17 de julio, 2017

C-167-2017

 

Señora

Ana Miriam Araya Porras

Directora Ejecutiva

Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria

Ministerio de Hacienda

 

Estimada señora:

           

            Me refiero a su atento oficio N. STAP-0542-2017 de 17 de abril, mediante el cual plantea que ante la necesidad de aplicar lo dispuesto por la Ley de Eficiencia en la Administración de los Recursos Públicos, que encarga a la Autoridad Presupuestaria emitir un dictamen declarativo sobre el superávit libre, hace necesario dilucidar la situación de ciertos organismos. Por lo que consulta el criterio de la Procuraduría sobre los siguientes puntos:

 

“¿Se encuentran las Juntas de Educación cubiertas por el ámbito de aplicación de la Ley N. 9371, a pesar de recibir transferencias constitucionales?

 

Determinar con base en la normativa y en el procedimiento utilizado por la Dirección Nacional de Desarrollo de la Comunidad, si las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad generan o no superávit, resultando afectas a las disposiciones de la Ley N. 9371.

 

¿Debe considerarse que la aplicación de la Ley N. 9371 es de carácter permanente o se circunscribe únicamente a la determinación del superávit libre acumulado al período 2015 como lo establece el Transitorio I de la referida ley?

 

De ser afirmativa la respuesta en cuanto a la permanente aplicación de la Ley, ¿puede la administración activa definir los plazos en que se deberá solicitar la elaboración del dictamen declarativo de superávit libre anual, considerando períodos acumulativos, siguiendo inclusive los parámetros de los dos años utilizados en la Ley N. 9371 para ejecutar los recursos contenidos en el primer dictamen declarativo?”

 

            Adjunta Ud. el criterio de la Comisión para la Implementación de la Ley N. 9371 “Ley de Eficiencia en la Administración de los Recursos Públicos” (para nuestros efectos, la Comisión). Al referirse a los superávits de las juntas de educación afirma que están fuera del alcance de la Ley de Eficiencia, en razón de que constituyen transferencias de origen constitucional. Sin embargo, considera que el artículo 5 de la Ley es confuso y provoca “discrepancias” con lo estipulado en el último párrafo del artículo 3. En cuanto al superávit en las asociaciones de desarrollo, señala que dichas asociaciones de desarrollo generan superávit. Respecto del Transitorio I de la Ley, opina la Comisión que la Autoridad Presupuestaria tiene la potestad para determinar mediante directrices que la elaboración del próximo dictamen declarativo de superávit libre acumulado se realice una vez transcurridos los dos períodos presupuestarios a que se refiere el transitorio de la ley. Posibilidad que parte de que la ley es permanente.

 

 

I-                   LA LEY: UNA RESPUESTA A LA SUBEJECUCIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS

 

            Dispone la Ley de Eficiencia en la Administración de los Recursos Públicos, N. 9371 de 28 de junio de 2016:

 

“ARTÍCULO 1.- Objeto de la ley

Esta ley tiene por objeto promover la eficiencia, la eficacia y la economía en la ejecución de los recursos financieros, estableciendo regulaciones para las entidades públicas estatales o no estatales, los órganos, los entes públicos y/o privados que administran recursos públicos, según lo dispuesto en el artículo 3 de esta ley, que reflejen superávit libre producto de transferencias de la Administración Central o de los presupuestos de la República y que no cumplan con la ejecución presupuestaria programada para el cumplimiento de los objetivos y las metas institucionales establecidos para cada ejercicio económico”.

 

Con ello se pretende responder a uno de los problemas mayores que enfrentan nuestras finanzas públicas, como es la subejecución de las transferencias realizadas con cargo al Presupuesto Nacional por parte de organismos descentralizados y desconcentrados. No obstante esa deficiente ejecución, el Presupuesto continúa transfiriéndoles recursos en virtud de las leyes que establecen los destinos específicos. Así en el documento Presupuestos públicos 2015. Situación y perspectivas, febrero 2015,P,10.(http://www.cgr.go.cr/rev_dig/presup_pub/2015/files/assets/downloads/publicacion.pdf, revisado el 29 de junio de 2015),  la Contraloría General de la República indicaba en la página 42:

“Cabe mencionar que la CGR en el Informe Técnico sobre el Proyecto de Ley del Presupuesto de la República 2015 señala algunas limitaciones en torno a la ejecución de los recursos por parte de instituciones que reciben transferencias del Gobierno Central, principalmente sumas significativas de saldos en caja única, procesos de planificación deficientes, falta de capacidad de gestión, así como porcentajes relativamente bajos de ejecución presupuestaria, situación que debe ser objeto de monitoreo constante por parte de las administraciones”.

 

En el documento Presupuestos Públicos, Situación y perspectivas 2016,de febrero de,2016.(https://cgrfiles.cgr.go.cr/publico/docsweb/rev_dig/presup_pub/2016/files/assets/downloads/publicacion.pdf), el Órgano de Control expresa que frente al déficit que presenta el Gobierno Central, tenemos que los superávits del sector descentralizado superan los dos billones de colones y que ese superávit se sigue explicando en la “subejecución reiteradamente alta en orden del 15%”; además pone de manifiesto que año con año se acumulan superávits, que deben ser presupuestados (cfr. pp. 7 y 14).

 

 Fenómeno que da lugar a un ciclo que agrava la situación de las finanzas públicas en virtud de que el superávit de un ejercicio presupuestario:

 

“es presupuestado en forma acumulativa en cada ejercicio, al cual se asocia correspondiente gasto autorizado, cuya subejecución genera superávit, que subsiguientemente se presupuesta nuevamente como recurso y gasto autorizado, y así en un ciclo recurrente de acumulación” (loc cit. p. 17).

 

            Si bien la Ley establece el principio de eficiencia, eficacia y la economía en la ejecución de los recursos financieros, lo cierto es que su pretensión no es regular la ejecución de todo recurso financiero, sino solo los que corresponden a las entidades públicas, estatales o no estatales, los órganos y sujetos privados contemplados en el artículo 3. En efecto, dicho numeral define el ámbito de aplicación de la Ley, para lo cual establece:

 

“ARTÍCULO 3.- Ámbito de aplicación

La presente ley es de aplicación exclusiva para los siguientes recursos:

a) Los recursos de la Administración Central, entendida como el Poder Ejecutivo y sus dependencias, así como todos los órganos de desconcentración adscritos a los distintos ministerios, el Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, así como las dependencias y los órganos auxiliares de estos.

b) Los recursos que reciban por concepto de transferencias por parte de la Administración Central los entes públicos o privados.

c) Los recursos públicos que reciban por concepto de transferencias por parte de la Administración Central los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público y las entidades privadas que administran recursos públicos.

De la aplicación de este artículo se exceptúan lo relativo a la administración de los recursos de terceros y las transferencias establecidas por norma constitucional”.

 

La pretensión es, entonces, que todo órgano desconcentrado, todo ente público y toda persona privada que reciba transferencia del Presupuesto Nacional esté sujeto a la Ley. El límite a esa sujeción estaría dado por el origen de los recursos: las transferencias que encuentren fundamento en una norma constitucional o bien, que impliquen administración de recursos de terceros no estarán sujetas a la ley. Interesa aquí las transferencias de origen constitucional.

