08 de setiembre de 2017

C-199-2017

 

Licenciado

Henry Valerín Sandino

Auditor Interno

Servicio Fitosanitario del Estado

 

            Estimado señor:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AI SFE 091-2017 del 18 de abril de 2017, mediante el cual solicita que nos pronunciemos sobre varias interrogantes relacionadas con la entrada en vigencia de los Decretos Ejecutivos 39461-MAG, 40059-MAG-MINAE-S y 39995-MAG, a las cuales nos referiremos en los apartados de fondo.

 

Previamente debemos señalar que la presente consulta se interpone en virtud de la legitimación directa que otorga el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría a los auditores internos.

 

Asimismo, debemos señalar que, durante el estudio de la presente consulta, se consideró pertinente escuchar el criterio de la Ministra de Salud, el Ministro de Agricultura y Ganadería, el Ministro de Ambiente y Energía y el Director del Servicio Sanitario del Estado, los cuales emitieron el criterio respectivo dentro de su ámbito competencial.

 

Dada la extensión de la consulta, procederemos a referirnos de manera general a los temas conflictivos que se plantean a la luz de cada uno de los decretos consultados.

                                                                                                 

 

I.                   SOBRE EL CONTEXTO JURÍDICO DE LO CONSULTADO

 

El consultante manifiesta como preámbulo de su consulta, que el Poder Ejecutivo emitió los Decretos Ejecutivos 39461-MAG, 40059-MAG-MINAE-S y 39995-MAG, referidos al proceso de registro de agroquímicos y derogando el actual Decreto Ejecutivo 33495-MAG-S-MINAE-MEIC. Sin embargo, señala que según lo apuntado por diferentes autoridades técnicas, dichos decretos incumplen la normativa legal y constitucional en materia de protección al ambiente y la salud.

 

Del análisis que realiza el consultante puede resumirse, según se señala, que el Decreto Ejecutivo 39461-MAG se emitió sin que haya sido conocido en su etapa previa por el Órgano de Reglamentación Técnica y además contraviene el criterio de la Procuraduría en cuanto a que el proceso de registro de agroquímicos aplica tanto para los productos que se aplican en el país como a los que se exportan fuera del país; el Decreto 40059-MAG-MINAE-S fue realizado por el despacho ministerial del MAG, sin tomar en cuenta las observaciones técnicas señaladas por la Contraloría General de la República, el Servicio Fitosanitario del Estado, la FAO y OCDE, la Defensoría de los Habitantes y el Ministerio de Ambiente y Energía, pues permite el registro de agroquímicos con información referenciada y sin la participación de los Ministerio de Salud y Ambiente y Energía, constituyendo una desregulación no sustentada en criterios técnicos y en menoscabo de la salud y el ambiente;  y finalmente, el Decreto Ejecutivo 39995-MAG señala que carece de sustento técnico y científico pues ignora la participación del MINAE y el Ministerio de Salud durante el proceso de revisión de las solicitudes e impone al Servicio Fitosanitario del Estado, al Ministerio de Salud y al MINAE la carga de la prueba sobre los efectos en la agricultura, la salud y al ambiente, posterior a la renovación, evidenciando un retroceso en materia de protección ambiental; asimismo, señala que no se siguió el procedimiento correspondiente para la aprobación de reglamentos técnicos.

Por todo lo anterior, consulta sobre la responsabilidad del Poder Ejecutivo en la emisión de dichos decretos.

 

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que esta Procuraduría se ha referido en otras oportunidades al marco jurídico bajo el cual opera el proceso de registro de agroquímicos. Dada su importancia para lo consultado, procederemos a realizar un breve análisis.

 

En el dictamen C-255-2009 del 9 de setiembre de 2009, la Procuraduría señaló que Ley de Trámite de las Solicitudes de Registro de Agroquímicos N° 8702 del 14 de enero de 2009, establece taxativamente los requisitos, únicos y exclusivos para el registro de plaguicidas. Sin embargo, también aceptó que en virtud de lo dispuesto en la Ley General de Salud, el acto de registro del plaguicida no conlleva per se  su uso indiscriminado, por lo que cuando se demuestre que es un agente dañino para la salud y el ambiente, inmediatamente el Ministerio de Salud puede y debe de adoptar todas medidas necesarias para garantizar esos derechos fundamentales a toda la población.

 

De igual forma, en el dictamen C-215-2013 del 10 de octubre de 2013, esta Procuraduría concluyó que las normas jurídicas y técnicas relativas a la protección fitosanitaria deben ser interpretadas de conformidad con el deber constitucional del Estado y de la sociedad en general de actuar en prevención del riesgo ambiental y de la salud tanto humana como animal. Asimismo, señaló que de los artículos 23, 24 y 25 de la Ley de Protección Fitosanitaria se deriva la obligación de registro de las sustancias químicas, biológicas y afines para uso agrícola, registro que abarca no solo los plaguicidas que son aplicados en el país, sino que se impone el recoger y registrar los datos sobre las sustancias de exportación, como medio para evaluar los posibles efectos en la salud humana o el ambiente.

 

Por su parte, en el dictamen C-160-2002 del 18 de junio de 2002, la Procuraduría había reconocido que el Órgano de Reglamentación Técnica como comisión interministerial creada por Ley 8279, carece de competencia para emitir las normas técnicas, pues su naturaleza es de órgano asesor y no desvirtúa la potestad reglamentaria que constitucionalmente corresponde al Poder Ejecutivo. Ergo, los criterios que el Órgano de Reglamentación Técnica vierta carecen de efectos vinculantes.

