OJ-012-2016

23 de febrero, 2016

 

Señores

Mario Redondo Poveda

Partido Alianza Demócrata Cristiana

 

Otto Guevara Guth

Partido Movimiento Libertario

 

Fabricio Alvarado Muñoz

Partido Restauración Nacional

 

Julio Rojas Astorga

Partido Liberación Nacional

 

Johnny Leiva Badilla

Partido Unidad Social Cristiana

Diputados a la Asamblea Legislativa

 

Estimados señores:

 

            Me refiero a su atento oficio sin número de fecha 2 de diciembre de 2015, recibido el 8 del mismo mes, en el cual exponen su criterio en relación con la competencia de la Comisión para Promover la Competencia y la importancia de sus funciones en el país, así como la de su Unidad Técnica de Apoyo. Ante una solicitud de reestructuración que habría planteado el Ministerio de Economía, Industria y Comercio a MIDEPLAN, así como el presupuesto asignado a la Comisión para el año 2016 y basándose en el criterio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, sobre la conveniencia de reforzar Coprocom, consultan:

 

a)      “En torno al tipo de independencia de la que goza Coprocom, nos es necesario se analice e indique:

“i) ¿Qué tipo de desconcentración es la que existe para la Coprocom, y qué características y alcances da ese grado de desconcentración?

ii. Por favor precisar si en el cumplimiento de sus deberes de Ley: ¿La Coprocom ejerce con autonomía e independencia sus deberes o existe algún tipo de acción de revisión, revocatoria o anulación de sus actos o resoluciones, en algún jerarca o estamento administrativo distinto a la Coprocom?

iii. O de ser el caso, por favor confirmar si las decisiones de Coprocom, cuando esta agote su discusión: ¿Solo puede ser revisada en sede judicial?

iv. Específicamente indicar: ¿Qué tipo de recursos caben contra las decisiones o votos de la Coprocom, y qué instancia u órgano es el responsable de resolver?

 

b)       Vista la reestructuración hecha a la UTA:

i) ¿Es posible que el MEIC comunique a Mideplan una decisión en tal sentido sin que la Coprocom (que goza de desconcentración máxima) emita un parecer al respecto?

ii. ¿Qué implicaciones tendría que en la decisión comunicada al Mideplan se ha afirmado que la Coprocom estuvo de acuerdo, cuando no consta oficio o voto de esa Comisión en tal sentido?

iii.  ¿Mideplan puede aprobar una reestructuración como la presentada sin que consten estudios técnicos y legales sobre las implicaciones para con un órgano con desconcentración máxima?

iv. ¿Es posible que funcionarios del MEIC que no son parte de la UTA, realicen investigaciones (al amparo del artículo 27 de la Ley N. 7472) para que posteriormente la Coprocom las tome o las deba tomar como propias para realizar procedimientos administrativos sancionatorios?

v. En el mismo sentido, ¿pueden funcionarios MEIC, no funcionarios de la UTA, asumir el rol de órganos directores o asesores de estos en los procedimientos administrativos que instruye la Coprocom?

vi. Además, ¿puede el MEIC, y no la Coprocom, definir qué y cómo se comunican sus votos o decisiones a terceros, así como sus comunicados de prensa?

vii. ¿Es posible que funcionarios del MEIC, y no de la UTA o Comisionados, revisen correspondencia o documentos de casos en trámite de la Coprocom (teniendo presente que mucha de esta es confidencial)?

viii. ¿Es posible que personal ajeno a la UTA tenga acceso a expedientes o documentos de órganos directores, denuncias, etc. de la Coprocom?

 

c)       Analizando los recortes del MEIC al presupuesto 2016 de la Coprocom, y visto lo que comunicó la Coprocom al Ministro al respecto, y siendo preciso que de no corregirse lo dicho la Comisión será seriamente afectada al punto de no poder sesionar más a partir de marzo del próximo año pues se quedará sin el personal de apoyo de la UTA, preguntamos:

i) ¿Es posible que el MEIC haya aprobado un proyecto de presupuesto así, sin que considerara el criterio de la Coprocom?

ii) Qué responsabilidades cabría para comisionados y autoridades MEIC como del Poder Ejecutivo de o poder sesionar más la Comisión?”.

           

            En oficio N°. UTA-COPROCOM-OF-054-16 de 12 de enero del presente año, la Presidenta de Coprocom nos manifiesta su interés en consultar el criterio de la Procuraduría; indica, empero, que como han recibido una copia de la consulta que nos ocupa, han decidido no hacerlo ya que la Procuraduría está resolviendo los temas que son de su interés. Expresa su disposición para cualquier información o consulta que la Procuraduría requiera.

 

            Por oficio N. PGA-002-2016 de 15 de enero siguiente, esta Procuraduría da audiencia a Coprocom sobre la consulta.

 

            Mediante oficio N°. UTA-COPROCOM-OF-057-16 de 10 de febrero siguiente, la Presidenta de la Comisión expresa que el artículo 21 de la Ley 7472 establece que la Comisión para Promover la Competencia es un órgano de máxima desconcentración, adscrito al Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Por disposición legal, la Comisión es el órgano técnico y con competencia exclusiva en materia de competencia y libre concurrencia, estando facultado para investigar, emitir opinión y sancionar, cuando así se determine, los carteles, las prácticas monopolísticas y las concentraciones. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio no podría arrogarse ninguna de esas competencias, a pesar de lo dispuesto en el artículo 24 del Reglamento a la Ley Orgánica del MEIC, siendo la Dirección de Competencia de dicho Ministerio una dependencia creada para cumplir las potestades que el legislador dio a Coprocom. Como consecuencia de la competencia exclusiva, el artículo 64 de la Ley 7472 establece que contra las resoluciones emanadas de la Comisión cabrá el recurso de reposición, único mecanismo legal para impugnar los actos administrativos emitidos por la Comisión, por lo que no existe un recurso de revisión o nulidad fuera del ámbito de la Comisión. Concluye señalando que la consulta de los señores Diputados se encuentra sólidamente fundamentada; la Comisión comparte las preocupaciones de los señores legisladores en relación con competencias exclusivas otorgadas por Ley y las inquietudes en relación con la estructura administrativa de la Unidad Técnica de Apoyo.