 

            En efecto, por propia disposición de la Ley, esta no puede aplicarse cuando se está en presencia de un destino constitucionalmente establecido. Es el caso de la contribución en favor de los partidos políticos, el porcentaje de los ingresos ordinarios destinados al Poder Judicial y obviamente, el reservado para la educación pública. Dispone el numeral 78 de la Constitución:

 

“ARTÍCULO 78.- La educación preescolar, general básica y diversificada son obligatorias y, en el sistema público, gratuitas y costeadas por la Nación.

En la educación estatal, incluida la superior, el gasto público no será inferior al ocho por ciento (8%) anual del producto interno bruto, de acuerdo con la ley, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 84 y 85 de esta Constitución.

El Estado facilitará el acceso tecnológico a todos los niveles de la educación, así como la prosecución de estudios superiores a quienes carezcan de recursos pecuniarios. La adjudicación de las becas y los auxilios estará a cargo del Ministerio del ramo, por medio del organismo que determine la ley. (Así reformado por el artículo único de la ley N° 8954 del 9 de junio de 2011)

 

            Al disponer en los términos transcritos, la Constitución establece que un porcentaje de los ingresos del presupuesto nacional, equivalente al 8% anual del producto interno bruto debe estar destinado a la educación estatal. Es la norma constitucional la que establece el destino de esos recursos y con ello, cuál es el porcentaje mínimo que debe destinar el Estado al financiamiento de la educación estatal en sus diversos niveles, de manera tal que el sistema educativo pueda enfrentar los distintos retos que enfrenta, entre ellos lograr la calidad y equidad del sistema, para lo cual es fundamental la inversión en materia de infraestructura de instalaciones educativas en las diversas zonas del país o el programa de comedores escolares, en su caso, el subsidio para transporte estudiantil. La Constitución creó un destino, estableció una obligación de financiamiento por un monto determinado, que –en ausencia de precisión- puede ser destinado a financiar los distintos gastos que comporta la educación estatal. Ese destino no puede ser desconocido por el legislador o las autoridades presupuestarias. Lo que puede explicar el límite establecido en el artículo 3 de la Ley de Eficiencia.

 

Es en razón de ese límite que se tiene duda sobre si las juntas de educación están cubiertas por la aplicación de la Ley de Eficiencia.

 

 

II-. LA LEY DE EFICIENCIA SE APLICA A LAS TRANSFERENCIAS PARA LAS JUNTAS DE EDUCACIÓN

 

            De acuerdo con el inciso b) del artículo 3 el ámbito de aplicación de la Ley se extiende a los entes públicos que reciban transferencias por parte de la Administración Central.

 

            Por lo que para determinar si un determinado organismo está sujeto a la Ley debe establecerse su condición de ente u órgano público y si recibe transferencias de la Administración Central.

 

            Condiciones que se reúnen ciertamente en el caso de las Juntas de Educación. En efecto, de conformidad con el artículo 9 del Código de Educación, Ley N. 181 de 18 de agosto de 1944, se crean Juntas de Educación para las Escuelas y una Junta Administradora para los colegios oficiales.  El numeral 36 dispone en lo que interesa:

 

“Artículo 36.- Las Juntas de Educación tienen plena personalidad jurídica para contratar y para comparecer ante los Tribunales de Justicia. El Presidente de las mismas es el representante legal nato de ellas, judicial y extrajudicialmente, y los contratos que celebre y actos en que intervenga a nombre de la Junta, serán válidos bajo su personal responsabilidad. (…)”.

 

Personalidad jurídica de las Juntas de Educación puesta en duda en virtud de lo establecido en la Ley Fundamental de Educación, N. 2160 del 25 de setiembre de 1957. En efecto, dicha Ley establece en su artículo 41 que en cada distrito escolar habrá una junta de educación nombrada por la municipalidad, pero no les atribuye personalidad jurídica sino que las conceptualiza como organismos auxiliares de la Administración Pública y como delegaciones de las municipalidades. Se dispuso así:

 

 

“ARTICULO 41:

 

En cada distrito escolar habrá una Junta de Educación nombrada por la Municipalidad del cantón a propuesta de los funcionarios que ejerzan la inspección de las escuelas del Circuito, previa consulta con los Directores, quienes a su vez consultarán al Personal Docente de su respectiva escuela.

 

ARTICULO 42.-

 

Las Juntas de Educación actuarán como delegaciones de las Municipalidades. Serán organismos auxiliares de la Administración Pública y servirán, a la vez, como agencias para asegurar la integración de la comunidad y la escuela”.

 

Estas disposiciones originaron una confusa jurisprudencia, tanto judicial como administrativa, en orden a la naturaleza jurídica de las citadas juntas de educación. No obstante, en los últimos años la jurisprudencia reafirma la personalidad jurídica plena de esos organismos. Por ende, su condición de entes públicos. En el dictamen C-383-2003 de 9 de diciembre de 2003, se manifestó sobre el tema:

 

“Tal y como se expuso en el aparte de antecedentes, tanto a las Juntas de Educación, como a las Juntas Administrativas, las leyes Nºs 181 de 18 de agosto de 1944 (Código de Educación) y 2160 de 25 de setiembre de 1957 y sus reformas, (La Ley Fundamental de Educación), les otorgan "plena personalidad jurídica" y patrimonios propios; es decir, han sido creados en virtud de acto de imperio del Estado y se les ha conferido personalidad jurídica aparte para atender una serie de fines especiales que le correspondían a éste. Sin embargo, respecto de las Juntas, como es lógico suponer respecto de la Administración Pública descentralizada, el Estado, como ente público mayor, ejerce sobre ellas una tutela administrativa al orientar, de forma general, su actuación, para lograr así una mayor coherencia y unidad en la satisfacción de los intereses públicos relacionados con la política educativa oficial.

 

Nuestra jurisprudencia administrativa, con alguna imprecisión técnica del leguaje jurídico, ha conceptuado a las Juntas de Educación y a las Juntas Administrativas como "órganos subordinados al Ministerio de Educación Pública" (pronunciamientos C-128-92 de 17 de agosto de 1992, C-203-2002 de 13 de agosto del 2002 y C-321-2002 de 28 de noviembre del 2002), cuando en realidad, en razón de habérseles conferido expresamente, por vía legal, personalidad jurídica plena y patrimonio propios, indiscutiblemente son "entes públicos menores" distintos del Estado, que conforman la Administración Pública descentralizada.

 

            En varios pronunciamientos[1], pero más concretamente a partir de la O.J.-035-97 de 5 de agosto de 1997, este Órgano Superior Consultivo ha admitido expresamente que las Juntas de Educación son entes descentralizados instrumentales –lo cual es también aplicable a las Juntas Administrativas, porque ambas tienen otorgadas plenas personalidades jurídicas y patrimonios propios-.

 

….)

 

Recientemente, en el pronunciamiento C-206-2003 de 4 de julio del 2003, reafirmamos que las Juntas de Educación y las Juntas Administrativas son "entidades" públicas –pues gozan de personalidad jurídica propia- que, a pesar de ser nombradas por los Concejos Municipales (art. 12, inciso g) del Código Municipal), funcionan como organismos auxiliares del Ministerio de Educación Pública, en materia de política educativa y planeamiento de la enseñanza.

