del único capítulo dirigido a modificar esta Ley. Por el contrario, el capítulo IV relativo a sanciones, adiciona el artículo 45 bis y modifica el 57 de la citada Ley.

 

No es sino en el capítulo 3 que se vuelve al concepto de tasa anual efectiva. En ese sentido, el artículo 6 establece una fórmula para calcularla. Fórmula que es matemática y respecto de la cual se señala qué significa cada elemento de la fórmula. La Exposición de Motivos señala que para asegurar los derechos del consumidor y la posibilidad de comparar los precios de los distintos productos, se establece de forma expresa el método de cálculo de la tasa anual efectiva. No obstante, procede plantearse si corresponde a la ley establecer fórmulas matemáticas, máxime que su determinación no está dirigida a la comprensión de todos y cada uno de los consumidores de crédito.

Una estructura más conforme a la técnica podría lograrse regulando de previo lo relativo a la tasa efectiva y la usura para luego comprender las reformas a la Ley de Promoción a la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

 

II-. OSERVACIONES POR ARTÍCULO:

 

ARTÍCULO 2: Definiciones:

           

              El proyecto de ley define cuatro conceptos: usura, crédito, interés efectivo y tasa anual de interés efectivo.

            La definición de usura es la establecida en el artículo 236 del Código Penal. Esta definición general no se adapta al concepto que establece el proyecto. Usura en el proyecto es el crédito cuya tasa efectiva o tasa anual equivalente exceda dos veces el promedio de los últimos tres meses de la tasa de interés activa promedio (artículo 4, que adiciona un artículo 36 bis a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor).

 

            El crédito se define en el proyecto como una operación por la cual una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto a aquel que se celebra el acuerdo. Definición que debe ser analizada dentro del objetivo del proyecto de racionalizar la actuación “de las entidades supervisadas y no supervisadas que otorgan créditos o préstamos”. Al respecto, debe tomarse en cuenta que la definición de crédito dentro del sistema financiero entraña un riesgo de crédito, el cual no se está contemplando en la definición que se propone. Al respecto, el Reglamento para la Calificación de Deudores, emitido por el CONASSIF define la operación crediticia como:

 

“Toda operación, cualquiera que sea la modalidad de instrumentación o documentación, excepto inversiones en valores, mediante la cual -asumiendo un riesgo de crédito- una entidad provee o se obliga a proveer fondos o facilidades crediticias, adquiere derechos de cobro o garantiza frente a terceros el cumplimiento de obligaciones”.

 

En cuanto al interés efectivo y tasa anual de interés efectivo, ciertamente es fundamental que toda persona que tiene interés o necesita endeudarse sea informado ampliamente del costo efectivo que le significará la deuda y es claro que ese costo no está referido al interés nominal anual, que es el que normalmente se da a conocer.

 

Importa señalar que el concepto de tasa de interés efectiva ha sido retenida por nuestra normativa de protección al consumidor, ya que el Reglamento a la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Decreto Ejecutivo N. 37899 de 8 de julio de 2013 contempla entre sus definiciones la de:

 

“Tasa de interés efectiva: Corresponde a la tasa interna de rendimiento (TIR) anualizada que iguala en el periodo actual los flujos de efectivo futuros de ingreso y egreso concernientes a cualquier operación de crédito. Dichos flujos futuros considerarán, entre otros aspectos, los desembolsos de la operación, la cuota mensual que incluye intereses y/o amortización, comisiones de inicio, comisiones periódicas adicionales [anuales, semestrales, mensuales, etc.], estudios varios [crediticios, avalúos, etc.], honorarios legales, costo de inspección de obra y costos de revisión de planos, presupuestos y, en general, todos aquellos que estén relacionados directamente con la operación de crédito que signifiquen un desembolso para el cliente, excepto los establecidos por ley, como por ejemplo los impuestos de escritura, traspaso o registro y otros similares”.