           

Consultan los señores Diputados sobre el grado de desconcentración de la Comisión y acerca de mecanismos de revisión de sus actos por parte de autoridades administrativas. Así como la potestad jerárquica para modificar la estructura y funcionamiento de la Comisión.

 

La Comisión para Promover la Competencia es un órgano colegiado y desconcentrado del Ministerio de Economía, Industria y Comercio. La desconcentración en grado máximo que le ha otorgado el legislador no cubre la potestad de reorganización y reestructuración, así como tampoco la potestad de declarar la nulidad absoluta o relativa de sus actos. No obstante, la reorganización tiene como límite la organización establecida por la Ley, tanto en relación con los órganos que esta crea como las facultades asignadas a dichos órganos.

 

Las interrogantes planteadas por los señores Diputados aluden a los siguientes temas:

·                    Desconcentración de Coprocom

·                    Poder de revisión y anulación del jerarca

·                    Potestad de reestructuración del jerarca y sus límites

·                    Responsabilidad en caso de no funcionamiento de la Comisión.

 

A-.. LA COMPETENCIA CONSULTIVA:

            De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración, no dispuesta en la Ley, tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

B-. COPROCOM: UNA DESCONCENTRACIÓN DE LA POTESTAD DE DECISIÓN

 

            La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N. 7472 de 20 de diciembre de 1994 crea la Comisión para Promover la Competencia como un órgano desconcentrado en grado máximo, con potestad de resolver, agotando vía administrativa, en orden a las conductas monopolísticas o que de alguna otra forma afecten la libre competencia y el libre desenvolvimiento del mercado.

 

1-. Una desconcentración en grado máximo

 

            Desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria, tal como indicó esta Procuraduría en el dictamen C-159-96 de 25 de setiembre de 1996. Una competencia para resolver, para decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento, normalmente competencias sustanciales del ente u órgano del que se desconcentra. En dicho dictamen remarcamos que como consecuencia de la desconcentración, el jerarca deviene incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Con lo cual se rompe el principio fundamental en materia de organización: el principio de jerarquía. Y es que no puede dejarse de lado que si no existiera desconcentración, esas competencias serian normalmente del resorte del jerarca. Empero, para lograr una mejor satisfacción de los cometidos públicos, el legislador decide desconcentrar, especializando un órgano en materias específicas.

 

La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada y el grado de independencia con que puede ser ejercida. Por ende, los poderes conferidos al órgano inferior y aquéllos que mantiene el jerarca. 

 

La consecuencia de esa delimitación es que en los aspectos no desconcentrados, el inferior permanece sometido a los poderes normales del jerarca. Por lo que la norma que desconcentra debe establecer hasta dónde llega la desconcentración, de manera a instituir qué poderes conserva el jerarca respecto de la materia desconcentrada. El órgano desconcentrado queda, entonces, sujeto a jerarquía en dichos ámbitos. Lo que reafirma que la desconcentración no implica un desconocimiento absoluto de los principios en orden a la relación de jerarquía y, por ende, que el jerarca conserva los poderes jerárquicos normales en orden a la materia no desconcentrada, lo que frecuentemente comprende los aspectos de administración del servicio desconcentrado.  Por consiguiente, el jerarca mantiene la potestad de nombrar, remover y sancionar el personal del órgano desconcentrado. Lo anterior en el entendido de que un órgano desconcentrado requiere independencia funcional, entendida como la la potestad de ejercer la competencia material que le ha sido transferida sin sujeción a un poder de mando o, en su caso, una potestad revisora, etc. que pretenda enmarcar el ejercicio de la competencia.

La desconcentración está sujeta a los principios que rigen la competencia. Entre ellos, el principio de legalidad. La asignación de competencia que envuelva potestades de imperio corresponde a la ley. En igual forma, el traspaso de esa competencia del superior al inferior debe realizarse por ley. Sólo si las atribuciones no involucran potestades de imperio, podrá desconcentrarse por vía reglamentaria. Si la competencia se desconcentra por ley, corresponde al legislador dejar sin efecto la desconcentración, reconcentrando las materias anteriormente desconcentradas.

Aspecto importante de la desconcentración es el de su grado. La desconcentración máxima constituye el mayor límite a la relación de jerarquía, en cuanto impide al jerarca el ejercicio de los poderes de mando y de instrucción sobre el órgano desconcentrado (artículo 83, 3 de la Ley General de la Administración Pública). Por el contrario, en caso de una desconcentración mínima el jerarca podría determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración. En ese sentido, la desconcentración de competencias es compatible con una tutela jurídica y material completa, que se expresa en la facultad que tiene el órgano que desconcentra de fijar criterios y dictar instrucciones que deberá cumplir el órgano que ejerza competencias desconcentradas. Este no es el caso de Coprocom, que la Ley define como un órgano de desconcentración máxima.

 

Dispone la Ley 7472 en orden a la naturaleza de la Comisión para Promover la Competencia:

“Artículo 21.- Creación de la Comisión para promover la competencia.

Se crea la Comisión para promover la competencia, como órgano de máxima desconcentración; estará adscrita al Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Se encargará de conocer, de oficio o por denuncia, y sancionar, cuando proceda, todas las prácticas que constituyan impedimentos o dificultades para la libre competencia y entorpezcan innecesariamente la fluidez del mercado.

La instancia administrativa ante esta Comisión es obligatoria y de previo agotamiento para acudir a la vía judicial, salvo lo establecido en el artículo 17 de esta Ley.”