 

Tal y como se indicó en el acápite de Antecedentes, esa es la postura que nuestros Tribunales de Justicia, y en especial el Juzgado, así como la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo, y la propia Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, han sostenido para haber declarado la ilegalidad del citado decreto ejecutivo Nº 17763.

 

Criterio que también pareciera inferirse de la resolución Nº 2003-00136 de las 15:22 horas del 15 de enero del 2003, de la Sala Constitucional, en la que se reconoce que las Juntas de Educación tienen plena personalidad jurídica para adquirir derechos, contraer obligaciones y comparecer ante los Tribunales de la República.

 

Determinada así la correcta naturaleza jurídica de las Juntas de Educación y de las Juntas Administrativas, reconsideramos de oficio, y en lo conducente, los pronunciamientos C-128-92 de 17 de agosto de 1992, C-203-2002 de 13 de agosto del 2002 y C-321-2002 de 28 de noviembre del 2002. Y especialmente éste último, –al menos en lo que interesa en la presente consulta- tiene por vigente el decreto ejecutivo Nº 17763-E de 3 de setiembre de 1987, publicado en La Gaceta Nº 198 de 16 de octubre del mismo año, cuando en realidad había sido anulado por ilegal por resolución Nº 000787-F-01 de las 14:10 horas del 5 de octubre del 2001, de la Sala Primera. Error en el que incurren también algunas sentencias de la Sala Constitucional (Nºs 2002-05896 de las 10:02 horas del 14 de junio del 2002, 2002-12187 de las 11:16 horas del 20 de diciembre del 2002 y 2003-00136 op. cit.)”. 

 

Personalidad jurídica que ha venido afirmando la Procuraduría en otros dictámenes, como los números C-158-2001 del 30 de mayo del 2001, C-027 -2004 del 22 de enero del 2004, C-138-2012 del 04 de junio del 2012, C-048-2013 del 26 de marzo del C-154-2013 del 9 de agosto de 2013. Más recientemente, en la Opinión Jurídica N. OJ-087-2016 de 3 de agosto de 2016, se concluyó:

 

“A.- Las Juntas Administrativas y de Educación constituyen entes públicos, con capacidad de derecho público y privado, contando con patrimonio propio, siendo auxiliares del Ministerio de Educación, respecto del cual están sometidas a directrices”.

 

            Posición que encuentra amparo no solo en el texto de la Ley sino en la jurisprudencia judicial. Así, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en sentencia N. 000787-F-01 de 14:10 has. de 5 de octubre de 2001 sentenció:

 

“IV.- Las Juntas de Educación, aparte de tener personería jurídica propia y capacidad para contratar y comparecer ante los Tribunales, por disposición del artículo 36 del Código de Educación, tienen también patrimonio propio y capacidad de disposición de éste, ciertamente bajo determinados controles, cuya existencia, como se indicó, no excluye necesariamente un fenómeno de descentralización . Tampoco, por lo anteriormente expuesto, lo excluye que su política deba armonizar con la del Ministerio de Educación, porque la armonía es un desideratum en la acción de todos los entes públicos, máxime en aquellos con objetivos afines, empece a lo cual las Juntas tienen los propios no necesariamente coincidentes y sí tal vez complementarios de los generales, en la medida que velan por las necesidades de un sector de la educación con problemas y soluciones particulares. Es importante agregar que las Juntas no responden de su política tan solo ante el Ministerio de Educación, también lo hacen ante la Municipalidad respectiva, que es quien, además, designa a sus miembros. Y definitivamente entre las Juntas y el Ministerio no hay relación jerárquica.

 

V.-Frente a lo arriba expuesto, no es posible negar la condición de ente descentralizado a las Juntas de Educación, como lo pretende la representación del Estado. Supuesta esa naturaleza, la audiencia preceptuada por el artículo 361. 1 de la Ley General de la Administración Pública no podía omitirse en contra de las Juntas, si el Decreto 17763-E manifiestamente afectaba su estructura y organización. Como colofón, no cabe admitir los cargos que se hacen al fallo recurrido, el cual, en opinión de esta Sala, no padece vicio alguno que justifique su quiebra. El recurso, por lo mismo, debe desestimarse, imponiendo al Estado el pago de sus costas”.

 

            Criterio reafirmado en la sentencia N.340-2013 de las 13:30 hrs. de 14 de marzo del dos mil trece.

 

            Admitido que las juntas de educación constituyen una persona pública, se da el elemento subjetivo para la aplicación de la Ley. El elemento objetivo también se presenta, en tanto reciben transferencias del Presupuesto Nacional. Transferencias que constituyen un mandato del legislador. En efecto, la Ley Fundamental de Educación previó que el presupuesto nacional dotaría de recursos a las juntas de educación. Dispone el numeral 47:

“ARTICULO 47: Las Juntas de Educación, las Juntas Administrativas, así como las demás organizaciones similares, serán dotadas con rentas provenientes del Presupuesto Nacional, de las Municipalidades, de las instituciones autónomas y otras de carácter especial”.

 

En tanto que el artículo 45 de esa misma Ley preceptúa:

 

“ARTICULO 45.-

 

La distribución e inversión de los dineros correspondientes a las Juntas de Educación y Administrativas se hará de conformidad con la política educativa y el planeamiento de la enseñanza indicados por el Consejo Superior de Educación y el Ministerio del ramo, de acuerdo con el Reglamento que se dicte”.

 

La transferencia se da en razón de las funciones que la ley encarga a las juntas de Educación y, por ende, en el marco de la política educativa del Estado. En otras palabras, se le destinan recursos a las juntas de educación a fin de que puedan cumplir con las funciones que les corresponden en el marco de la educación pública.

 

Estas funciones abarcan lo dispuesto en el artículo 35 del Código de Educación, sea, entre otras, el velar por la higiene de las escuelas, que no haya absentismo de los niños, la construcción, conservación y mejora de la infraestructura educativa y dotar de mobiliario y equipo a las escuelas. 

 

            El financiamiento de estas funciones por medio de transferencias a cargo del presupuesto del Ministerio de Educación Pública, concretiza el artículo 78 constitucional. Lo que permitiría afirmar que en razón del límite establecido en el artículo 3 y referido a recursos transferidos en virtud de una norma constitucional, las transferencias en favor de las Juntas de Educación no estarían comprendidas por la Ley de Eficiencia. No obstante, la consulta se presenta por cuanto el artículo 5 establece una expresa disposición para las juntas de educación:

 

“ARTÍCULO 5.- Ejecución de los recursos

Los recursos que se encuentran establecidos en el alcance del artículo 3 de esta ley, y sujetos al principio constitucional de caja única del Estado, sobre los que no se demuestre el cumplimiento de los objetivos y las metas institucionales y que constituyan superávit libre al cierre del ejercicio económico de la correspondiente entidad, deberán ser ejecutados por la entidad correspondiente en un período máximo de dos años, a partir del dictamen declarativo del superávit libre emitido por la Autoridad Presupuestaria, basado en los informes técnicos de la Tesorería Nacional. En caso de que no se ejecuten, en el plazo antes definido, los recursos establecidos en el artículo 3 deberán ser devueltos al presupuesto de la República para ser aplicados a la amortización de la deuda interna y externa de la Administración Central.

