OJ-119-2017

12 de setiembre del 2017

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa de Área

Comisión Permanente de Comisión Investigadora Provincia de Limón

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio CE-119-2016 de 23 de noviembre del 2016, por medio del cual solicita el criterio técnico jurídico en relación con el Proyecto de Ley denominado “Ley de fideicomiso de obra pública para rehabilitación, ampliación y mantenimiento de la ruta Nacional N.°32, entre el Estadio Ricardo Saprissa y el cruce de Rio Frio o la construcción de una ruta alterna” , el cual se encuentra bajo el expediente legislativo N° 19.159.

De previo a dar respuesta a su solicitud, cabe advertir que de conformidad con el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6825 de 27 de setiembre de 1982, y sus reformas), sólo los órganos de la Administración Pública por medio de sus jerarcas, pueden requerir el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General de la República, condición que es ajena a la Asamblea Legislativa. No obstante, en un afán de colaboración con los señores Diputados, esta Procuraduría tramitará la consulta presentada, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión jurídica.

Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

I.                                 SOBRE EL TEXTO DEL PROYECTO DE LEY.

El Proyecto de ley puesto a consideración de la Procuraduría General de la República, no contiene una exposición de motivos, si no que el mismo entra de lleno al articulado propuesto, el cual se encuentra constituido por veinte artículos, por medio de los cuales se establece un fideicomiso para la rehabilitación, ampliación y mantenimiento de la ruta nacional N°32, comprendida entre el Estadio Ricardo Saprissa y el cruce del Rio Frio, o bien la construcción de una ruta alterna.

En cuanto al tema de la utilización de la figura del fideicomiso para la realización de obra pública, esta Procuraduría, mediante la opinión jurídica OJ-072-2014 del 14 de julio del 2014, precisó:

“B-.  EL FIDEICOMISO: UN NEGOCIO PRIVADO UTILIZADO POR LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA

En tanto negocio jurídico comercial financiero, el fideicomiso está dirigido a crear un patrimonio de afectación, para el destino de un fin que normalmente tiene su fuente en el propio contrato fiduciario y que en el presente caso estaría fijado por la Ley. Dada la naturaleza del negocio jurídico, fiduciario y el destino legal de la propiedad fideicometida, el fiduciario dispone de esta dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines legalmente establecidos. Importa destacar que, por principio,  al fiduciario le está prohibido dar a los bienes traspasados un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. Obligación de respetar el destino que en el caso del fideicomiso que se propone se impondría con mayor fuerza en el tanto dicho destino estaría determinado por la ley.

El fideicomiso no es una persona jurídica ni se le puede atribuir personalidad jurídica y a  diferencia de la concesión de obra pública con servicio público, no supone la constitución de una sociedad concesionaria, artículos 30  y 31 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, N. 7762 de 14 de abril de 1998.

El contrato de fideicomiso es un contrato de naturaleza eminentemente privada en tanto su regulación se encuentra establecida en el Código de Comercio. Al constituir este contrato, las partes se someten a la legislación correspondiente, salvo disposición legal que ampare lo contrario. Además, los contratos que realice el fideicomiso son, en principio, operaciones sujetas al Derecho Privado. La gestión se postula como eficiente y transparente, con sujeción a principios que rigen la gestión privada de recursos. 

Dada las características del patrimonio fideicometido, la flexibilidad y versatilidad de este contrato mercantil, el fideicomiso se considera un instrumento muy apropiado para las asociaciones público-privadas fundadas en el proyect finance. Una figura que ha sido considerada apta para  la administración de recursos públicos. En efecto, se postula que el fideicomiso puede ser utilizado para los proyectos de desarrollo de obra pública. El patrimonio fideicometido puede comprender no solo capital aportado por el empresario, sino los recursos provenientes del proyecto mismo, derechos de créditos, rendimientos financieros derivados de la inversión del patrimonio fiduciario, el producto de emisiones de valores. Lic. Francisco Javier Treviño Moreno: El buen uso del fideicomiso en las Asociaciones Público Privadas. XX Congreso Latinoamericano de Fideicomiso -COLAFI – 2010, Michael MORCOM: El Vehículo Fiduciario como Administrador de Recursos Públicos. Una Visión General. FELABAN, XXIII Congreso Latinoamericano de Fideicomiso COLAFI, 2013.

En primer término, esa participación debe constituir un mecanismo para la satisfacción de los fines propios del Ente. No obstante, esa instrumentalidad del fideicomiso no puede constituirse en un mecanismo para que que la Administración obvie el cumplimiento de las disposiciones que regulan la contratación administrativa y, en general, la disposición y uso de los recursos públicos. Ni para que se descargue del cumplimiento de sus funciones.

Precisamente por el riesgo de que el fideicomiso constituya un instrumento de gestión paralela de los recursos públicos, la  Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N. 8131 de 18 de septiembre de 2001, estableció disposiciones que tienden a asegurar la sujeción específica a disposiciones de Derecho Público. No solo se requiere que la constitución de fideicomisos sea autorizada por ley, sino que esta regule las condiciones generales que contendrá el contrato de fideicomiso.

Luego, dispone el artículo 14 de dicha Ley la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa para la contratación de bienes, servicios y personal. Con lo cual pretende impedir que el fideicomiso se convierta en un mecanismo para obviar el régimen relativo a la administración de los recursos públicos. Asimismo, impone el refrendo de los contratos correspondientes por parte de la Contraloría General de la República, a cuya fiscalización se someten los fideicomisos. El proyecto que nos ocupa se separa de los principios antes establecidos.