 

El decreto se convierte en la materia en una norma eco de lo dispuesto en las Normas para regular la publicidad de los servicios financieros que ofrecen las entidades y grupos financieros supervisados por la Superintendencia General de Entidades Financieras, Acuerdo SUGEF 28-02, emitido por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, que definió la tasa de interés activa efectiva en los términos indicados. Normas que fueron derogadas al emitirse el Acuerdo SUGEF-10-07, que es Reglamento sobre Divulgación de Información y Publicidad de productos y servicios financieros, que postula que divulgar la información relacionada con los productos y servicios financieros fomenta la transparencia del mercado y coadyuva la toma de decisiones de los solicitantes de los servicios. En ese ámbito, se afirma que la tasa de interés efectiva es determinante en las decisiones de los usuarios de los productos y servicios financieros, ya que permite comparar el costo efectivo de los créditos ofertados por los diferentes intermediarios. No obstante, el concepto que se retiene es el de costo efectivo del crédito:

 

“Artículo 3º-Costo Efectivo del Crédito. Desde la perspectiva del consumidor, el valor real de las operaciones activas está determinado por el costo efectivo del crédito.

El costo efectivo del crédito es la tasa de descuento anualizada que iguala el valor presente de todos los flujos positivos y negativos en que incurriría el consumidor en caso de contratar las operaciones activas en las condiciones ofrecidas. Deben incluirse en el cálculo del costo efectivo del crédito, el total de gastos o costos en que incurra el consumidor para la obtención del crédito, independientemente de que los servicios sean brindados por la entidad financiera o por un tercero en el tanto los mismos sean requisitos para obtener al crédito, independientemente de que sean o no financiados dentro del monto de la operación. Entre los gastos a considerar para el cálculo de tasa de interés efectiva, pero no limitados a estos, deben incluirse gastos por comisiones, gastos de avalúo, gastos de constitución, gastos legales y seguros.

El costo efectivo del crédito debe calcularse para cada tipo de moneda en que se ofrezca el producto y servicio financiero. La entidad no debe efectuar conversión alguna para expresar el costo efectivo del crédito en su equivalente en colones costarricenses.

En el caso de operaciones con tasa de interés ajustable, el cálculo del costo efectivo del crédito debe hacerse bajo el supuesto de que la tasa de interés al momento del cálculo permanece constante durante todo el plazo de la operación, utilizando para ello el último dato conocido en el momento del cálculo. Tal aclaración deberá advertirse en la publicidad mediante una nota. En el Anexo 1 de este Reglamento se incluye un ejemplo para esta nota.

La información sobre los diferentes componentes para el cálculo del costo efectivo del crédito debe estar accesible y mantenerse permanente actualizada en los sitios de Internet de la entidad. Asimismo, la entidad debe mantener a disposición de la SUGEF la fórmula y la información utilizada para su cálculo”.

 

Reglamento que también establece y regula la obligación de publicitar e informar al solicitante de crédito sobre ese costo total.

ARTÍCULO 3: Propone el proyecto reformar el artículo 34 de la Ley 7472, en orden a las obligaciones del comerciante.

 

            Así, se pretende agregar al inciso h) la frase, “otorgar crédito usurario y aumentar unilateralmente intereses en las operaciones al crédito”.

 

            Si bien el artículo 34 no comprende hoy día una obligación de no otorgar crédito usurero, lo cierto es que esa obligación está presente en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, cuyo artículo 63 establece:

“Artículo 63.- Delitos en perjuicio del consumidor.

Las penas de los delitos de "usura", "agiotaje" y "propaganda desleal", indicados en los artículos 236, 238 y 242 del Código Penal, deben duplicarse cuando se cometan en perjuicio de los consumidores, en los términos estipulados en el artículo 2 de esta Ley. Las mismas penas se aplicarán cuando el daño causado exceda el monto equivalente a cincuenta veces el menor de los salarios mínimos mensuales, o cuando el número de productos o servicios transados, en contravención de los citados artículos, exceda de cien.