            No se trata solo de conocer y resolver denuncias y sancionar. Por el contrario, la Ley 7472 atribuye a la Comisión otras potestades en orden a la efectiva y libre  competencia en el mercado. Así, la autorización de concentraciones, incluso condicionándolas, artículo 16. Enlista el artículo 27 las siguientes atribuciones:

“Artículo 27°.- Potestades de la Comisión

La Comisión para Promover la Competencia tiene las siguientes potestades:

a) Velar por que los entes y los órganos de la Administración Pública cumplan la obligación de racionalizar los procedimientos y los trámites que deban mantenerse; además, eliminar los innecesarios, según se dispone en los artículos 3 y 4 de esta ley. En caso de incumplimiento, le compete recomendar al jerarca imponer las sanciones administrativas correspondientes a los funcionarios que cometan faltas graves en el ejercicio de sus funciones.

b) Recomendar, a la Administración Pública, la regulación de precios y el establecimiento de restricciones que no sean arancelarias, cuando proceda de conformidad con los artículos 5 y 6 de esta ley.

c) Investigar la existencia de monopolios, carteles, prácticas o concentraciones prohibidas en esta ley; para ello, puede requerir a los particulares y a los demás agentes económicos, la información o los documentos relevantes y sancionar cuando proceda.

d) Sancionar los actos de restricción de la oferta estipulada en el artículo 36 de esta ley, cuando lesionen, de forma refleja, la libre competencia en el mercado.

e) Establecer los mecanismos de coordinación para sancionar y prevenir monopolios, carteles, concentraciones y prácticas ilícitas.

f) Cuando lo considere pertinente, emitir opinión, en materia de competencia y libre concurrencia, respecto de las leyes, los reglamentos, los acuerdos, las circulares y los demás actos administrativos, sin que tales criterios tengan ningún efecto jurídico. La Comisión no puede ser obligada a opinar.

g) Autorizar, a los funcionarios de la Unidad Técnica de Apoyo, previa autorización fundada de un juez de lo contencioso- administrativo, para visitar e inspeccionar los establecimientos industriales y comerciales de los agentes económicos, cuando esto sea indispensable para recabar, evitar que se pierda o destruya evidencia para la investigación de prácticas monopolísticas absolutas o relativas contempladas en la presente ley.

h) Poner fin al procedimiento administrativo, a solicitud del agente económico involucrado, en cualquier momento hasta antes de celebrarse la audiencia, siempre que exista un compromiso suficiente del agente económico de suprimir la práctica que se investiga o contrarrestar los efectos anticompetitivos que causa esa práctica, mediante el cumplimiento de las condiciones que le imponga la Comisión. Lo anterior deberá hacerse por resolución razonada que deberá valorar el daño causado, el comportamiento del agente económico en el pasado y que sea posible restablecer las condiciones competitivas en el mercado. En estos casos, la Comisión podrá exigirle al agente económico las garantías que considere necesarias, incluso de tipo económico, y la publicación de un resumen de este acuerdo y su comunicación directa a quienes considere conveniente, cuyos costos correrán a cargo de los agentes económicos involucrados en la conducta.

i) Autorizar o denegar concentraciones. Para autorizar concentraciones podrá imponer las condiciones que considere necesarias para contrarrestar los posibles efectos anticompetitivos o estimular los efectos procompetitivos.

j) Solicitar y compartir información con agencias de competencia de otros países cuando resulte necesario, para cumplir las potestades que le otorga la presente, respetando los alcances de la Ley N.º 7975, Ley de Información No Divulgada, y sus reformas.

k) Publicar, por cualquier medio, los estudios que realice, las opiniones y resoluciones que emita, respetando la información confidencial de los agentes económicos.

l) Emitir guías prácticas para difundir la materia de competencia y orientar a los agentes económicos sobre su comportamiento en el mercado y sobre los trámites y procedimientos ante la Comisión.

A esta Comisión no le corresponde conocer de los actos de competencia desleal en los términos estipulados en el artículo 17 de esta ley. Estos casos son del conocimiento exclusivo de los órganos jurisdiccionales competentes”.

En materia de concentración de las entidades del sistema financiero, la competencia de la Comisión es consultiva: rendir a la superintendencia competente un criterio no vinculante en relación con los efectos de los procesos de concentración en los niveles de competencia del respectivo mercado, artículo 27 bis. Por el contrario, la Comisión conserva la potestad sancionatoria en caso de prácticas monopolísticas verticales u horizontales en los mercados financieros.

En igual forma, respecto del mercado de telecomunicaciones la Comisión ejerce un rol consultivo no vinculante, según los artículos 54 y 55 de la Ley General de Telecomunicaciones. El artículo 55 otorga competencia a la Sutel para sancionar las prácticas monopolísticas. Sin embargo, la Superintendencia debe solicitar el criterio de la Comisión sobre los criterios técnicos y para apartarse de ese criterio requiere motivar su decisión y aprobarla con mayoría calificada.

La potestad sancionatoria le permite suspender, corregir o suprimir una práctica monopolística o una concentración, o bien ordenar acciones para contrarrestar efectos anticompetitivos causados por esas acciones. O bien, ordenar la desconcentración, parcial o total en caso de una concentración no autorizada por la Comisión, imponer multas en los supuestos de los incisos c) a k) del  artículo 28.

A partir de ese texto y de la definición de las competencias de la Comisión se deriva que aún cuando la Ley no lo conceptuara expresamente así, este Colegio es un órgano desconcentrado en grado máximo. Desconcentración referida al conocimiento y sanción de las prácticas que obstaculicen la libre competencia y la fluidez del mercado. Así, un órgano inferior del Ministerio de Economía ha sido atribuido de una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. COPROCOM como órgano desconcentrado es titular de la competencia desconcentrada.

                         

            Dada la naturaleza legal de Coprocom y la definición de su competencia, no puede existir duda en cuanto a que esta es titular de una potestad de decisión que se le atribuye en nombre propio y no como parte del MEIC. Por consiguiente en el ámbito de la materia desconcentrada la titularidad de la competencia de decisión es propia de Coprocom y como tal debe ser ejercida a nombre propio, no del Ministerio al cual pertenece. Este carece de un recurso jerárquico que le permita conocer, revisar o sustituir lo actuado por la Comisión; por ende, agotar vía administrativa.

 

2-. Recursos contra lo actuado por la Comisión

 

            Se consulta qué tipo de recursos caben contra las decisiones de la Comisión y quién es el responsable para resolver.

Al desconcentrar la competencia, el legislador le atribuye al órgano desconcentrado un poder de decisión, que conlleva la potestad de agotar la vía administrativa en los términos que indica el artículo 126 de la Ley General de la Administración Pública, salvo norma en contrario. Señala dicho numeral que agota la vía administrativa el acto que resuelva definitivamente los recursos de reposición contra el acto final, emitido por un órgano desconcentrado dentro de su competencia exclusiva o especialidad administrativa, en los casos en que la ley no otorga un recurso administrativo, inciso c).