En el caso de las juntas de educación del Ministerio de Educación Pública (MEP), cuando demuestren haber iniciado algún trámite para la ejecución de un determinado proyecto ante la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo, los recursos de superávit destinados para ese proyecto específico gozarán de una prórroga, por una única vez, de hasta dos años adicionales, en relación con el plazo establecido en el párrafo anterior”.

La inclusión de esta norma revela el interés del legislador de que las transferencias en favor de juntas de educación, incluso aquéllas referidas a infraestructura y equipamiento, resulten concernidas por la Ley. De manera que en caso de que los recursos no se ejecuten en el plazo correspondiente, ampliado por el artículo 5, esos recursos en tanto constituyan un superávit libre retornen a la caja única del Estado y puedan ser aplicados a la amortización de la deuda pública interna y externa. Ergo, significa que, para efectos de la Ley, no se considera que las transferencias a las juntas de educación formen parte de las transferencias originadas en normas constitucionales no sujetas a la ley.

Circunstancia que puede deberse a que esas transferencias se encuentren entre las más relevantes, por el monto destinado. No obstante su importancia para el sistema educativo y para mantener a los estudiantes dentro de dicho sistema, las juntas presentan una débil ejecución, según han puesto en evidencia la Contraloría General de la República en los estudios antes citados, que ha señalado que no hay preocupación por el uso eficiente de los recursos en el sistema educativo (ibid p. 43).

 

Lo anterior puede explicar que el legislador haya decidido agregar una disposición que refiera expresamente a los superávits libres de esos entes (no contemplada en el texto original del proyecto). Al incluirla no se planteó el origen y destino de las transferencias que se otorgan a las juntas; por el contrario, partió de que esas transferencias estaban sujetas a la Ley y que lo que procedía era flexibilizar el mandato en orden a la ejecución de los superávits libres. El dictamen unánime afirmativo expresamente se refirió al caso de las juntas de educación, explicando por qué una disposición específica:

 

 “… resulta oportuno establecer un lineamiento especial que les permita tener flexibilidad en cuanto al uso y destino de los recursos públicos sometidos a su administración, así como lo relativo a la distribución e inversión de los recursos canalizados por el Ministerio de Educación Pública o que les sean asignados por ley”.

 

El dictamen tiene en cuenta que el Reglamento General de las Juntas de Educación y Juntas Administrativas somete a las juntas a disposiciones emitidas por el Ministerio de Educación Pública en orden a la administración de los recursos transferidos (entre otros, artículos 138 y 143). Por lo que se dictamina que las juntas:

 

            “tienen realidades diferenciadoras para utilizar estos recursos, al depender de otras instancias para la ejecución de los recursos que administran. Algunas de estas derivan de las resoluciones que dicte la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo del MEP: No obstante, es injusto aplicar la misma norma que el proyecto de ley sostiene al resto de instituciones del ámbito de aplicación, cuya ejecución presupuestaria sí depende de ellos mismos. Es así como se deja un trato diferenciado únicamente para las juntas de educación que logren demostrar la solicitud de autorización de recursos de superávit ante dicho departamento del MEP“. Cfr. Expediente Legislativo, folio 1130.

 

Conforme lo cual, las juntas de educación no se encuentran cubiertas por la excepción establecida en el artículo 3, in fine de la Ley y, por el contrario, están sometidas a esta según lo dispone el segundo párrafo del numeral 5 de la misma Ley. Lo que implica que aún, cuando las transferencias que reciban formen parte de los fondos destinados a la educación, y estén comprendidas dentro del 8% destinado a la educación nacional por el numeral 78 de la Constitución Política, los recursos deben ejecutarse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Eficiencia.  En consecuencia, las juntas de educación deberán ejecutar los superávits en el plazo de dos años a partir del dictamen declarativo del superávit libre emitido por la Autoridad Presupuestaria, salvo que demuestren haber iniciado algún trámite para la ejecución de un determinado proyecto ante la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo, en cuyo caso gozarán de una prórroga hasta de dos años adicionales.  De no ejecutarse en ese plazo ampliados, los recursos del superávit deberán ser devueltos al presupuesto de la República.

 

 

III-. EN CUANTO A LAS ASOCIACIONES DE DESARROLLO

 

Es interés de la consulta que se determine si las asociaciones de desarrollo de la comunidad generan o no superávit y, por ende, si están afectas a las disposiciones de la Ley.

 

            Las asociaciones de desarrollo, personas privadas, son un medio dispuesto legalmente para que las comunidades participen en los asuntos que les atañen y particularmente en los planes y programas de desarrollo que les conciernen. Es por ello que a estas asociaciones se les declara de interés público y se les dota de una personalidad y un régimen jurídico que difiere del general de las asociaciones de interés público. En efecto, valoró el legislador que estas organizaciones son un instrumento para luchar, junto con los organismos públicos “por el desarrollo económico y social del país”, artículo 14.

 

La definición del interés público de las asociaciones de desarrollo se acompaña de la preocupación estatal por dotarlas de recursos para su funcionamiento. Parte de ese financiamiento deriva de lo dispuesto en el numeral 19 de la Ley sobre Desarrollo de la Comunidad, Ley N° 3859 del 7 de abril de 1967:

 

“Artículo 19. El Estado, las instituciones autónomas y semiautónomas, las municipalidades y demás entidades públicas, quedan autorizadas para otorgar subvenciones, donar bienes o suministrar servicios de cualquier clase, a estas asociaciones, como una forma de contribuir al desarrollo de las comunidades y al progreso económico y social del país.

El Estado incluirá en el Presupuesto Nacional una partida equivalente al 2% de lo estimado del Impuesto sobre la Renta de ese período que se girará al Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, para las asociaciones de desarrollo de la comunidad, debidamente constituidas y legalizadas. El Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, depositará esos fondos en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, para girarlos exclusivamente a las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad y a la vez para crear un fondo de garantía e incentivos, que permita financiar o facilitar el financiamiento de proyectos que le presenten las mismas asociaciones, de acuerdo con la respectiva reglamentación”.

 

            Se destina, así, un porcentaje del impuesto sobre la renta, destino específico, para financiar a las asociaciones constituidas y legalizadas, a través del Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad. Con ese porcentaje se debe crear, además, un fondo de garantías e incentivos que financien proyectos de las asociaciones.

 

Los recursos que en cumplimiento de esta disposición reciba una asociación de desarrollo de la comunidad son de origen público, por lo que se sujetan a la regulación correspondiente. En términos del artículo 8, segundo párrafo, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República esos recursos recibidos por un sujeto privado forman parte de la Hacienda Pública y como tales están sujetos al control y fiscalización del Órgano de Control. Importa resaltar que aún, cuando estos recursos entren a formar parte de la asociación, no pueden ser administrados como el resto de los recursos de ésta, con los cuales no se confunden. Por el contrario, deben ser presupuestados, ejecutados y liquidados de acuerdo con disposiciones específicas que implican su individualización. La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en su artículo 5 segundo párrafo, dispone:

 

“Cuando se otorgue el beneficio de una transferencia de fondos del sector público al privado, gratuita o sin contraprestación alguna, la entidad privada deberá administrarla en una cuenta corriente separada, en cualquiera de los bancos estatales; además llevará registros de su empleo, independientes de los que corresponden a otros fondos de su propiedad o administración. Asimismo, someterá a la aprobación de la Contraloría General de la República, el presupuesto correspondiente al beneficio concedido”.