Se reprimirá con la pena prevista en el artículo 216 del Código Penal, tipificado como "estafa", a quien debiendo entregar un bien o prestar un servicio, ofrecido públicamente en los términos de los artículos (*)31, (*)34 y (*)38 de esta Ley, no lo realice en las condiciones pactadas, sino que se valga de un engaño o cualquier otra acción manipuladora.)(Actualmente corresponden a los artículos 34, 37 y 41 respectivamente)

En esos casos, la Comisión nacional del consumidor debe remitir el expediente a los órganos jurisdiccionales penales, de conformidad con el inciso f) del artículo (*)50 de la presente Ley.” (*)(Actualmente corresponde al artículo 53).

La usura es tipificada como delito. Dispone el Código Penal:

“Usura.

Artículo 243.-Será reprimido con prisión de seis meses a dos años o con veinte a ochenta días multa, el que, aprovechado la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona, le hiciere dar o prometer cualquier ventaja pecuniaria evidentemente desproporcionada con su prestación, u otorgar garantías de carácter extorsivo. La misma pena es aplicable al que a sabiendas adquiriese o hiciere valer un crédito usurario.

La pena será de nueve meses a tres años o de treinta a cien días multa, cuando el delito fuere cometido por quien, hallándose dedicado habitualmente al negocio de préstamo o arrendamiento de dinero con garantía personal o prendaria, sobre sueldos o salarios no llevare libros de contabilidad conforme a las exigencias legales o no presentare para su inscripción en el Registro de Prendas, en los casos en que éstas se constituyan en documento público o en que el acreedor no renuncie al privilegio prendario, el documento en que consta la operación dentro de un plazo no mayor de sesenta días posteriores a la fecha en que se constituyó el contrato”.

 

En virtud de la Ley de la Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor la pena del delito de usura se agrava, duplicándose, cuando va en perjuicio del consumidor. De lo que se deriva que cualquier forma de usura en las relaciones comerciales, incluidas las crediticias, está no solo prohibida sino ante todo tipificada como delito. Puede, entonces, considerarse que el crédito usurero está actualmente prohibido.

Asimismo, se pretende agregar un inciso p) para obligar a publicitar en todos los contratos a crédito la tasa anual efectiva o tasa anual equivalente ilustrada mediante un ejemplo representativo que incluya todas las hipótesis utilizadas para calcular la tasa.

Entendemos que en caso de que esa información se publicite, el comerciante resultaría vinculado por lo así informado, por cuanto el proyecto no deroga el artículo 34 de la citada Ley 7472, que establece que toda información, publicidad u oferta al público de bienes o servicios, transmitida por cualquier medio o forma de comunicación “vincula al productor que la transmite, la utiliza o la ordena y forma parte del contrato.” Lo que implicaría que una vez publicitada la tasa anual efectiva, esta sería la que rige el crédito.

ARTÍCULO 4: adición artículo 36 bis a la Ley 7472.

El objeto del numeral que se agregaría es que en las operaciones de crédito, ya sea otorgado por una empresa supervisada o no, el crédito no sea usurero, para lo cual se entiende como tal el crédito cuya tasa efectiva o tasa anual equivalente “exceda dos veces el promedio de los últimos tres meses de la tasa de interés activa promedio del Sistema Financiero Nacional, tanto en colones como en dólares”.

            Como ya se indicó, la usura en el otorgamiento de crédito es sancionada en nuestro ordenamiento, por lo que se debe entender prohibido el crédito usurero. Notamos, además, que se pretende modificar el artículo 34, inciso h) para establecer la obligación de no otorgar crédito usurero. Por lo que cabría considerar que la utilidad de esta adición residiría en la forma en que se conceptúa el crédito usurero. En una frase cuyo carácter normativo no es evidente se afirma que “un porcentaje de interés anual por encima de la tasa anual efectiva se convierte automáticamente en tasa de usura”.

 

Se obliga al Banco Central a publicar mensualmente la tasa anual efectiva, “a partir de la cual cualquier crédito o préstamo se consideraría usurero”.