 En este orden de ideas debe precisarse que la Ley 7472 no otorga un recurso jerárquico de apelación contra las decisiones de Coprocom para ante el Ministro de Economía, jerarca de Coprocom. Este no puede ejercer un contralor de legalidad o del mérito del acto por recurso administrativo incoado por una parte. Por el contrario, el artículo 21 de la Ley 7472 permite afirmar que la decisión de Coprocom en el ámbito de su competencia agota la vía administrativa. En efecto, dicho numeral no solo no otorga un recurso jerárquico contra lo dispuesto por la Comisión, sino que expresamente, en su segundo párrafo, señala que la participación de la Comisión es obligatoria y debe ser agotada previamente a la interposición del proceso judicial. Se excepcionan los casos de competencia desleal que son competencia exclusiva de los tribunales de justicia. Por ende, la firmeza de lo decidido o actuado en las materias concentradas no deriva de una resolución del Ministro, sino de la propia decisión de Coprocom.

Es de advertir, sin embargo, que contra las decisiones de Coprocom cabe el recurso de reconsideración, que debe ser conocido y resuelto por dicho Órgano Colegiado, en tanto es este el que dictó el acto. Dispone la Ley 7472:

“Artículo 64°.- Resoluciones de la Comisión para promover la competencia y de la Comisión nacional del consumidor. Las resoluciones emanadas de la Comisión para Promover la Competencia y de la Comisión Nacional del Consumidor, deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 128 y siguientes de la Ley general de la Administración Pública.  Asimismo, la notificación deberá realizarse en la forma debida, de acuerdo con los artículos 245 y 335 de la misma Ley.

Contra esas resoluciones podrá interponerse el recurso de reposición, según lo dispuesto por el Código Procesal Contencioso-Administrativo. (Así reformado por el artículo 204, inciso 1) de la Ley Código Procesal Contencioso-Administrativo, N° 8508 de 28 de abril de 2006)

El recurso de reposición es aquel que se interpone ante el mismo órgano que dictó el acto, con el fin de revocar o modificar, parcial o totalmente, el acto administrativo dictado. Para que proceda este recurso se debe estar ante una decisión emitida directamente por la jerarquía superior, por lo que lo resuelto carece de recurso de apelación. Mediante recurso de reposición o reconsideración interpuesto directamente ante el autor del acto, se permite que la respectiva autoridad pueda conocer de los argumentos de la parte y, en su caso, modificar o mantener lo resuelto anteriormente. Es, igualmente, una oportunidad para la Administración decisora de revisar lo actuado.

Ahora bien, el numeral 64 transcrito remite al Código Procesal Contencioso-Administrativo. No obstante es de advertir que este cuerpo normativo se limita a señalar los supuestos en que cabe el recurso, pero no dispone sobre otros requisitos de admisibilidad ni tampoco el plazo para interponerlo o resolverlo.

            Si bien el jerarca superior del MEIC carece de una potestad de revisión previa al agotamiento de la vía administrativa, una vez que los actos de la Comisión se encuentren firmes puede conocer, de oficio, de su legalidad por los medios que el ordenamiento impone y, en su caso, proceder a declarar la nulidad de lo actuado.

C-. LA POTESTAD DEL JERARCA DE  DECLARAR LA NULIDAD DE LO ACTUADO

            Se solicita a la Procuraduría precisar si respecto de los actos emitidos por Coprocom el jerarca mantiene alguna facultad de revisión, revocatoria o anulación.

            A pesar de que la ley no otorga un recurso jerárquico contra lo actuado por la Comisión, el ordenamiento consagra otras vías que permiten una participación del jerarca en relación con lo actuado por la Comisión, en su caso para anularlo.

La potestad de decisión permite al órgano desconcentrado adoptar una decisión firme y definitiva dentro del procedimiento correspondiente. Una decisión que se adopta sin participación del jerarca. Sin embargo, este puede conocer de lo actuado cuando se esté en presencia de una nulidad. Es el supuesto establecido en los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública. Dichos numerales reconocen a la Administración que indica la potestad de controlar la legalidad de lo actuado, no en función de un principio jerárquico, sino como manifestación de la autotutela administrativa.

La declaratoria de nulidad de un acto administrativo es excepcional, tanto cuando ese acto genera derechos a favor de un administrado como cuando restringe su esfera de actuación.  En ambos casos, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente sus actos.  Ese retiro resulta excepcional y si afecta un acto declaratorio de derechos debe fundarse en la existencia de una nulidad absoluta.  Se considera que la nulidad absoluta afecta gravemente el orden público, especialmente cuando se trata de las competencias, lo que origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto absolutamente nulo. Un deber que impone el numeral 174 de la Ley General de la Administración Pública para los actos absolutamente nulos, numeral que califica de discrecional la anulación de oficio del acto relativamente nulo.

            Una potestad que se diferencia de la revisión jerárquica, no solo porque no se ejerce a partir de la impugnación de lo resuelto por la Administración, sino porque se está ante un acto firme y definitivo, susceptible de ser eficaz. Precisamente porque este acto presenta un vicio de nulidad y a efecto de que no produzca sus efectos, se posibilita que la Administración declare esa nulidad, actuando no como consecuencia  de un recurso presentado por una parte, sino de oficio en aras del respeto del ordenamiento jurídico. Es este el fundamento de la posibilidad que los numerales antes mencionados abren a la Administración para volver sobre sus propios actos (dictamen N. C-142-2010 de  19 de julio de 2010).

1-      Potestad del Ministro para declarar la nulidad de un acto de Coprocom

Conforme se deriva del texto de la Ley y ha reafirmado la jurisprudencia de este Órgano, la declaratoria de nulidad absoluta y evidente de una resolución o cualquier otro acto de un órgano desconcentrado, corresponde al jerarca administrativo, sea el ministro, máxime cuando se trata de aspectos administrativos. Para los actos declaratorios de derechos, la potestad es regulada en  el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, numeral que en su segundo inciso otorga la competencia al ministro del ramo. Preceptúa dicho numeral:

“Artículo 173.-

    1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

            En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

            2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.

            3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

            4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo,  caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

            5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,  al pago por daños, perjuicios y costas;  todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

            6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí,  pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.