 

Mandato que determina que toda gestión indiferenciada de los recursos transferidos por partida presupuestaria resulta ilegal.

 

En tanto que el artículo 8 antes mencionado preceptúa:

 

“Artículo 8.- Hacienda Pública. La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos.

Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan.

El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior”.

           

Aprobación presupuestaria que también está presente en la propia Ley de Asociaciones de la comunidad. En efecto, desde la adopción de dicha Ley, su artículo 34 establece:

 

“Artículo 34.- Siempre que en los presupuestos de las asociaciones figuren fondos provenientes de subvenciones, donaciones o contribuciones de cualquier clase, provenientes del Estado, de las instituciones autónomas o de las municipalidades, ellos requerirán además, la aprobación de la Contraloría General de la República”.

 

Así, los recursos transferidos de una partida presupuestaria a su vez deben ser presupuestados por la asociación, sometidos a aprobación de la Contraloría y ejecutados con bases en las normas de ejecución presupuestaria que no son las propias de los recursos privados.

 

Recursos privados que incluso pueden ser generados por las asociaciones de desarrollo en su actividad con las Administraciones Públicas. Estas entidades privadas están autorizadas para vender servicios, y vender y arrendar sus bienes a la Administración Pública, Central y Descentralizada. Los recursos que así se generen no se confunden con los recursos transferidos por presupuesto. Ergo, por tratarse de una actividad de comercialización llevada a cabo por la asociación no deben ser presupuestados, ni sometidos a aprobación de la Contraloría, no se ejecutan ni se liquidan con base en las disposiciones emitidas por el Órgano de Control. Por lo que no se les aplica las Normas Técnicas sobre Presupuesto Público (N-1-2012-DC-DFOE/), como sí sucede con los recursos del artículo 19.

Este aspecto es importante, porque los recursos generados por esa actividad de comercialización con la Administración pueden dar lugar a excedentes, cuyo destino parcial está dispuesto en la Ley. Dispone el artículo 14 bis de la Ley:

 

 “Artículo 14 bis.- Las asociaciones para el desarrollo de las comunidades podrán vender servicios, bienes comercializables, así como arrendar sus bienes a la Administración Pública. Para los efectos de este artículo, se entiende por servicio el conjunto de actividades que buscan responder a las necesidades de la Administración en aras de cumplir un fin público.

 

De los excedentes obtenidos, conforme a las contrataciones señaladas en el párrafo anterior, hasta un veinte por ciento (20%) podrá invertirse en capital de trabajo. El restante ochenta por ciento (80%) deberá emplearse en los programas desarrollados por dichas asociaciones, conforme a los fines señalados en la presente ley, su reglamento y los respectivos estatutos de la organización.

 

Se autoriza a la Administración central, constituida por el Poder Ejecutivo y sus dependencias, a los Poderes Legislativo y Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones, a la Administración descentralizada, a las empresas públicas del Estado y a las municipalidades, para que contraten servicios y arrienden bienes de las asociaciones para el desarrollo de las comunidades, conforme a lo dispuesto en este artículo y según los procedimientos señalados en la Ley N.º 7494, Ley de Contratación Administrativa, de 2 de mayo de 1995, y sus reformas”. (Así adicionado por el artículo 1° de la Ley para impulsar la venta de servicios, bienes comercializables y arrendamiento de bienes por parte de las Asociaciones para el Desarrollo de las Comunidades a la Administración Pública,  N° 9434 del 5 de abril del 2017)

 

            En el desempeño de su actividad comercializadora, la asociación puede generar excedentes, los que se pueden invertir hasta un veinte por ciento en capital del trabajo y el restante en programas que interesen a la comunidad.

 

            Es importante recalcar la forma en que esos excedentes se generan, cuál es su origen, a efecto de no confundir la regulación correspondiente y en particular, la situación de los recursos originados en transferencias presupuestarias. Los recursos que no deriven de transferencias presupuestarias son recursos privados y como tales se administran. Son los recursos privados los que pueden dar origen a excedentes.

 

Diferente es la situación, repetimos, de los recursos provenientes de las transferencias presupuestarias, ya que precisamente porque forman parte de la Hacienda Pública, su gestión se somete a los Lineamientos generales sobre el nivel de aprobación del presupuesto de los sujetos privados, así como al Reglamento sobre variaciones al presupuesto de los sujetos privados. Conforme estas disposiciones, al cierre de las cuentas del presupuesto (liquidación presupuestaria) se debe determinar si se ha producido un déficit o un superávit. Este superávit puede ser libre o específico.

 

            Las Normas Técnicas sobre Presupuesto Público (N-1-2012-DC-DFOE/) (resolución de la Contraloría General de la República N-24 del 26 de marzo de 2012) definen la liquidación, en efecto, como el cierre de las cuentas del presupuesto al terminar el ejercicio económico, “con el cual se obtiene el resultado global de la ejecución del presupuesto, tanto a nivel financiero -déficit o superávit-, como de las realizaciones de los objetivos y metas previamente establecidos para cada uno de los programas presupuestarios” (norma 4.3.16). Y entre los documentos de liquidación presupuestaria que deben ser suministrados a la Contraloría se encuentra precisamente lo referente al resultado financiero de la ejecución del presupuesto, sea el superávit o déficit, con indicación de la conformación del superávit específico y el monto del superávit libre (4.3.19).

 

            En tratándose de los recursos asignados a las asociaciones de desarrollo en cumplimiento del artículo 19 de la Ley sobre Desarrollo de la Comunidad, el artículo 9 del Reglamento del artículo 19 de la Ley N° 3859, Decreto N. 32595 de 4 de agosto de 2005, ordena a las asociaciones la liquidación de los recursos recibidos:

 

“Artículo 9º-Liquidación de los fondos por girar. Las organizaciones comunales deberán presentar cada año la liquidación de los recursos asignados a su favor, ante el Departamento de Economía Comunal de DINADECO, el cual deberá ejercer asesoría y control en el manejo de estos recursos”.

 

            Esa liquidación no es sino el cierre de las cuentas correspondientes, cierre que puede generar un déficit o un superávit.

 

            Y es que tal y como se deriva de las normas técnicas, la liquidación no significa necesariamente que el presupuesto debe cerrarse con una igualdad matemática y contable. Por el contrario, se prevé expresamente que la liquidación puede derivar en un superávit o un déficit. Por lo que la obligación de liquidar no implica que se haya ejecutado la totalidad de los recursos asignados. Antes bien, pueden producirse superávits. Recuérdese que según las citadas normas, el superávit libre no es sino el exceso de ingresos ejecutados sobre los gastos ejecutados al final de un ejercicio presupuestario que son de libre disponibilidad en cuanto al tipo de que puede financiar.