 

Finalmente en el dictamen C-165-2016 del 4 de agosto de 2016, se determinó que es potestad exclusiva del Poder Ejecutivo emitir los reglamentos técnicos sobre medidas fitosanitarias y si el Servicio Fitosanitario del Estado considera que una norma reglamentaria no observa las reglas de la ciencia y la técnica, y dispone de criterios técnicos que así lo acredite, debe ponerlo en conocimiento del Poder Ejecutivo, para que en uso de la potestad reglamentaria valore realizar las enmiendas respectivas.

 

Partiendo de los antecedentes citados, procederemos a realizar un análisis sobre los decretos sobre los cuales se consulta, para abarcar posteriormente las consultas específicas del señor Auditor.

 

I.                   ANÁLISIS DEL DECRETO EJECUTIVO 39461-MAG

 

El consultante señala que el Decreto Ejecutivo 39461-MAG se emitió sin que haya sido conocido en su etapa previa por el Órgano de Reglamentación Técnica y además contraviene el criterio de la Procuraduría en cuanto a que el proceso de registro de agroquímicos aplica tanto para los productos que se aplican en el país como a los que se exportan fuera del país (dictamen C-215-2013 del 10 de octubre de 2013 ya comentado).

 

            Sobre el particular, resulta de importancia señalar que la Ministra de Salud concuerda con que la redacción de dicho decreto no considera el criterio de la Procuraduría General y además señala que el Servicio Fitosanitario del Estado (SFE) debería llevar una evaluación de peligrosidad de los ingredientes activos grado técnico (en adelante IAGT) que se traen al régimen de Zona Franca, cosa que no contempla el Decreto 39461. Sin embargo, considera que los plaguicidas ya formulados con fines de exportación no deben ser evaluados por el SFE, dado que éstos son evaluados en los países que los reciben.

 

            En cuanto a este tema, el Director Ejecutivo del SFE manifiesta que el Decreto Ejecutivo 39461 no debe cumplir con los procedimientos establecidos para la promulgación de un reglamento técnico pues no ostenta tal naturaleza, además considera que no se justifica el registro cuando las sustancias van a utilizarse con fines exclusivos de exportación. Tesis que es sostenida también por el Ministro de Agricultura y Ganadería.

 

            Sobre este tema, no se pronunció el señor Ministro de Ambiente y Energía, pues señala que su despacho no tuvo participación en la elaboración del mismo.

 

            De previo a referirnos a las consultas específicas del consultante, debemos analizar cuál es el objeto del Decreto 39461-MAG. Al respecto, debemos señalar que el citado decreto se denomina “Registro de Ingrediente Activo grado técnico importados al país para la formulación de plaguicidas químicos en formuladoras nacionales, bajo el Régimen de Perfeccionamiento Activo, Zona Franca o similares con fines de exportación”. El artículo 1° de dicho Decreto establece su ámbito de aplicación al señalar:

 

“Artículo 1º-Ámbito de aplicación:

 

Este reglamento aplica a los Ingredientes Activos Grado Técnico que se utilicen en la formulación de plaguicidas químicos formulados tanto en las formuladoras nacionales como en los regímenes de perfeccionamiento activo, zona franca u otros regímenes similares, con fines exclusivos de exportación, así como a los plaguicidas químicos formulados al amparo de éstos regímenes.”

 

 

Nótese que el reglamento en cuestión está limitado a regular el registro de los IAGT´s en nuestro país, con fines exclusivos para la exportación y dentro de regímenes comerciales específicos.

 

De igual forma se establecen los requisitos para el registro de los IAGT´s para elaborar plaguicidas químicos formulados para la exportación, estableciéndose en el artículo 4 lo que el solicitante debe aportar:

 

“Artículo 4°—Requisitos para el registro de ingredientes activos grado técnico para elaborar plaguicidas químicos formulados para la exportación.

El solicitante debe aportar la siguiente información:

a. Clase de plaguicida.

b. Identidad del ingrediente activo (nombre común, nombre químico según IUPAC, número de CAS, fórmula estructural y fórmula molecular).

c. Contenido mínimo del ingrediente activo expresado en g/kg o g/L firmado por el profesional responsable de la empresa registrante (para cada país y fabricante).

d. Fabricante(s) y país(es) de origen.

e. Hoja de seguridad del ingrediente activo grado técnico, debe contener los requisitos estandarizados internacionalmente utilizando como modelo los lineamientos del Sistema Globalmente Armonizado (GHS, por sus siglas en inglés).

f. Etiqueta del producto, deberá contener impresa la siguiente información: (Alternativamente, la identificación del ingrediente activo grado técnico solicitado en este apartado, se podrá realizar conforme a lo establecido en el sistema globalmente armonizado).

f.1. Nombre y dirección del fabricante.

f.2. Nombre y marca comercial del producto y porcentaje de los ingredientes activos.

f.3. Clase y tipo.

f.4. Composición química del producto.

f.5. Contenido neto.

f.6. Advertencias y precauciones para el uso, relativas a la toxicidad de los ingredientes activos para humanos y animales.

f.7. Síntomas de intoxicación.

f.8. Primeros auxilios y medidas aplicables en el caso de intoxicación.

f.9. Antídotos e indicaciones para el tratamiento médico.

f.10. La leyenda con letra mayúscula y en negrita: ANTES DE MANIPULAR, TRANSPORTAR Y ALMACENAR ESTE PRODUCTO LEA ESTA ETIQUETA.

f.11. Indicaciones sobre el equipo de protección personal a utilizar y las medidas de precaución para su manejo, transporte y almacenamiento.

f.12. Indicaciones sobre medidas a tomar para la protección de la salud de terceros y medio ambiente.

f.13. Peligros físicos y químicos que presenta el producto técnico, como inflamabilidad, corrosividad, etc.

f.14. Leyendas que digan en mayúscula y en negrita:

“ESTE PRODUCTO PUEDE SER MORTAL SI SE INGIERE Y/O SE

INHALA”. “PUEDE OCASIONAR DAÑOS A LOS OJOS Y A LA PIEL

POR EXPOSICIÓN” (Categoría 1 y 2).

f.15. País de origen.

f.16. Fecha de fabricación.

f.17. Importador.

f.18. Número de Registro.”