            7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda”. (Así reformado por el artículo 200, inciso 6) de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo).

Se desprende en forma diáfana de este numeral que no toda autoridad administrativa puede declarar la nulidad absoluta de los actos declaratorios de derechos. El inciso 2 del artículo 173 reserva dicha potestad al ministro del ramo en tratándose de los actos de la Administración Central del Estado, potestad que el texto original atribuyó al Consejo de Gobierno, competencia que luego la Ley 7871 de 21 de abril de 1999 atribuyó al órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto. Finalmente el Código Procesal Contencioso Administrativo reforma esa competencia para atribuírsela directamente al Ministro del ramo. Ergo, puede decirse que esta manifestación de la autotutela corresponde al jerarca superior del respectivo ramo, sea el ministro. Permítasenos la siguiente cita:

“La nulidad de pleno derecho siempre debe declararse, con supresión del acto respectivo, en la vía administrativa, sea el acto favorable o contrario al administrado, es decir, sea o no declaratorio de derechos subjetivos a favor del ciudadano. Este poder de anulación oficiosa es manifestación indudable de la autotutela administrativa, entendida esta como hace Benvenuti, como aquella parte de la actividad administrativa con la cual la Administración Pública provee a resolver sus conflictos, actuales o potenciales, con otros sujetos, sea con motivo de sus actos, sea con motivo de sus relaciones jurídicas (voz Autotutela de la Enciclopedia del Diritto, Giuffré, Milano, pág. 39)”. E, ORTIZ ORTIZ: Tesis de Derecho Administrativo, II, Editorial Stradtmann, p.531.

Sobre la competencia para declarar la nulidad, señalaba don Eduardo:

“Corresponde al jerarca del ente o servicio respectivo, cometido a su dirección administrativa y no meramente a su diaria gestión. Esto alude al Poder Ejecutivo como Supremo Poder (y al cuerpo director de cada uno de estos, Directorio de la Asamblea Legislativa, Corte Suprema de Justicia y Tribunal Supremo de Elecciones, como tales) y a la Junta Directiva de los entes menores, salvo delegación de competencia en su órgano ejecutivo, cuando proceda de acuerdo con la propia de la LGAP (que exige de otra ley para que la delegación no jerárquica, interinstitucional o colegial, se tenga por legítima)”, ibid. p. 534.

No existe duda de que Coprocom es un órgano del Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Y por ende, de la Administración Central del Estado. Consecuentemente, la potestad de anular lo resuelto por la Comisión de Promoción de la Competencia, como parte de la Administración Central, corresponde al Ministro de Economía, Industria y Comercio.

            Tómese en cuenta, sin embargo, que dicha potestad no es discrecional. Por el contrario, su ejercicio debe sujetarse estrictamente a lo dispuesto en ese artículo 173. De lo contrario, la nulidad que declare el ministro será absolutamente nula.

             En primer lugar, la nulidad debe ser absoluta, de manera evidente y manifiesta. Luego, la declaratoria debe contar con un criterio favorable de la Procuraduría General de la República, el cual no solo es vinculante sino también obligatorio. En tercer lugar, de previo a solicitar ese criterio, la Administración debe seguir un procedimiento ordinario. La potestad de declarar la nulidad absoluta caduca en un año a partir de la adopción del acto, salvo que los efectos de este perduren. 

            Se trata, entonces, de una potestad estrictamente enmarcada, que en vía administrativa se sujeta al control que ejerce la Procuraduría General de la República o en caso de materia presupuestaria o de contratación, la Contraloría General de la República. Así, elemento esencial que debe ser observado por el Ministro en el procedimiento para declarar la nulidad de un acto adoptado por la Comisión es el dictamen de la Procuraduría General de la República. Este dictamen, que debe ser favorable a la declaratoria de nulidad, constituye una formalidad esencial del procedimiento; por consiguiente, la ausencia de dictamen vicia de nulidad absoluta la declaratoria que llegare a pronunciarse.

            En efecto, la Administración está obligada a solicitar y acatar el criterio de un órgano externo que debe determinar la legalidad de lo actuado y si la Administración ha cumplido con el procedimiento establecido para la declaratoria de nulidad. Un procedimiento que tiende no sólo a determinar la verdad real sino también a proteger los derechos del administrado a quien se dirige el acto. El dictamen favorable de la Procuraduría deviene un elemento del procedimiento para declarar la nulidad, que condiciona el contenido del acto de nulidad. Un dictamen vinculante que escapa a la posibilidad de dispensa prevista en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República: puesto que la Administración sólo puede declarar la nulidad absoluta con el dictamen favorable de la Procuraduría se sigue, a contrario sensu, que está impedida de declararla si el dictamen es negativo. Pero, además, como se requiere que el dictamen sea favorable en orden a la existencia de una nulidad absoluta, el dictamen de la Procuraduría determina el contenido del acto administrativo: la Administración no puede separarse del dictamen, por lo que sólo puede declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando el dictamen de la Procuraduría establezca que el acto declaratorio de derechos presenta vicios propios de esa nulidad. El dictamen del 173 carece de la formalidad de dispensa del acatamiento obligatorio (entre otros, dictámenes C-103-2005 de 7 de marzo de 2005 y C-25-2009 de 4 de febrero de 2009).

En cuanto a los actos desfavorables al administrado dispone el numeral 183 de la LGAP:

“Artículo 183.-

1) La administración conservará su potestad para anular o declarar de oficio la nulidad del acto -sea absoluta o relativa- aunque el administrado haya dejado caducar los recursos administrativos y acciones procedentes, siempre y cuando dicha revisión se dé en beneficio del administrado y sus derechos.

2) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo  no estará sujeta al plazo de caducidad y podrá ser ejercida por la Administración, previo dictamen vinculante de la Procuraduría General de la República.

(Así reformado el inciso anterior por el inciso 8) del artículo 200 del Código Procesal Contencioso-Administrativo,  Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006,).

3) Fuera de los casos previstos en el artículo 173 de este Código, la Administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos en favor del administrado y para obtener su eliminación deberá acudir al proceso de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo”.