 

Luego, se agregaría “será prohibida en las operaciones de crédito el aumento unilateral del interés”. Ha sido criterio de la Procuraduría que si el contrato no ha previsto que las tasas sean variables, esa tasa no puede ser variada a menos que se firme un addendum al contrato. Así, en el dictamen C-14-2009 de 27 de enero de 2009, concluimos en lo que interesa:

 

“4. El ordenamiento reconoce a la entidad financiera la facultad de establecer tasas de interés fijas pero también tasas fluctuantes que den cuenta de diversos factores que inciden en el interés.

 

5. No obstante, la facultad de predeterminación de las condiciones del crédito no permite a la entidad financiera modificar unilateralmente esas condiciones de forma que perjudique la situación del deudor, agravando esta.

 

6. Es por ello que una elevación unilateral de la tasa de interés, no prevista originalmente en los contratos suscritos ni en los reglamentos de crédito, puede ser analizada como una cláusula abusiva y como tal prohibida.

 

7. En consecuencia, si no se ha pactado una tasa de interés variable o incluso, habiéndola pactado, y si las condiciones determinan la necesidad de elevar las tasas, sería preciso que CONAPE y los deudores firmen un addendum al contrato original.

 

8. Dicho addendum deberá ser firmado también por el fiador como garante de las obligaciones del deudor”.

 

Dictamen adicionado por el C-44-2009 de 18 de febrero de 2009.

 

De allí que consideramos importante que en los contratos con tasa de interés variable, la variación se pacte previamente y se establezcan los parámetros bajo los cuales se establecerá esa variación; de modo tal que el deudor conozca de antemano la forma en que el interés se ajustará.

 

ARTICULO 5: Adición artículo 42 bis, obligación de registrar contratos de crédito

Se obligaría a la SUGEF a establecer un registro de los contratos de crédito de las entidades reguladas. Nótese que el registro sería de los contratos de las entidades sujetas a su fiscalización, lo que da margen para considerar que se trata de todo contrato suscrito por una entidad fiscalizada. Por ende, no se diferenciaría entre contratos que impliquen un crédito y otro tipo de contratos.

El contrato involucra no solo la entidad regulada o no regulada sino también el usuario o consumidor, según se trate, de los servicios de los bancos y demás intermediarios financieros. Ese usuario o consumidor puede ser un particular, titular de derechos fundamentales, entre ellos el de autodeterminación informativa. Es necesario que el registro cuya creación se propone respete principios y disposiciones que integran el derecho a la autodeterminación informativa. Entre ellos la finalidad, la pertinencia de los registros. Pero es lo cierto que del proyecto no se determina cuál es el objeto de ese registro y más importante, quiénes podrán acceder a la información que allí se recopile.

Además, se propone que, a partir del registro de los contratos de las entidades reguladas en la SUGEF, el Ministerio de Economía Industria y Comercio registre los contratos de las entidades no reguladas. Si bien el registro por parte del Ministerio no comprendería contratos en que son parte las entidades reguladas, lo cierto es que se autoriza que el Ministerio utilice la plataforma de la Superintendencia. Ante lo cual cabría plantearse si este tendría acceso a la información constante en esa plataforma y, por ende, a los contratos de entidades fiscalizadas.

En fin, se dispondría que todos estos contratos (los registrados por la SUGEF o los registrados por el Ministerio) “no deberán contener el tipo de cláusulas previstas en el artículo 42 de la Ley.

El artículo 42 es una disposición general, aplicable a todo participante en el mercado. Por ende, tanto las entidades reguladas como no reguladas que otorguen créditos estarán obligadas a cumplir las obligaciones que se deriven de lo dispuesto en el artículo 42, sin que sea necesario reiterarlo en artículo adicional.

 

ARTÍCULO 7: Obligación de divulgar la tasa anual de interés efectivo

            La pretensión es que entidades de crédito, supervisadas y no supervisadas, estén obligadas a poner en precontratos, contratos y publicidad la tasa anual efectiva o tasa anual equivalente, calculada conforme lo dispuesto en artículo 6. Pero también se obligaría a publicitar los rendimientos anuales de activos financieros como depósitos, letras de cambio. La publicidad tendría como objeto que los consumidores pueden comparar los rendimientos ofertados en el activo. Aplicaría a entidades “financieras o bancarias”. Con lo cual habría que entender que se le aplica tanto a las empresas financieras como a los bancos, pero no a otro tipo de entidades. Por demás, el término “otros activos” es muy genérico.