 

 

            Asimismo, el artículo 5 del Decreto establece en la misma línea los requisitos formales que deben aportarse ante el Servicio Fitosanitario del Estado para inscribir plaguicidas químicos ya formulados para la exportación.

           

            Sobre el primer reparo que se realiza del Decreto Ejecutivo 39461-MAG, debemos señalar que la Ley del Sistema Nacional para la Calidad N°8279 del  2 de mayo de 2002, crea al Órgano de Reglamentación Técnica (ORT) como comisión interministerial cuya función es contribuir a la elaboración de reglamentos técnicos.  Sin embargo, dicha función como ya lo ha reconocido la Procuraduría, es una función asesora, toda vez que la emisión de dichos reglamentos técnicos queda comprendida dentro de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo. En ese sentido, el artículo 39 de la ley dispone:

“Artículo 39.-Creación. Créase el Órgano de Reglamentación Técnica (ORT), como comisión interministerial cuya misión será contribuir a la elaboración de los reglamentos técnicos, mediante el asesoramiento técnico en el procedimiento de emitirlos.

El Órgano será el encargado de coordinar, con los respectivos ministerios, la elaboración de sus reglamentos técnicos, de modo tal que su emisión permita la efectiva y eficiente protección de la salud humana, animal y vegetal, del medio ambiente, de la seguridad, del consumidor y de los demás bienes jurídicos tutelados.

Antes de promulgar cualquier reglamento técnico, deberá darse audiencia a los sectores interesados.

 

Artículo 40.-Funciones. El ORT tendrá las siguientes funciones:

a) Recomendar la adopción, actualización o derogación de los reglamentos técnicos emitidos por el Poder Ejecutivo.

b) Emitir criterios técnicos con respecto a los anteproyectos de reglamento técnico que desee implementar el Poder Ejecutivo.

 

            Nótese que el ORT ejerce una función de colaboración o asesoramiento y el Poder Ejecutivo la función de reglamentación, pues los criterios del ORT no son vinculantes.  Sin embargo, tal como reconocimos en el dictamen C-012-2007 del 22 de enero de 2007: “se trata de una función de asesoramiento y coordinación establecida por ley –que por ende no puede ser obviada- en virtud de los altos objetivos a los que se dirige: la coordinación de la gestión pública y privada necesaria para la protección de la salud humana, animal o vegetal, la seguridad, el medio ambiente, y el consumidor; así como la prevención de prácticas que constituyan barreras técnicas al comercio (incisos f) y g) del artículo 3 de la Ley).”

 

            En desarrollo de dichas normas legales, mediante Decreto Ejecutivo 32068 del 19 de mayo de 2004 (Reglamento del ORT), se establece que “Todos los proyectos de reglamentos técnicos, sean nuevos, reformas o derogaciones, deberán ser remitidos por el Ministerio competente a la Secretaria Técnica del ORT, con la finalidad de que este Órgano emita su criterio técnico en concordancia con lo que establece el artículo 40 de la Ley Nº 8279” (artículo 12). Ergo, la remisión es obligatoria para el Poder Ejecutivo.

 

            A pesar de lo anterior, el Decreto 39461-MAG no ostenta la naturaleza de reglamento técnico, pues en realidad lo que hace es desarrollar lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Protección Fitosanitaria N°7664 del 8 de abril de 1997, que establece:

 

“ARTICULO 23.- Inscripción de sustancias y equipos Según los requisitos que se señalarán en el reglamento de esta ley, todas las sustancias químicas, biológicas o afines y los equipos de aplicación para uso agrícola, deberán inscribirse en el registro que el Servicio Fitosanitario del Estado creará para disponer de información sobre las características de estos y velar por su correcta utilización en el país.”

 

La norma anterior pone en evidencia que el legislador delegó en la norma reglamentaria, el establecimiento de los requisitos necesarios para proceder al registro de las sustancias químicas, biológicas o afines, lo cual es precisamente el objetivo del Decreto 39461-MAG, aunque limitando su ámbito de aplicación a los ingredientes activos grado técnico importados al país para la formulación de plaguicidas con fines de exportación.

 

No se evidencia en dicho decreto que su intención sea establecer una norma técnica en esta materia y, por tanto, no requería de la consulta establecida al Órgano de Reglamentación Técnica.

 

            Dejando clara su naturaleza jurídica, no podríamos referirnos a la eventual responsabilidad del Poder Ejecutivo al dictar dicho Decreto sin consultar al Órgano de Reglamentación Técnica, tal como pretende el consultante, pues en realidad la norma fue emitida en ejercicio de una potestad constitucional del Poder Ejecutivo que no tiene contemplada la consulta señalada por el señor Auditor.

 

No obstante ello, debemos señalar que dicha competencia reglamentaria está sujeta al principio de jerarquía de las normas, según el cual, la de grado superior priva sobre la inferior. Por ende, una norma reglamentaria no puede modificar ni sustituir las normas legales y constitucionales de nivel superior.

 

Sin embargo, no corresponde determinar a la Procuraduría en esta vía, si el reglamento en cuestión es correcto o no desde el punto de vista técnico científico, pues ello escapa de nuestra competencia consultiva. Existen otras vías legales para analizarlo desde esa perspectiva por lo que las discrepancias técnicas que se observan entre la señora Ministra de Salud y el señor Ministro de Agricultura y el Director Ejecutivo del SFE, deben ser dilucidadas en la vía correspondiente.