            Para ejercer esta potestad, la Administración no requiere que la nulidad sea absoluta y menos manifiesta. Requisito indispensable es, por el contrario, que la declaratoria de  nulidad beneficie al administrado. Y precisamente porque no se trata de un acto dirigido a afectar negativamente la esfera jurídica del administrado, la declaratoria de nulidad no se dicta dentro de un procedimiento ordinario. Pero sí es necesaria la formalidad consultiva para ante la Procuraduría General de la República. Ergo, la nulidad requiere del dictamen obligatorio, vinculante y de contenido favorable a la declaratoria de nulidad, sea esta absoluta o relativa.

 

            Ahora bien, punto fundamental en orden a la potestad de anulación es la competencia para ejercerla. Normalmente se dice que esta declaratoria corresponde a la Administración actora del acto. Empero, el carácter excepcional de su ejercicio, determina la competencia del jerarca superior del órgano actuante. Es este el competente para decidir iniciar un procedimiento para establecer la existencia de una nulidad absoluta y, en su caso, concluido el procedimiento para decidir su declaratoria. En los supuestos de desconcentración de Ministerios, la potestad es propia del Ministro. Permítasenos la siguiente cita en orden a la nulidad de actos declaratorios de derechos:

“.- Órgano competente para decidir sobre el inicio del procedimiento, tramitar o delegar su instrucción y dictar la resolución final respectiva, en casos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos emanados de órganos desconcentrados adscritos a Ministerios. Vicio sustancial en el sujeto.

Según indicamos en el dictamen C-207-2010 op. cit., en tratándose de actos o contratos emanados o suscritos por el Ministro del ramo, o bien por un órgano desconcentrado que integra la estructura organizativa de determinado Ministerio, será el respectivo Ministro el que deba decidir el inicio del procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, tramitar o delegar su instrucción y dictar la resolución final al respecto.

Esto es así, por un lado, porque históricamente en nuestro régimen de nulidad contenido en la LGAP, no es a todo órgano del Estado al que se le ha permitido dejar sin efecto en vía administrativa los actos declarativos de derechos, sino solamente a los órganos constitucionales superiores del Estado; entendidos éstos como el Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo, el Consejo de Gobierno (correspondientes a la denominada Administración central del Estado), y a los jerarcas, tanto de los Poderes del Estado como de los otros entes públicos. Y por otro lado, porque aún en las últimas reformas legales llevadas al efecto ––CPCA-, no se le otorgó competencia a los órganos desconcentrados para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos o la lesividad de éstos. Recuérdese que tal atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, constituye una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (artículo 59 de la LGAP).

En esa misma orientación la Procuraduría General, en el dictamen C-233-2009 de 26 de agosto del 2009, interpretó conforme a la Constitución el artículo 173.2 de la LGAP, en el sentido de que no cabe duda de que la disposición del art. 173.2, en relación con el numeral 21 de la LGAP, leída en armonía con las disposiciones constitucionales que se incorporan a su preceptiva (arts. 139, 140, 146 y 147 de la Constitución), permite entender al intérprete que cuando ésta se refiere al ejercicio de la potestad anulatoria administrativa de actos declaratorios de la Administración central del Estado, los órganos competentes para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta son: los Ministros, el Presidente de la República, el Poder Ejecutivo –Ministro del ramo y Presidente de la República- y el Consejo de Gobierno; cada uno, obviamente, dentro sus propios ámbitos de competencia. Así, por ejemplo, del texto normativo se desprende que en aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende haya sido emitido por el Ministro, o bien un órgano que integra la estructura de ese Ministerio, será el Ministro el que puede decidir sobre el inicio del procedimiento y será a este a quien le corresponda el dictado de la resolución final. Pero si se tratase de un acto dictado por el Poder Ejecutivo (entendido como Presidente y respectivo Ministro), debe interpretarse conforme al derecho de la Constitución que el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad de un acto y dictar el acto final será el propio Poder Ejecutivo y no el Ministro (En ese mismo sentido el dictamen C-31-2010 de 1 de marzo de 2010).

Así que en el caso de órganos desconcentrados, aún con personalidad jurídica instrumental, como es el caso del Consejo de Seguridad Vial (arts. 3, 4, 5, Ley de Administración Vial Nº 6324 de 24 de mayo de 1979 y dictámenes C-1995-80 de 19 de agosto de 1980, C-087-88 de 25 de mayo de 1988, C-014-96 de 30 de enero de 1996, C-245-97 de 17 de diciembre de 1997, OJ-009-98 de 11 de febrero de 1998, C-174-2002 de 4 de julio de 2002, C-282-2004 de 4 de octubre de 2004, C-113-2006 de 16 de marzo de 2006, C-003-2009 de  19 de enero de 2009 y C-009-2009 de 22 de enero de 2009), corresponderá al órgano superior constitucional del cual forma parte el órgano desconcentrado, declarar la nulidad; o sea, al Ministro del ramo respectivo, que constituye en este caso el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.

Ahora bien, según consta en el expediente remitido al efecto, las resoluciones cuya nulidad se pretende fueron emitidas por el COSEVI, órgano de desconcentración máxima con personalidad jurídica instrumental que, conforme a la Ley Nº 6324 es una dependencia más del Ministerio de Obras Públicas y Transportes; órgano este último que para los efectos del artículo 173.2 de la LGAP se constituye como el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. No obstante lo anterior, fue la Junta Directiva del COSEVI la que ordenó sin norma legal habilitante, la apertura o iniciación del procedimiento anulatorio de marras”. Dictamen C-031-2013 de  7 de marzo de 2013.