            Por lo que debe concluirse que en tanto las asociaciones de desarrollo comunal se vean favorecidas por recursos cuya fuente es el presupuesto nacional, están concernidas por la Ley de Eficiencia. De modo que si al término del cierre económico, se dictamina una subejecución presupuestaria que conduce a un superávit libre, los recursos correspondientes deben ser ejecutados en el plazo de dos años a partir del dictamen de la Autoridad Presupuestaria que revele esa situación. De lo contrario, los recursos transferidos deberán volver a la caja única del Estado. Ergo, esos recursos no pueden ser considerados excedentes, ya que son recursos de origen público, sujetos a un régimen diferente a los recursos que genere la asociación con su actividad comercial.

 

 

IV-. LA LEY DE EFICIENCIA: UNA NORMA DE CARÁCTER PERMANENTE

 

Consulta Ud. si la Ley 9371 es de carácter permanente o si se circunscribe únicamente a la determinación del superávit libre acumulado al período 2015, como lo establece el Transitorio I de la Ley. En caso de respuesta afirmativa, solicita se le indique si la Administración activa puede definir los plazos en que debe solicitar la elaboración del dictamen declarativo de superávit libre anual, considerando períodos acumulativos, siguiendo inclusive los parámetros de los dos años utilizados en la Ley 9371 para ejecutar los recursos contenidos en el primer dictamen declarativo.

 

Sobre ese punto, el criterio de la Comisión señala que se debe presumir que el espíritu del legislador está encaminado a la permanencia de la Ley de manera indefinida, por lo que se presentaría una elaboración anual de dictámenes declarativos de los ejercicios económicos a partir del año 2015 por parte de la Autoridad Presupuestaria, de modo que en el 2017 debería emitirse un dictamen sobre el superávit acumulado al año 2016. No obstante, considerando que la mayoría de las entidades públicas incorporan en el siguiente ejercicio económico la totalidad de los recursos de años anteriores, considerándolos para la determinación del superávit de ese año, estima que, de emitirse un dictamen declarativo del superávit siguiente al acumulado del año 2015, podría generarse un incumplimiento en cuanto al límite para ejecutar el superávit, ya que al acumularse el superávit con el siguiente se establecen nuevos plazos de ejecución. Por lo que considera que la Autoridad tiene competencia para determinar mediante directrices que la elaboración del próximo dictamen se realice una vez transcurridos los dos períodos presupuestarios a que se refiere el transitorio de la Ley. De modo que se emitiría un dictamen sobre los períodos acumulados al 2017 y se les concedería plazo a las instituciones para ejecutar por dos años. 

 

Entiende la Procuraduría que la duda sobre el carácter permanente o temporal de la Ley deriva de lo dispuesto en el Transitorio I de esta, que dispone:

 

“TRANSITORIO I.- Saldos acumulados y superávit libre

       La Autoridad Presupuestaria, con apoyo de la Tesorería Nacional, procederá a realizar, en el transcurso de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de esta ley, el análisis respectivo de las entidades del artículo 3 de la presente ley, que mantengan saldos acumulados y superávit libre de ejercicios económicos anteriores.

 

Las entidades dictaminadas que en plena vigencia de la presente ley mantengan saldos y superávit libre acumulados de ejercicios económicos anteriores deberán hacer uso de los recursos, de conformidad con el plazo establecido en el artículo 5 de esta ley, el cual será contado a partir del ejercicio económico siguiente al dictamen declarativo del superávit libre. En su defecto, los dineros deberán ser automáticamente trasladados al presupuesto nacional, para ser aplicados al pago de amortización de la deuda interna y externa de la Administración Central”.

Se establece:

 

·                    Un plazo de tres meses siguientes la entrada en vigencia de la ley, para que la Autoridad Presupuestaria realice el análisis de las entidades sujetas a la Ley que mantengan saldos acumulados y superávit libre de ejercicios económicos anteriores. Para determinar dicho plazo debe tomarse en cuenta que la Ley entró a regir el 23 de agosto de 2016.

 

·                     El plazo de los dos años establecido en el artículo 5 para que las entidades dictaminadas hagan uso de los recursos, se contará a partir del ejercicio económico siguiente al dictamen declarativo del superávit libre. Por lo que si el dictamen debía emitirse antes del 23 de noviembre de 2016, el plazo de ejecución de los recursos comenzaría a correr a partir del 1 de enero de 2017.

 

·                    Los saldos acumulados de ejercicios anteriores que no sean ejecutados por las entidades dictaminadas serán trasladados al presupuesto nacional para ser aplicados al pago de la deuda.

 

En criterio de la Procuraduría, el Transitorio I no tiene como objeto establecer un plazo de vigencia de la Ley N. 9371, de manera tal que pueda considerarse que esta Ley sea de carácter temporal y que, por ende, el objetivo de la Ley resida exclusivamente en regular los superávits existentes al cierre del año económico 2015 o a la entrada en vigencia de la Ley.  Las obligaciones que este Transitorio establecen están comprendidas ya en el resto del articulado de la Ley. La norma transitoria tiene como objeto precisar los plazos y cómo se cuentan, en que los organismos públicos deben actuar ante la entrada de la ley. Recuérdese que, incluso, en la discusión legislativa se pretendió modificar el transitorio I de manera que los recursos no ejecutados fueran incorporados en el presupuesto para financiar la inversión (cfr. Moción de la Diputada Fallas Rodríguez, folio 1762 del expediente). Pero al final el legislador se decantó por mantener el destino ya fijado en el artículo 5. Lo que demuestra que no se trata de una regulación independiente sino de normar la situación de los superávits ya existentes.

 

Procede recordar, además, que lo propio de una norma transitoria es regular la situación pendiente antes de la entrada en vigencia de una nueva ley, sea situaciones de conflictos de leyes. En ese sentido, la función de las llamadas disposiciones transitorias es la de regular en forma temporal determinadas situaciones, con el fin de ajustar o acomodar la normativa nueva o dar un tratamiento jurídico distinto y temporal, de carácter excepcional, a ciertas situaciones. Hechos que no se pretende comprender dentro de esas nuevas regulaciones generales. Interesa resaltar que en la base de la norma transitoria se encuentra esa necesidad de responder a problemas planteados por la entrada en vigencia de la nueva ley; esa es su esencia. Se ha dicho que el contenido de las disposiciones transitorias consiste en:

 

"a) Las reglas que regulan el régimen jurídico aplicable a las situaciones jurídicas previas a la ley, bien declarando la aplicación de la nueva, bien declarando la pervivencia de la ley antigua, bien estableciendo un régimen transitorio distinto del establecido en ambas leyes.

 

b) Los preceptos que regulan en forma provisional situaciones jurídicas nuevas cuando su finalidad sea la de facilitar la aplicación definitiva de la ley nueva..." F, SAINS M.-J.C, DA SILVA, citado por C.M, VALVERDE ACOSTA, Manual de Técnica Legislativa, Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia, San José, Asamblea Legislativa, 1991, p. 211".