 

Lo que sí merece nuestra atención, son las manifestaciones realizadas en cuanto se indica que el Decreto en cuestión no reúne los requisitos establecidos por la Procuraduría en el Dictamen C-215-2013 del 10 de octubre de 2013.

 

En dicho dictamen que ya mencionamos anteriormente, la Procuraduría señaló que las normas jurídicas y técnicas relativas a la protección fitosanitaria deben ser interpretadas de conformidad con el deber constitucional del Estado y de la sociedad en general de actuar en prevención del riesgo ambiental y de la salud tanto humana como animal. Asimismo, que el control de las sustancias agroquímicas no está referido exclusivamente a los productos que se aplican en el país o a su importación. Por el contrario, comprende aquéllos que se destinan a la exportación.

 

La Procuraduría también señaló que a partir de lo dispuesto en los numerales 23, 24 y 25 de la Ley de Protección Fitosanitaria, se deriva la obligación de registro de las sustancias químicas, biológicas y afines para uso agrícola, registro que tiene como objeto disponer de información sobre las características de esas sustancias y velar por su correcta utilización en el país, utilización que puede tener lugar por su distribución, almacenamiento, transporte, empaque, reempaque, reenvase, manipulación, mezcla, venta interna, importación  o exportación, o el empleo directo en la agricultura.

El objetivo de ese registro, según indicamos, permite a la Administración fitosanitaria contar con información sobre las sustancias químicas, biológicas y afines para uso agrícola, lo cual es necesario para el cumplimiento de las funciones del Servicio, tal como se deriva de la Ley de Protección Fitosanitaria y para el cumplimiento de las obligaciones que el Estado costarricense ha asumido en el plano internacional, específicamente a partir de lo dispuesto en el Convenio de Rotterdam aprobado por Ley 8705 del 13 de febrero de 2009, que establece el principio de responsabilidad compartida por el uso de sustancias peligrosas y el “establecimiento de registros y bases de datos nacionales, incluida la información sobre seguridad de los productos químicos” (artículo 15).

De ahí que esta Procuraduría haya sostenido que si el país se negara a registrar los productos destinados exclusivamente a la exportación, estaría desconociendo la normativa nacional e internacional y podría tener problemas en orden al comercio exterior.

Partiendo de dicho criterio, no logra determinarse que el Decreto 34461-MAG sobre el cual se consulta, esté desconociendo la obligación de registro señalada por la Procuraduría. Por el contrario, dicho Decreto pretende precisamente regular, como indicamos, los requisitos que deben presentar las empresas para el registro de ingredientes activos grado técnico (IAGT) para elaborar plaguicidas químicos formulados para la exportación.

La obligación de registro no se desconoce con la emisión del Decreto, sino que por el contrario se pretende regular los requisitos de registro en un ámbito determinado, como lo es la formulación de plaguicidas a partir de IAGT, con fines exclusivos de exportación y dentro de los regímenes de perfeccionamiento activo, zona franca y otros similares.

En todo caso, como ha reconocido esta Procuraduría anteriormente, las normas jurídicas y técnicas relativas a la protección fitosanitaria deben ser interpretadas de conformidad con el deber constitucional del Estado y de la sociedad en general de actuar en prevención del riesgo ambiental y de la salud tanto humana como animal. De ahí que si el Servicio Fitosanitario del Estado considera que una norma reglamentaria no observa las reglas de la ciencia y la técnica, y dispone de criterios técnicos que así lo acredite, debe ponerlo en conocimiento del Poder Ejecutivo, para que en uso de la potestad reglamentaria valore realizar las enmiendas respectivas (dictámenes C-215-2013 del 10 de octubre de 2013 y C-165-2016 del 4 de agosto de 2016).

Sin embargo, no podría la Procuraduría pronunciarse sobre una eventual responsabilidad de funcionarios públicos, tal como pretende el consultante, cuando a la fecha no ha sido demostrada la inconsistencia del decreto desde el punto de vista técnico científico y se encuentra vigente.

 

II.                ANÁLISIS DEL DECRETO EJECUTIVO 39995-MAG-MINAE-S

 

En cuanto al Decreto Ejecutivo 39995-MAG, el consultante evidencia criterios que señalan que carece de sustento técnico y científico pues ignora la participación del MINAE y el Ministerio de Salud durante el proceso de revisión de las solicitudes e impone al Servicio Fitosanitario del Estado, al Ministerio de Salud y al MINAE la carga de la prueba sobre los efectos en la agricultura, la salud y al ambiente, posterior a la renovación, evidenciando un retroceso en materia de protección ambiental. Asimismo, señala que no se siguió el procedimiento correspondiente para la aprobación de reglamentos técnicos.

 

Sobre este Decreto, la Ministra de Salud manifiesta que este Decreto pretende regular el proceso de actualización de la información de los registros y además establecer un plazo de vigencia. No obstante, señala que su articulado no contempla ninguna obligación para el Ministerio de Salud durante este trámite por lo que se pretende que el MAG otorgue registro sin permitir una evaluación integral de la peligrosidad y riesgo del plaguicida. Manifiesta que se dificulta la participación de otros ministerios competentes y que el decreto está en contraposición del marco de legalidad vigente para el registro de estos productos pues atenta contra el principio precautorio al invertir la carga de la prueba al Estado.

 

En cuanto a este Decreto, el Director Ejecutivo del SFE señala que existe una dificultad para su aplicabilidad, pues para que dicho órgano pueda realizar consultas a otras instancias participantes del proceso de registro, sólo puede hacerlo en los casos en que el IAGT del fabricante contenga impurezas relevantes. Sin embargo, señala que existen IAGT´s que contienen impurezas no relevantes pero que dependiendo de sus niveles o de la reacción que tengan con el componente del plaguicida puede generar cierto grado de toxicidad que sea perjudicial para la salud y el ambiente. Asimismo, señala que la propuesta de registro por equivalencia que establece el Decreto, carece de sustento técnico y legal, se contrapone con los criterios de la FAO y de la Sala Constitucional. Sin embargo, considera que no se trata de un reglamento técnico, por lo que no debía consultarse al Órgano de Reglamentación Técnica.