En fin, dicha ley no permite constituir fideicomisos que impliquen una desaplicación del principio de caja única del Estado, así como tampoco de aquellos que determinen una gestión de recursos sin sujeción a las normas de administración de los recursos financieros dispuestos en la Ley, artículos 66 y 127. De modo que un  fideicomiso que implique una gestión distinta de lo dispuesto en la Ley 8131 (verbi gratia, fideicomisos de inversión) debe ser autorizado por una ley y esta  debe disponer en forma expresa sobre el mecanismo de gestión.

El fideicomiso no asegura un financiamiento; tampoco que de obtenerse un financiamiento, este se caracterice como fuera de balance. Empero, al permitir una administración de recursos separada (separación legal de ingresos), se constituye en la figura requerida por los bancos e inversores en el mercado de capitales, sobre todo como titularización de flujos (Michael MORCOM, loc. cit).”

Considera esta Procuraduría que la figura del fideicomiso constituye un modelo de gestión de infraestructura pública importante ya que la mismas se visualiza como un proceso lo suficientemente ágil, seguro y transparente para acelerar el cambio que se busca en esta materia, y así satisfacer las necesidades viales, en este caso, la necesidad de rehabilitación, ampliación y mantenimiento de la ruta N° 32.

A partir de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Ley N° 8131 del 18 de setiembre de 2001, es necesario que exista una autorización legal para el establecimiento de un fideicomiso de este tipo, situación que se cumple con lo dispuesto en numeral primero de este proyecto.

            En el caso específico del instrumento financiero que propone la iniciativa legal, lo que se pretende es que por medio de un fideicomiso se financie la rehabilitación, ampliación y mantenimiento de la ruta nacional N°32. El fideicomiso propuesto estaría conformado por el Poder ejecutivo (fideicomitente), un Banco público –excepto el BANHVI- un organismo financiero internacional con participación del Estado (Fiduciario), y el Ministerio de Obras Pública y Transportes y los inversionistas públicos y privados (fideicomisarios).

            Existen algunos aspectos de diseño del instrumento legal que se propone que necesariamente deben ser analizados. El artículo 3 de la iniciativa, establece que, por una única vez, los bancos comerciales del Estado y el INS aportaran el 10% de las utilidades netas del periodo fiscal en que se apruebe la ley, lo cual a nuestra manera de ver las cosas, podría significar un detrimento en las finanzas de estas instituciones y de ciertos objetivos que tiene varias leyes en donde se imponen obligaciones sobre las utilidades que generen los bancos estatales y el INS.

            Por su parte, de la lectura del artículo 5 no se deprende claramente quién y cómo, se fijarían las tasas de peaje, ya que por un lado se señal que serán fijada por el Fideicomiso, después se señala que la Autoridad Reguladora mantendrá las potestades de regulación y fiscalización, por lo que debemos entender que la fijación estará sujeta a lo dispuesto por la ARESEP, de acuerdo con lo que establece su ley. 

            Un aspecto que no queda claro es el relativo a las acciones y la relación que va a tener el fideicomiso con las empresas, instituciones o asociaciones prestatarias de servicios públicos (alcantarillado, oleoductos, electrificación, comunicaciones, alumbrado, etc) ya que según se dispone en el numeral 8, el costo de las relocalizaciones de los servicios públicos, será asumidos por el fideicomiso, sin indicar la forma y los procedimientos a seguir en estas obras, ni la relación propia que tendría con estos entes.

            La normativa propuesta, establece límites propios al tema de contratación administrativa a llevar a cabo dentro del fideicomiso, señalando cuando se utilizarán los procedimientos ordinarios de concurso, y las excepciones a estos concursos. Precisamente estas excepciones –a nuestro criterio- parecieran estar abiertas a la interpretación de los operadores, de suerte tal que por vía de excepción se podrían burlar los controles que establece la normativa de contratación administrativa, lo cual por tratarse de un fideicomiso estaría sujeto a los principios de contratación administrativa a las facultades de referendo por parte de la Contraloría General de la República. Al respeto el Órgano contralor ha señalado:

“Esta Contraloría General considera que en razón de la naturaleza de los recursos que se obtengan para el financiamiento de la obra pública en cuestión, dichos recursos en principio deben ingresar a las arcas públicas y estar sometidos al régimen jurídico administrativo, particularmente en lo tocante a la presupuestación del ingreso y sus consecuentes gastos, al cumplimiento de principios constitucionales y legales básicos en materia de presupuestos públicos, tales como, los principios de universalidad, de integridad y de caja única, así como a los principios de rendición de cuentas y de transparencia presupuestaria, amén del control político al presentarse ante la Asamblea Legislativa para su aprobación los presupuestos que correspondan. Consecuentemente, sólo por razones calificadas de interés público se justificaría la modalidad de desembolso de los recursos del crédito en los términos propuestos por la norma, las cuales se echan de menos. 2897” (DCA-0765) del 17 de marzo de 2014.

            Por último, el artículo 19 de la propuesta, establece una exoneración general del pago de toda tasa, impuesto, cánones o precios especiales de orden nacional, sin indicar el sujeto o los sujetos que se verían beneficiados con esta dispensa de pago, de manera que no se tiene la suficiente claridad respeto de las implicaciones subjetivas de la exoneración general. 

II.           CONCLUSIÓN

Conforme lo expuesto, es criterio de este órgano asesor que más allá de las observaciones apuntadas, el proyecto de Ley denominado denominado “Ley de fideicomiso de obra pública para rehabilitación, ampliación y mantenimiento de la ruta Nacional N.°32, entre el Estadio Ricardo Saprissa y el cruce de Rio Frio o la construcción de una ruta alterna”, el cual se encuentra bajo el expediente legislativo N° 19.159, no presenta problemas de constitucionalidad, por lo cual su aprobación o no, es decisión exclusiva de los señores y señoras diputados.

Atentamente,

Esteban Alvarado Quesada

Procurador

EAQ/gcc