En los supuestos de nulidad de actos que perjudiquen al administrado, también se está ante un mecanismo de autotutela de la Administración, por lo que corresponde aplicar analógicamente lo dispuesto para efectos de la declaratoria de nulidad de actos favorables, máxime que no existe norma alguna que atribuya esa competencia a la Comisión. Hemos dicho al efecto:

“En efecto, debe tomarse en cuenta, por otra parte, que el poder de la Administración para revisar de oficio sus propios actos deriva de la potestad de autotutela, recogida en el artículo 146 de la LGAP. En ese sentido, la doctrina ha señalado que la revisión de oficio de los actos administrativos es aquella institución a través de la cual la Administración procede a dejar sin efecto, sin que exista excitación obligatoria de parte, sin auxilio de los Tribunales, en virtud de los poderes de autotutela que el Ordenamiento le reconoce, aquellos de sus propios actos que resulten viciados de ilegalidad, de acuerdo, en cada caso, con las consecuencias derivadas de las exigencias institucionales propias de la clase de invalidez de que se trate… La autotutela consiste (BENVENUTI, 1959) en aquella parte de la actividad administrativa a través de la cual la Administración Pública procede a resolver por sí misma los conflictos potenciales o actuales que surgen con otros sujetos en relación con sus propios actos o pretensiones, esto es, en definitiva, la capacidad de poder hacerse justicia por sí misma. La autotutela así definida se diferencia de la tutela judicial en que no es imparcial, porque la autotutela administrativa modifica por sí sola la posición jurídica del autor de los actos, de tal modo que la Administración autora de un acto altera su propia esfera jurídica al revisarlo, lo que no ocurre, cuando ese acto es objeto de control jurisdiccional, respecto a la esfera jurídica del órgano jurisdiccional. Importa distinguir, desde la perspectiva del fundamento de los poderes administrativos de revisión de oficio, entre autotutela decisoria y autotutela ejecutiva. La primera consiste en la facultad de que la Administración dispone para emitir declaraciones jurídicamente vinculantes, resolviendo de ese modo los conflictos actuales o potenciales en que la propia Administración pueda verse envuelta. La autotutela ejecutiva se refiere, por el contrario, exclusivamente a la actividad de ejecución que sigue a la declaración, cuando ésta no encuentra el adecuado cumplimiento, y no se refiere a actos administrativos sino a la actividad material de ejecución forzosa. Naturalmente, la variante de la autotutela administrativa de la que la potestad de revisión de oficio constituye un reflejo, es la autotutela decisoria, soporte éste que sirve también para justificar la potestad administrativa de resolución de recursos, en la medida misma en que, en uno y en otro caso (revisión de oficio y resolución de recursos), se trata simplemente de que un sujeto, la Administración, declara, de forma jurídicamente vinculante, lo que entiende su derecho en un conflicto, actual o potencial, que surge en relación con sus propios actos o pretensiones.” C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007.  

            En cuanto a la diferencia entre anulación de oficio y anulación mediante recurso jerárquico, ha señalado la Procuraduría:

“Igual respuesta afirmativa hay que brindar en cuanto a la característica de “oficiosa” que supone la decisión que contempla el numeral recién citado.   Existen, por otra parte, situaciones en que la declaratoria de nulidad se produce como consecuencia de la gestión de los recursos administrativos (artículos 180, 181, 184).   En los casos en que el órgano con competencia para analizar la legalidad del acto sea excitado en virtud de un recurso administrativo, no cabe aplicar el procedimiento del artículo 183, no sólo porque así no lo prescribe la misma Ley General, sino por tratarse de situaciones disímiles: en una, el administrado llama la atención sobre el vicio (sustento del recurso), aspecto que precisamente deberá ser analizado por el órgano competente.  En el caso del artículo 183, es la propia Administración, ante la ausencia de gestión recursiva del administrado, la que inicia el procedimiento anulatorio.   Y lo inicia en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 174, norma de alcance general (en cuanto a la obligación de anular), sujetando a la Administración a los requisitos relacionados con el órgano, procedimiento y tiempo en que se puede cumplir con aquella obligación”. Dictamen C-150-2004 de 19 de mayo del 2004.

La competencia del Ministro para declarar la nulidad de los actos que perjudican a los administrados es conforme, además, con  el principio en materia de lesividad de los actos de los órganos desconcentrados y de los órganos con personalidad jurídica instrumental.

 

2-. Corresponde al ministro declarar la lesividad de un acto de Coprocom

La potestad de anular reconocida en el artículo 183 refiere tanto a la nulidad absoluta como la relativa del acto lesivo para el administrado. Se ha indicado también que cuando un acto no presenta un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Administración no puede acudir a declarar esa nulidad sino que debe recurrir a declararlo lesivo, para que esa nulidad sea declarada en vía judicial. Pues bien, en este supuesto, el ordenamiento niega a lo órganos inferiores la posibilidad de declarar dicha lesividad. Por ello, la Comisión carece de competencia para declarar la lesividad de sus propios actos firmes. Esa competencia es propia del ministro.

 

En efecto, corresponde al ministro declarar la lesividad de todo acto emitido por la Comisión como presupuesto para que la Administración impugne el citado acto. Lo anterior con fundamento en lo dispuesto en el Código Procesal Contencioso Administrativo:

“ARTÍCULO 10.-

(….).

5) La Administración podrá impugnar un acto propio, firme y creador de algún derecho subjetivo, cuando el superior jerárquico supremo haya declarado, en resolución fundada, que es lesivo a los intereses públicos”. 

“ARTÍCULO 34.-

1)       Cuando la propia Administración, autora de algún acto declarativo de derechos, pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, previamente el superior jerárquico supremo deberá declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza.  El plazo máximo para ello será de un año, contado a partir del día siguiente a aquel en que haya sido dictado, salvo si el acto contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha declaratoria podrá hacerse mientras perduren sus efectos.  En este último supuesto, el plazo de un año correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia que declare la nulidad lo hará, únicamente, para fines de su anulación e inaplicabilidad futura. (….).

 

4) La declaratoria de lesividad de los actos dictados por órganos administrativos con personalidad jurídica instrumental, será emitida por el superior jerárquico supremo. (….)”

            La declaratoria de lesividad es un acto administrativo emitido por un órgano administrativo en el ejercicio de la función administrativa pero con efectos puramente procesales (presupuesto procesal). Es un acto de efectos limitados, ya  que sirve de trámite previo a la interposición del proceso judicial. Por ende, su objeto es permitir la admisión y trámite del proceso. Por lo que se agota con la autorización de la interposición de la demanda. Ergo, su eficacia se limita al proceso judicial, sin que produzca efectos en vía administrativa. No produce efectos fuera del proceso: corresponde a los tribunales declarar si, efectivamente, el acto es nulo y si procede anularlo.