 

Bajo la tesis contraria, el señor Ministro de Agricultura y Ganadería manifiesta que este decreto no contempla ningún procedimiento de registro, sino que se trata de la actualización de expedientes previamente registrados que están en el mercado y que ya cumplieron con la evaluación de los demás ministerios competentes. Señala que por tal motivo no se contempla una evaluación de riesgo en salud y ambiente, pues lo que se pretende es la actualización de los fabricantes y poner un plazo de vigencia a los registros de IAGT y plaguicidas. Por tanto, considera que no existe un riesgo adicional para la salud, el ambiente o la agricultura, pues todos los registros de IAGT que se otorguen deben corresponder con formulaciones que ya se venden en el mercado. Además, manifiesta que no se trata de un reglamento técnico, sino un reglamento ordinario que se emitió bajo la competencia del artículo 23 de la Ley de Protección Fitosanitaria.

 

Sobre este tema, no se pronunció el señor Ministro de Ambiente y Energía, pues señala que su despacho no tuvo participación en la elaboración del mismo.

 

            Sobre el particular, debemos señalar que el Decreto Ejecutivo 39995-MAG, es el Reglamento para la actualización de la información de los expedientes de registro de ingrediente activo y plaguicidas formulados. En su artículo 1° se evidencia que lo que pretende esta norma es la actualización de los registros ya realizados al amparo de normativa anterior a la vigencia del Decreto Ejecutivo 33495 MAG-S-MINAE-MEIC del 31 de octubre de 2006, al señalar:

 

“ARTÍCULO 1: Los titulares de los registros de los Ingredientes Activos Grado Técnico (IAGT) y de los productos formulados que no cuentan con registro de IAGT, y que no hayan sido inscritos conforme al Decreto Ejecutivo N° 33495-MAG-S-MINAE-MEIC del 31 de octubre de 2006 y sus reformas, deberán actualizar el o los fabricantes de sus IAGT's, en un plazo de veinticuatro meses contados a partir de la entrada en vigencia de este decreto; aportando al Servicio Fitosanitario del Estado la siguiente información:

(…)”

 

Nótese, en consecuencia, que se trata de una reválida de registros previos, inscritos bajo otra normativa y no se refiere a un procedimiento de inscripción propiamente dicho. Además, según lo establecido en el numeral 6°, se pretende poner plazo de vigencia a estos registros que anteriormente eran indefinidos.

 

Por tanto, no se desprende de dicho Decreto que se trate de un reglamento técnico, que requiera del procedimiento de consulta al Órgano de Reglamentación Técnica. Por el contrario, se trata del desarrollo de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Protección Fitosanitaria.

 

En cuanto al fondo del decreto observa esta Procuraduría de los criterios aportados a esta consulta, que existe una discrepancia técnica entre el Ministro de Agricultura y Ganadería, con un órgano de su propio Ministerio como es el Servicio Fitosanitario del Estado; de igual forma existe discrepancia con el criterio técnico de la señora Ministra de Salud.  

 

Básicamente se cuestiona si durante el trámite de actualización de registros debe existir o no participación de otras dependencias distintas al SFE y además, si debe realizarse una evaluación de peligrosidad sobre los IAGT´s que contienen impurezas no relevantes.

 

En cuanto a la participación de otras dependencias, debemos insistir que la norma reglamentaria debe siempre interpretarse de conformidad con la jerarquía de fuentes. Por tanto, las competencias atribuidas a otros órganos y entes públicos en sus respectivas leyes de creación, no quedan derogadas ni modificadas por la norma reglamentaria. De ahí que el SFE y cualquier órgano público sujeto al principio de legalidad, debe realizar la interpretación armónica de todo el ordenamiento jurídico, en tutela de bienes jurídicos superiores como la salud humana y el ambiente.

 

Precisamente en esa línea en un caso similar la Sala Constitucional indicó:

“En ese contexto, el Reglamento que invoca el recurrente es un decreto ejecutivo que, como tal responde al principio secundum legem, puesto que desarrolla, complementa y ejecuta la normativa de rango legal establecida en la Ley de Sanidad Vegetal, número 6248 y en la Ley General de Salud, número 5395, dentro de los parámetros y límites fijados por ellas, de suerte que su objeto, como el de cualquier reglamento, es el permitido o habilitado expresamente por ambas leyes, con riguroso respeto a su contenido esencial. Así las cosas, al exigir la Administración el cumplimiento de un requisito como el que aquí se cuestiona, por supuesta omisión reglamentaria, no vulnera el principio de legalidad. Por el contrario, el bloque de legalidad no se agota con el reglamento de marras, motivo por el cual el órgano competente para otorgar la autorización no solo puede sino que debe hacer las integraciones normativas correspondientes para verificar que el bien jurídico tutelado por la Ley General de Salud, en este caso la salud humana y el ambiente, no se vean afectados por los productos que pretende el recurrente inscribir, máxime que se trata de derechos tutelados por nuestra Constitución Política, respecto de los cuales se impone una responsabilidad ineludible de protección y defensa por parte del Estado, en sentido amplio, no sólo por el Ministerio de Salud, sino por otras instancias públicas. (Sentencia 2006-07464 de las 10:45 horas del 26 de mayo de 2006)

 

 

Por lo anterior, el Servicio Fitosanitario del Estado, dentro del ejercicio de sus competencias legales, puede y debe requerir de la participación de cualquier organismo técnico especializado para verificar que un IAGT o un plaguicida formulado no atente contra la salud y el ambiente. Lo anterior, dentro del deber general del Estado de actuar en prevención del riesgo ambiental y de la salud tanto humana como animal (artículo 50 constitucional) y la función específica del SFE regulada en la Ley de Protección Fitosanitaria.