 

Regulación del régimen jurídico aplicable a situación jurídicas previas o bien, regulación con carácter provisional de situaciones jurídicas nuevas. En el mismo sentido, Luis Diez-Picazo expresa:

 

"En efecto, una disposición transitoria puede solucionar el conflicto de leyes estableciendo cuál de las dos -la antigua o la nueva ley - es la llamada a regular cada tipo de situación jurídica. Así, por ejemplo, puede ordenarse que las situaciones nacidas al amparo de la ley antigua continuarán rigiéndose en todo caso por ella. Esta clase de disposiciones transitorias contiene normas de conflicto en sentido estricto; es decir, no regulan directamente situación alguna, sino que a través de un punto de conexión determinan cuál de las leyes en conflicto es la aplicable. Junto a esta posibilidad, cabe asimismo que el legislador dicte otra clase de disposiciones transitorias, en virtud de las cuales se da una regulación específica -diferente, por tanto, de las recogidas en la ley antigua y en la ley nueva- a las situaciones pendientes en el momento del cambio legislativo, o a las situaciones que se produzcan en tanto entra plenamente en vigor la nueva ley en los casos de eficacia diferida. Este segundo tipo de disposiciones transitorias no contiene ya normas de conflicto en sentido técnico, sino por emplear de nuevo la terminología del Derecho internacional privado, normas materiales, que imputan directamente a un supuesto de hecho una consecuencia jurídica. Lo que hace a estas disposiciones poseer naturaleza intertemporal no es ya su estructura, sino que su supuesto de hecho contempla precisamente un problema de conflicto de leyes.

 

De ahí, que se trate de normas con vigencia temporal limitada o leyes ad tempus, pues por definición se refieren a un número de posibles situaciones no indefinido; y de ahí también, que al contener normas materiales, puedan suscitar a su vez nuevos conflictos temporales con otras leyes". L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, pp. 193-194.

 

            La posibilidad de que a través de una norma transitoria se establezca una disposición material no fue extraña al legislador durante el proceso de aprobación de la Ley 9371. Por el contrario, expresamente se planteó con el Transitorio II que excepciona de la aplicación de la Ley a FINADE. Al discutir la moción que dio origen a este transitorio, distintos legisladores señalaron que no se estaba ante una disposición transitoria, sino ante una norma permanente y que su objetivo era responder a la necesidad de que FINADE no quedara sujeto a la Ley. Tenemos así las declaraciones del Diputado Araya Sibaja, que señaló que el Transitorio II tenía un error pero que era necesario:

 

  “Resulta que si se analiza el fondo del articulado, no es un transitorio. Evidentemente, no lo es. ¿Qué es lo sustancial de un transitorio? Que tenga una permanencia temporal en el tiempo. O sea, que muere mucho antes de la Ley. No mantiene vigencia con todo el resto de la ley. En este caso, este artículo está para que exista durante todo el tiempo que dure la ley que se aprueba…” folio 1661.

 

Criterio que compartieron otros señores Diputados. Opinión que, incluso, después se retomó en el informe de la Comisión Permanente Especial de Redacción (informe AL-DEST-1RE-188-2016), que recomienda incluirlo en la parte dispositiva.

 

            Una argumentación en ese sentido no se produjo respecto del Transitorio I, precisamente porque su objeto es regular la situación de los saldos acumulados o superávits existentes a la entrada en vigencia de la ley. Así debe tenerse que para todo efecto, el Transitorio I es una norma de derecho intertemporal, dirigida a facilitar la aplicación de la nueva ley a los saldos o superávits existentes al momento de su entrada en vigencia.

 

Al contrario del resto de la ley, en razón de sus propias disposiciones, la vigencia del Transitorio está en función de su objeto, es decir en tanto esté pendiente la situación de los superávits y saldos acumulados al 2015. Se sigue de ello que desaparecida la razón que justifica la norma, el transitorio pierde su vigencia y eficacia. Cómo se regulará la situación a futuro?  Con parte dispositiva de la Ley, en particular lo estatuido en el artículo 5 antes transcrito.

 

            En último término, en orden al carácter permanente de la Ley de Eficiencia, procede recordar que esta corresponde a una iniciativa del Poder Ejecutivo, que la presentó como una de las medidas tendientes a garantizar la ejecución efectiva de los recursos públicos, como un medio de lograr la satisfacción de los intereses públicos: las disposiciones de la Ley tenderían a incitar a las distintas administraciones a ejecutar los superávits dentro de los plazos establecidos a efecto de que pudieran continuar recibiendo transferencias y ejecutarlas a futuro. Al presentarse ante la Comisión Legislativa la Tesorera Nacional y el Viceministro de Egresos reiteraron ese carácter. La primera manifestó:

 

            “La idea es que esa institución se vuelva una institución muy eficiente, que los recursos vayan al objetivo para lo que lo solicitaron. De tal forma que debería ser permanente. La Ley no es temporal, la ley debe ser permanente” (Folio 348 del Expediente Legislativo).

 

            Partiendo de que la Ley es de carácter permanente, se consulta sobre la competencia de la Administración activa para definir los plazos en que se debe solicitar la elaboración del dictamen declarativo de superávit libre anual, considerando períodos acumulativos, siguiendo el parámetro de los dos años utilizados para ejecutar los recursos contenidos en el primer dictamen declarativo.

 

            El artículo 5 de la Ley establece la competencia de la Autoridad Presupuestaria para emitir un dictamen declarativo de la existencia de superávit libre en un determinado organismo sujeto a la Ley de la Eficiencia. El dictamen versa sobre el superávit establecido al cierre del ejercicio económico de la correspondiente entidad. Esta circunstancia da margen para considerar que el dictamen debe ser rendido ante cada cierre del ejercicio económico correspondiente a la entidad. Lo que llevaría a considerar que el dictamen debe emitirse cada año.

 

            La emisión del dictamen determina el inicio del plazo de dos años que tiene el organismo sujeto para ejecutar esos recursos. Transcurridos estos dos años sin que haya una ejecución, los recursos deberán ser devueltos al presupuesto de la República para ser aplicados. El plazo de dos años se constituye en un techo que no puede ser excedido por el organismo.

 

            Ahora bien, el punto es que diversas regulaciones presupuestarias disponen la obligación de los organismos que generen superávit de presupuestarlos en el presupuesto del siguiente ejercicio económico. Así, las directrices presupuestarias imponen a los órganos desconcentrados incorporar en el presupuesto los recursos financieros acumulados, asignándolos en los gastos que corresponda. Es el caso del artículo 24 de las Directrices generales de política presupuestaria, salarial, empleo, inversión y endeudamiento para entidades públicas, ministerios y órganos desconcentrados cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria para el año 2018, Decreto N 40281 de 13 de marzo de 2017 y el artículo 14 de esas Directrices para el año 2016. Incluso de la diferencia de definición entre superávit libre y superávit específico presente en el artículo 2 de la Ley, cabe determinar que en el caso del primero se ha previsto esa acumulación.