 

ARTICULO 8: Nulidad de contratos.

 

Se propone la nulidad de los contratos de crédito cuya tasa anual sea mayor a dos veces la tasa activa del sistema financiero nacional.  Nulidad que, suponemos, derivaría de la prohibición de establecer una tasa mayor a esa y al hecho de que la tasa se catalogue de usuraria. Tómese en cuenta que el establecimiento de intereses desproporcionados se califica actualmente de cláusula relativamente nula, según lo establece el numeral 42 de la Ley 7472.

 

            Asimismo, se dispondría la nulidad de contrato en que se suponga el recibo por parte del consumidor de una cantidad mayor a la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias.

Importa resaltar que si el objeto de un contrato es la entrega de XX cosa, las partes deben cumplir entregando lo acordado. De entregarse menos, habrá un incumplimiento contractual. El problema es de ejecución pero no de invalidez contractual.

 

Se propone establecer la nulidad de la renuncia del fuero propio dentro de la población hecha por el deudor. No queda claro a qué fuero se refiere.

 

ARTICULO 9: Arreglo de nulidad

 

            Se pretende que declarada la nulidad del contrato, el prestatario solo esté obligado a entregar la suma recibida pero si hubiere satisfecho parte de esta y los intereses vencidos, el prestamista le devolverá, lo percibido que exceda del capital prestado. Lo que parte de que todos los pagos hechos exceden el capital prestado.

 

ARTÍCULO 11: Modificación artículo 57 de la Ley 7472

 

            Se incluiría un párrafo, sancionando la violación al artículo 36 bis que se adiciona. La sanción sería equivalente al 10% de las ventas o ingresos anuales obtenidos por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior o el 10 del valor de los dos activos del infractor. La pretensión es que se aplique la multa más alta.

 

Al disponer en esos términos se desconocen:

 

El parámetro establecido en el artículo 57 para sancionar las infracciones a la Ley 7472, que es el salario mínimo mensual establecido en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República. Con ese parámetro, la Comisión establece la multa, que puede ser de uno a diez veces el menor salario o bien, para lo que podría considerarse las infracciones más graves, de diez a cuarenta veces el menor salario.

 

            Pero también se desconocen los criterios de valoración de la Ley 7472.  Tanto para las sanciones que puede imponer la Comisión Nacional del Consumidor como las que impone la Comisión para Promover la Competencia, la Ley dispone que la Comisión debe atender criterios de riesgo para la salud, seguridad, medio ambiente, la gravedad de incumplimiento de estándares de calidad, la posición del infractor en el mercado, cuantía del beneficio obtenido, grado de intencionalidad, gravedad del daño y la reincidencia del infractor. Así lo dispone el numeral 59 para las infracciones competencia del Consumidor. 

 

“Artículo 59°-Criterios de valoración.

Para valorar las sanciones por imponer, la calificación debe atender los criterios de riesgo para la salud, la seguridad, el medio ambiente, la gravedad del incumplimiento de estándares de calidad, la posición del infractor en el mercado, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad del daño y la reincidencia del infractor”.

 

            Consideramos que debe analizarse la proporcionalidad y razonabilidad de la sanción que se pretende establecer, particularmente la pretensión de gravarse con el 10% del valor de los activos del infractor.

 

CONCLUSION:      

 

            De conformidad con lo antes indicado, el proyecto de ley presenta problemas de técnica legislativa y es susceptible de lesionar el principio de proporcionalidad y razonabilidad, parámetro de constitucionalidad para el establecimiento de sanciones. La aprobación o no de la iniciativa es un asunto de política legislativa.

 

Atentamente,

           

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

MIRCH/gap