 

Ahora bien, debemos insistir que la Procuraduría no puede en esta vía valorar aspectos estrictamente técnicos del Decreto. Por ello, si el SFE considera que la propuesta de registro por equivalencia estipulada en el numeral 6 del Decreto 39995 carece de sustento científico, debe ponerlo en conocimiento del Poder Ejecutivo, para que en uso de la potestad reglamentaria valore realizar las enmiendas respectivas.

 

Al no corresponder a esta Procuraduría por la vía de consulta, referirse a los cuestionamientos estrictamente técnicos del Decreto consultado, no podría entrar a analizar la eventual responsabilidad del Poder Ejecutivo al dictarlo, tal como pretende el consultante.

 

III.             ANÁLISIS DEL DECRETO EJECUTIVO 40059-MAG

 

Finalmente, el señor auditor consultante, señala criterios de otras dependencias en cuanto a que el Decreto 40059-MAG-MINAE-S fue realizado por el despacho ministerial del MAG, sin tomar en cuenta las observaciones técnicas señaladas por la Contraloría General de la República, el Servicio Fitosanitario del Estado, la FAO y OCDE, la Defensoría de los Habitantes y el Ministerio de Ambiente y Energía, pues permite el registro de agroquímicos con información referenciada y sin la participación de los Ministerio de Salud y Ambiente y Energía, constituyendo una desregulación no sustentada en criterios técnicos y en menoscabo de la salud y el ambiente.

 

Sobre este tema, la Ministra de Salud señala que este decreto es similar en un 80% al Decreto Ejecutivo 33495-MAG-S-MINAE-MEIC-COMEX que se está derogando. Sin embargo, este decreto tiene disposiciones que no se ajustan al marco jurídico vigente o que están en contraposición con criterios de la Procuraduría y la Contraloría. Informa que la participación del Ministerio de Salud se limita a llevar a cabo un “check list” de requisitos y permite el registro de IAGT utilizando información referenciada no propia del ingrediente activo grado técnico que se desea registrar. Por tanto, considera que este decreto debe ser revisado y adecuado al bloque de legalidad vigente.

 

En esa misma línea, el Director del SFE considera que cada producto debería aportar su propia información (análisis, pruebas y estudios) y señala que la Ley de Protección Fitosanitaria no autoriza a la Administración para que registre un producto utilizando información relativa a otro, aun cuando sean similares, situación que ya había sido superada en el proceso registral. Considera que el Decreto resulta contrario a los criterios de la Contraloría General de la República, Sala Constitucional y a criterios de la FAO y la OMS, además que no permite a los ministerios solicitar al registrante información adicional.

 

En cuanto a este tema, el señor Ministro de Agricultura y Ganadería se limita a señalar que por tratarse de un reglamento técnico siguió el debido procedimiento y, además, existió una larga negociación entre el Ministerio de Salud, el Ministerio de Ambiente y el MAG, equilibrándose las distintas posiciones.

 

El señor Ministro de Ambiente y Energía solamente indica que su cartera promovió que el Consejo Nacional Ambiental conformara una comisión en la que participara los ministros, con la finalidad de analizar las discrepancias técnicas y obtener un texto concordante con los principios técnicos y legales que rigen la materia.

 

Al respecto, el Decreto Ejecutivo 40059-MAG-MINAE-S del 29 de noviembre de 2016, es el “Reglamento Técnico: “RTCR 484:2016. Insumos Agrícolas. Plaguicidas Sintéticos Formulados, Ingrediente Activo Grado Técnico Coadyuvantes y Sustancias Afines de Uso Agrícola. Registro, Uso y Control”. Ergo, constituye la nueva regulación dictada para efectos de realizar el proceso de registro de plaguicidas formulados, ingredientes activos y sustancias afines, derogando la herramienta anterior existente para dichos fines, sea el Decreto Ejecutivo 33495-MAG-S-MINAE-MEIC del 31 de octubre de 2006.

 

Si se analiza el articulado del Decreto 40059-MAG-MINAE-S, este es muy similar al decreto que está derogando, sin embargo, se establece un tema controversial que han quedado en evidencia de los informes rendidos por las distintas autoridades consultadas.

 

Nos referirmos específicamente a la posibilidad establecida en el Decreto, en cuanto a registrar IAGT´s utilizando información referenciada no propia del ingrediente activo grado técnico que se desea registrar.

 

Sobre este punto, debemos reiterar que escapa del ámbito competencial de esta Procuraduría en la vía consultiva, determinar si el reglamento en cuestión es correcto o no desde el punto de vista técnico científico. Por ello, la determinación de si pone en riesgo o no al ambiente y a la salud autorizar el registro de un IAGT con información referenciada, no es un tema que podamos evacuar.

 

            A pesar de ello, debemos señalar que la Contraloría General de la República en el informe DFOE-AM-19-2004 del 20 de octubre de 2004, señaló que debía suspenderse la práctica de registrar plaguicidas agrícolas utilizando para ello información correspondiente a otro producto previamente registrado, sin que se haya realizado un análisis de equivalencia de conformidad con las disposiciones que la FAO y la OMS.

 

Por ello, si el Servicio Fitosanitario del Estado considera que esta norma reglamentaria no observa las reglas de la ciencia y la técnica, y dispone de criterios técnicos que así lo acredite, debe ponerlo en conocimiento del Poder Ejecutivo, para que en uso de la potestad reglamentaria valore realizar las enmiendas respectivas (dictámenes C-215-2013 del 10 de octubre de 2013 y C-165-2016 del 4 de agosto de 2016).