 

En efecto, al definir el artículo 2 el superávit libre se limita a indicar en qué consiste. Pero cuando define el superávit específico dispone que los recursos no pueden ser utilizados para establecer el superávit del período subsiguiente. Precisamente, este fue un punto criticado por la Contraloría al evacuar la consulta sobre el proyecto de ley que dio origen a la Ley de Eficiencia (oficio DFOE-SAF-0197- (4066) de 1 de abril de 2016). Consideró dicho Órgano que esa disposición se aparta de la técnica presupuestaria. Ello porque la regla es que el superávit generado en un año se acumula en el subsiguiente para establecer el nuevo superávit.

 

            Al incorporarse el superávit libre acumulado a los presupuestos subsiguientes, se determinaría que los recursos financieros (al no ser individualizados) podrían no estar siendo ejecutados en el plazo de los dos años que estableció el artículo 5 sino que la ejecución se prorrogaría en el tiempo. Por tanto, la Ley dispone claramente en su artículo 5 la obligación de ejecutarlos en un plazo máximo de dos años a partir de la emisión del dictamen declarando la existencia del superávit libre. Es por ello que la consulta plantea que el dictamen no se rinda anualmente sino una vez transcurrido el plazo de los dos años que se ha previsto para su ejecución.

 

Es interés del legislador que los organismos sujetos a la Ley ejecuten los recursos del superávit en el plazo máximo de dos años a partir del dictamen declarativo del superávit libre emitido por la Autoridad Presupuestaria. El plazo dentro del cual ese dictamen debe ser emitido no se reguló excepto para los saldos acumulados y superávit libre de ejercicios económicos anteriores a la entrada en vigencia de la Ley y ello en una norma transitoria. Cabría considerar, no obstante, que dado el concepto de superávit libre, ese dictamen se debe emitir cada cierre del ejercicio económico. Interpretación que, empero, abre la posibilidad de que se postergue el período de ejecución de los recursos establecido expresamente por la ley y, con ello, que no se cumpla la finalidad de esta norma que no es otra que los recursos se ejecuten efectivamente. Por tanto, conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública, el operador jurídico debe privilegiar la interpretación que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige la norma. Finalidad que también privilegia el artículo 10 del Código Civil.

Por otra parte, tenemos que el artículo 11 de la Ley dispone que la Autoridad Presupuestaria tiene competencia no solo para emitir el dictamen de mérito, sino también para adoptar una serie de decisiones en orden a la debida ejecución de esta norma. El inciso b) de dicho numeral le autoriza para establecer políticas, mecanismos, sistemas y los lineamientos que considere oportunos en el cumplimiento de la Ley. Competencia que debe ejercer para hacer que se cumpla la Ley de la manera más efectiva. Por ende, puede ejercerla a efecto de que se satisfaga el fin contenido en el artículo 5, es decir, que los superávits dictaminados se ejecuten en un plazo que no debe exceder los dos años a partir del dictamen.

 

CONCLUSION:

 

Conforme lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1-. La Ley de Eficiencia en la administración de los Recursos Públicos sujeta a sus disposiciones a los órganos desconcentrados, a los entes públicos que indica y a toda persona privada que reciba transferencias a cargo del Presupuesto Nacional y en el tanto generen superávits libres al cierre del año económico correspondiente.

 

            2-. Esa sujeción tiene como límite las transferencias que encuentren fundamento en una norma constitucional o bien, que impliquen administración de recursos de terceros. Por lo que están comprendidas por ese límite las transferencias que se originan en el artículo 78 de la Constitución. Las cuales, en principio, están excluidas de la aplicación de la Ley de Eficiencia.

 

            3-. A pesar del límite establecido, por expresa disposición del artículo 5, segundo párrafo, las transferencias en favor de las juntas de educación están concernidas por la ley. 

 

            4-. De modo que los recursos que se transfieran para que las juntas de educación cumplan las funciones que el Código de Educación y la Ley Fundamental de Educación les asigna, deben ser ejecutados conforme lo dispone la Ley de Eficiencia. Lo que comprende, necesariamente, los superávits libre que se generen.

 

5-. A diferencia del resto del resto de organismos públicos y privados sujetos a la ley, las juntas de educación pueden ver ampliado el plazo de ejecución de los superávits libres dictaminados. En efecto, el segundo párrafo del artículo 5 permite ampliar el plazo de dos años impuesto para la ejecución de los recursos del superávit libre dictaminado cuando la junta de educación demuestre haber iniciado algún trámite para la ejecución de un determinado proyecto ante la Dirección de Infraestructura y Equipamiento Educativo del Ministerio de Educación Pública. Supuesto en el cual, por una única vez, gozarán de una prórroga de hasta dos años adicionales.

 

6-. De no ejecutar los recursos del superávit en ese plazo ampliado, estos deberán ser devueltos al presupuesto de la República.

 

7-. Las asociaciones para el desarrollo de la comunidad son personas privadas de interés público. Conforme el artículo 19 de la Ley sobre Desarrollo de la Comunidad, Ley N° 3859 del 7 de abril de 1967, pueden recibir ayudas financieras del Estado. Para lo cual el Presupuesto Nacional debe contemplar una partida equivalente al 2% del impuesto sobre la Renta.

 

8-. Las sumas que se asignen a una asociación para el desarrollo de la comunidad, en razón de que se trata de fondos de origen público, se sujetan a disposiciones propias de la Hacienda Pública, en cuanto a la elaboración, aprobación, ejecución y liquidación del presupuesto. Lo anterior con base en el artículo 34 de la Ley sobre Desarrollo de la Comunidad y los artículos 5 y 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

 

9-. En el proceso de liquidación de esos fondos, la asociación puede generar superávits libres, los cuales estarán sujetos a la Ley de Eficiencia.

 

            10-. El concepto de excedentes no se aplica a los recursos de origen público recibidos por las asociaciones de desarrollo, pero sí a los generados por la actividad comercial que desarrolle la asociación de desarrollo, incluida la venta de bienes y servicios y el arrendamiento a la Administración Pública.

 

11-. Estos excedentes, por no ser originados en transferencias del presupuesto nacional, no se sujetan a la Ley de Eficiencia. 

 

12-. La Ley de Eficiencia en la Administración de los recursos públicos es una norma permanente, por lo que resulta aplicable a superávits libres que se produzcan con posterioridad a su entrada en vigencia.

 

13-. Por consiguiente, su eficacia no está condicionada por el Transitorio I, que es una norma de derecho intertemporal y como tal rige para los superávits libres que se hayan generado hasta el ejercicio económico anterior a la entrada en vigencia de la ley.

 

14-. La interpretación de la Ley de Eficiencia debe privilegiar su fin, cual es que los recursos financieros se administren con eficacia, economía y eficiencia, de manera que no se produzcan superávits libres producto de transferencias de los presupuestos de la República o que no cumpla con una ejecución presupuestaria programada, lo cual revelaría ineficiencia en la gestión. Por lo que si se generan superávits libres, estos deben ser ejecutados en el plazo de dos años a partir de que la Autoridad Presupuestaria dictaminó su existencia.

 

15-. Esta finalidad debe guiar la interpretación de la ley y, particularmente, el ejercicio de las competencias que se atribuyen a la Autoridad Presupuestaria. Entre ellas, el establecimiento de sistemas, mecanismos, políticas y lineamientos que considere oportunos para el cumplimiento de la ley.

 De Ud. atentamente,

 

 

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

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