 

Sin embargo, tampoco cabe aquí que la Procuraduría se pronuncie sobre una eventual responsabilidad de funcionarios públicos, tal como pretende el consultante, cuando a la fecha no ha sido declarada la inconsistencia del decreto desde el punto de vista técnico científico y se encuentra vigente.

 

IV.             SOBRE LA CONFORMACIÓN DE LOS EXPEDIENTES DE REGISTRO

 

Dentro de las consultas que realiza el señor Auditor se plantea si a partir de los Decretos Ejecutivos 33495-MAG-S-MINAE-MEIC y 40059-MAG-MINAE-S, existe discrecionalidad para la Administración al conformar los expedientes de registro y si debe solicitar documentos originales, copia autenticada o copia simples certificadas debidamente confrontadas al administrado.

Sobre el particular, debemos indicar que el artículo 6.5 del Decreto 40059-MAG-MINAE-S, mantiene lo establecido en el anterior Decreto 33495-MAG-S-MINAE-MEIC, sobre la obligación de la Administración de conformar expedientes administrativos para el registro de un plaguicida químico formulado, ingrediente activo grado técnico, coadyuvantes, sustancias afines y plaguicidas de original mineral o inorgánico. Dichos expedientes deberán ser integrados por tres legajos: información administrativa, información técnica e información confidencial.

 

En el artículo 6.6, se establece que la información que forme parte de los expedientes administrativos estará en custodia del Servicio Fitosanitario del Estado, salvo cuando se encuentren en consulta en los Ministerios de Salud y de Ambiente y Energía, en cuyo caso éstos custodiarán el expediente durante esa fase.

 

De igual forma se establece la obligación del SFE de tomar “las medidas necesarias para salvaguardar el expediente administrativo contra todo uso comercial deshonesto y evitar que dicha información sea revelada o transferida, en especial información que forma parte del legajo de información confidencial” (artículo 6.6.3) y además debe asegurar “todos los medios físicos y digitales necesarios para asegurar un adecuado manejo y seguridad de la citada información” (artículo 6.8)

 

En otras palabras, existe un deber de custodia y de control del Servicio Fitosanitario del Estado en cuanto al expediente administrativo, que lo obliga a adoptar las medidas necesarias en protección de esa información.

 

            En virtud de lo anterior, será el SFE a la luz de sus competencias legales y reglamentarias, el que deba decidir si el levantamiento de dichos expedientes debe realizarse o no con información original, o si basta con la certificación o copia autenticada de la misma. Al respecto, el artículo 295 de la Ley General de la Administración Pública establece:

“Artículo 295.-Los documentos agregados a la petición podrán ser presentados en original o en copia auténtica, y podrá acompañarse copia simple que, una vez certificada como fiel y exacta por el respectivo Despacho, podrá ser devuelta con valor igual al del original.” (La negrita no es del original)

 

De ahí que el SFE deba decidir con base en criterios técnicos o de oportunidad y conveniencia, cuál es el método idóneo de entrega de la información, para efectos de cumplir a cabalidad con su obligación de custodia y supervisión de la información y, especialmente, que su seguridad sea garantizada, según se establece en el Decreto sobre el cual se consulta.

 

V.                SOBRE EL PODER DE CERTIFICACIÓN EN LA URAEA

 

Finalmente, el consultante manifiesta que a partir de lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 36801-MAG, el Servicio Fitosanitario del Estado cuenta con una Unidad de Registro de Agroquímicos y Equipos de Aplicación (URAEA), por lo que solicita que nos pronunciemos, a partir de lo dispuesto en el artículo 295 de la Ley General de la Administración Pública, sobre lo siguiente:

 

“a) ¿Debe entenderse por “Despacho”, la instancia ante la cual el administrado realiza algún trámite, en este caso en particular, sería la Unidad de Registro de Agroquímicos y Equipos de Aplicación?; de ser así,

b) ¿esa función (certificación) es exclusiva de la jefatura de la URAEA, o la misma, por asuntos prácticos puede ser asignada a otro funcionario de dicha Unidad (subalterno)?

c) ¿es correcto aplicar la palabra “confrontada” como sinónimo de “certificada”, o se está en presencia de actos administrativos diferentes?”

 

 

Al respecto, reiteramos lo dispuesto en el artículo 295 de la Ley General de la Administración Pública que señala:

 

“Artículo 295.-Los documentos agregados a la petición podrán ser presentados en original o en copia auténtica, y podrá acompañarse copia simple que, una vez certificada como fiel y exacta por el respectivo Despacho, podrá ser devuelta con valor igual al del original.”

 

 

A partir de dicho artículo, el consultante pregunta sobre el poder de certificación dentro de la Unidad de Registro de Agroquímicos y Equipos de Aplicación, perteneciente al Servicio Fitosanitario del Estado.

 

Al respecto, debemos señalar que en el dictamen C-249-2015 del 9 de setiembre de 2015, nos referimos al poder de certificación dentro de las dependencias públicas. En lo que interesa indicamos:

“   Así, tenemos que, la doctrina conceptualiza la figura en análisis, de la siguiente manera:

 

“… La potestad certificante se concretiza, en la realidad, en un acto administrativo de certificación, por cuyo medio un órgano un órgano administrativo acredita la verdad real o formal  de un hecho, una situación, una relación  o conducta… no innova el ordenamiento jurídico, puesto que se reduce a refrendar, con valor de certeza… conductas que ya existen pero que sin tal refrendo resultan cuestionables…” [1]    

 

Deviene palmario, entonces, que la posibilidad jurídica de certificar documentos, por parte de órganos -persona, responde al ejercicio de potestades imperio,  a través de las cuales, se constata la exactitud de hechos, circunstancias, conductas  y relaciones jurídico administrativas, entre otros.

 

Así, desplegar la potestad que nos ocupa, requiere norma que la materialice a través de competencia, para tal efecto. Es decir, únicamente, estará facultado, para emitir certificaciones, el servidor dispuesto por el ordenamiento jurídico.”

 

 

A partir de lo anterior, es evidente que la potestad certificadora únicamente puede ser ejercida por el servidor autorizado por el ordenamiento jurídico. Al respecto, el artículo 65 de la Ley General de la Administración Pública señala: 

“Artículo 65.-

1. Todo órgano será competente para realizar las tareas regladas o materiales internas necesarias para la eficiente expedición de sus asuntos.

2. La potestad de emitir certificaciones corresponderá únicamente al órgano que tenga funciones de decisión en cuanto a lo certificado o a su secretario. “ (El destacado no es del original)

 

Partiendo de lo anterior, la potestad certificadora dentro del SFE corresponderá al funcionario con poder de decisión sobre lo certificado, lo cual aplica también para el tema de registro de agroquímicos.

Nótese que al tenor del artículo 65 de la Ley General de la Administración Pública, la potestad certificante no es propia de todos los funcionarios públicos, debe entenderse entonces que el legitimado para ello, es el titular del órgano que ostenta la competencia, es decir, quien tenga funciones de decisión en cuanto a lo certificado, entendida estas funciones de decisión, como la facultad para adoptar un acto decisorio externo, propio de su competencia.

La función de certificación corresponde al ejercicio de potestades imperio y, por tanto, no puede ser delegada en un subalterno, sino que debe ser ejercida por el secretario o por quien tiene el poder decisión, en este caso, sobre el registro de agroquímicos, que a la luz de lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 36801-MAG es el titular de la Unidad de Registro de Agroquímicos y Equipos de Aplicación (artículo 24).  Lo anterior, sin perjuicio de las atribuciones conferidas al Director Ejecutivo del Servicio Fitosanitario del Estado.

Finalmente, en cuanto a la interrogante planteada por el consultante sobre las palabras “confrontada” y “certificada”, al no existir claridad sobre su pregunta ni aclarar el contexto en la cual la realiza, omitimos pronunciarnos sobre este tema.

VI.             CONCLUSIONES

 

A partir de lo anterior, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

 

a)      Los Decretos 39461-MAG y 39995-MAG no constituyen reglamentación técnica, por lo que su procedimiento de aprobación no requería de la consulta obligatoria al Órgano de Reglamentación Técnica;

b)      Dado lo anterior, no podríamos referirnos a la eventual responsabilidad del Poder Ejecutivo al dictar dichos decretos, tal como pretende el consultante, pues en realidad la norma fue emitida en ejercicio de una potestad constitucional del Poder Ejecutivo que no tiene contemplada la consulta señalada por el señor Auditor;

c)      La función consultiva de la Procuraduría General de la República no abarca la posibilidad de valorar aspectos técnico científicos de los decretos consultados, por lo que tampoco podría la Procuraduría pronunciarse sobre una eventual responsabilidad de funcionarios públicos, cuando a la fecha no ha sido declarada su violación a la técnica y a la ciencia y se encuentran vigentes;

d)     Si el Servicio Fitosanitario del Estado considera que una norma reglamentaria no observa las reglas de la ciencia y la técnica, y dispone de criterios técnicos que así lo acredite, debe ponerlo en conocimiento del Poder Ejecutivo, para que en uso de la potestad reglamentaria valore realizar las enmiendas respectivas (dictámenes C-215-2013 del 10 de octubre de 2013 y C-165-2016 del 4 de agosto de 2016);

e)      A pesar de lo anterior, la norma reglamentaria debe siempre interpretarse de conformidad con la jerarquía de fuentes, por lo que las competencias atribuidas a otros órganos y entes públicos en sus respectivas leyes de creación, no quedan derogadas ni modificadas por la norma reglamentaria. De ahí que el SFE y cualquier órgano público sujeto al principio de legalidad, debe realizar la interpretación armónica de todo el ordenamiento jurídico, en tutela de bienes jurídicos superiores como la salud humana y el ambiente;

f)       Por lo anterior, el Servicio Fitosanitario del Estado, dentro del ejercicio de sus competencias legales, puede y debe requerir de la participación de cualquier organismo técnico especializado para verificar que un IAGT o un plaguicida formulado no atente contra la salud y el ambiente. Lo anterior, dentro del deber general del Estado de actuar en prevención del riesgo ambiental y de la salud tanto humana como animal (artículo 50 constitucional) y la función específica del SFE regulada en la Ley de Protección Fitosanitaria;

g)      El Servicio Fitosanitario del Estado debe decidir con base en criterios técnicos o de oportunidad y conveniencia, cuál es el método idóneo de entrega de la información, para efectos de cumplir a cabalidad con su obligación de custodia y supervisión de los expedientes administrativos de registro de agroquímicos y, especialmente, que su seguridad sea garantizada. Lo anterior, según se establece en el Decreto 40059-MAG-MINAE-S y a partir de lo dispuesto en el numeral 295 de la Ley General de la Administración Pública;

h)      La función de certificación corresponde al ejercicio de potestades imperio y, por tanto, no puede ser delegada en un subalterno, sino que debe ser ejercida por quien tiene el poder decisión, en este caso, sobre el registro de agroquímicos. A la luz de lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo 36801-MAG correspondería al titular de la Unidad de Registro de Agroquímicos y Equipos de Aplicación (artículo 24), sin perjuicio de las atribuciones conferidas al Director Ejecutivo del Servicio Fitosanitario del Estado.

 

 

Atentamente,

 

 

                                                Silvia Patiño Cruz

                                                           Procuradora Adjunta