 

            Puesto que la declaratoria de lesividad es un presupuesto procesal, se sigue como lógica consecuencia, que no tiene efecto sobre la eficacia del acto que se declara lesivo. En ese sentido, la declaratoria de lesividad no anula el acto declarativo ni tiene como efecto la suspensión de su eficacia.  Por consiguiente, el acto declarado lesivo continúa surtiendo efectos, por lo que debe ser respetado por la Administración actora. Cfr. dictamen  C-108-2005 de 11 de marzo de 2005, reafirmado en el C-035-2015 de 24 de febrero de 2015. Esa eficacia podría ser suspendida mediante una medida cautelar de suspensión de los efectos y, claro está, si por sentencia judicial el acto de la Comisión es anulado.

 

 

3-. La declaratoria de nulidad no limita el poder de decisión de la Comisión

 

Va de suyo que para que los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública y 10 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo puedan ser aplicados se requiere, indispensablemente, que la Comisión haya ejercido su competencia y, por ende, dictado un acto que incida, positiva o negativamente, en la esfera jurídica del particular y que este acto se encuentre firme. Sea, que se trate de un acto que no puede ser impugnado en vía administrativa.

 

Dada la manera en que la Ley General enmarca la potestad de declarar la nulidad absoluta de un acto, no puede verse como una limitación al poder de decidir de la Comisión. Este Colegio emite las resoluciones en los procedimientos que señala la Ley 7472, resolviendo lo que corresponde, sin que lo resuelto tenga un recurso jerárquico, puesto que solo cabe la reconsideración. No obstante, si ese acto presenta un vicio de nulidad absoluta, la Administración tiene el deber jurídico de anular. Para lo cual debe seguir el procedimiento establecido en la Ley General de la Administración Público, sujetándose al criterio de legalidad de la Procuraduría General de la República o de la Contraloría, según sea el contenido del acto.

 

            Conforme lo expuesto, a la pregunta relativa a la existencia de acciones administrativas de anulación de los actos y resoluciones emitidos por COPROCOM, la respuesta es afirmativa. A través del procedimiento de nulidad absoluta evidente y manifiesta el Ministro de Economía, como jerarca supremo de la Comisión puede anular los actos o resoluciones creadores de Derecho emitidos por Coprocom, así como aquellos actos que perjudiquen a los administrados. Además, la resolución o acto emitido por la Comisión puede ser declarado lesivo, como requisito para poder impugnarlo ante la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa.

 

            En uno y otro caso, el Ministro actúa en ejercicio de una potestad de oficio, no por gestión de un interesado.

 

Va de suyo, por demás, que la actuación de Coprocom puede ser revisada y anulada en sede judicial. Fuera de esos supuestos, la actuación del órgano de la competencia no es objeto de revisión por órganos externos.

 

D-. LA POTESTAD DE REESTRUCTURACION ES PROPIA DEL MINISTRO

Se consulta sobre la potestad del MEIC de decidir sobre una reestructuración al interno de la Comisión y si para solicitarla a MIDEPLAN requiere el criterio de ese Colegio. Además, se consulta sobre los requisitos para que MIDEPLAN apruebe una reestructuración. La decisión de reestructurar corresponde al Ministro pero dicha potestad se sujeta a la Ley y particularmente a la definición de competencias de la Comisión y de la UTA.

1-. Corresponde al Ministro la potestad de autoorganización

            La desconcentración, según lo indicado, no implica una independencia orgánica del órgano desconcentrado respecto del jerarca. Tampoco implica necesariamente que el jerarca pierda en forma absoluta la potestad jerárquica sobre el órgano desconcentrado. Por el contrario, el jerarca mantiene dichas potestades en relación con las materias u actos no desconcentrados.

Respecto de la materia de libre concurrencia y competencia, importa resaltar que el legislador no ha sustraído de la esfera propia del Ministro el ejercicio de la potestad reglamentaria. Potestad reglamentaria que incluye la potestad de organización del órgano, consagrada en el artículo 103.-1. de la Ley General de la Administración Pública. Se establece allí que compete al jerarca o superior jerárquico supremo el poder de organizar la Administración mediante reglamentos autónomos de organización. Así, puede organizar su estructura, creando o modificando los órganos internos y la atribución de sus respectivas competencias internas.  Por lo que puede considerarse no solo que la potestad de organización es de principio sino también que para que pueda ser transferida a un órgano diferente del jerarca superior supremo debe existir una norma de rango legal que así lo autorice.

El Reglamento General de Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica, MIDEPLAN, N. 23323 de 17 de mayo de 1994, suministra una definición de reorganización:

“Artículo 16º.-Se entenderá por reorganización administrativa la modificación de unidades administrativas en cuanto a su gestión, normativa, tecnología, infraestructura, recursos humanos y estructura. La Contraloría General de la República , la Autoridad Presupuestaria y la Dirección General de Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda no tramitarán presupuestos ni modificaciones presupuestarias de aquellos órganos, entes y empresas públicas que lleven a cabo reorganizaciones estructurales que no cuenten con el estudio técnico que las respalde y la aprobación de MIDEPLAN, que proveerá a la Administración Pública las directrices, los lineamientos, los manuales y los instructivos para facilitar, coordinar y mejorar los procesos de reorganización administrativa”.

  En tratándose de la Comisión para Promover la Competencia no existe una norma atributiva de la potestad de organización, ni tampoco le ha sido atribuida la potestad reglamentaria. En consecuencia, dichas potestades siguen reservadas al jerarca superior supremo. Por lo que este puede planificar y preparar una reorganización cumpliendo los requisitos que el ordenamiento establece. Ergo, someter esa reestructuración a conocimiento y aprobación de MIDEPLAN.

Debe tomarse en cuenta que la Ley de Planificación Nacional, N. 5525 de 2 de mayo de 1974, conceptualiza la reorganización como un instrumento para lograr la eficiencia y racionalización administrativa y un mecanismo para cumplir los planes de desarrollo. Dentro de esa perspectiva obliga a los organismos públicos a modernizar su organización dentro de los fines del Sistema Nacional de Nacional de Planificación, artículo 16. El numeral 18 de la Ley preceptúa que los ministerios, entre otros órganos, en coordinación con el Departamento de Eficiencia Administrativa, realizarán programas de racionalización administrativa para mejorar la capacidad de planeación y ejecución de sus actividades y asegurar el cumplimiento de los planes de desarrollo.

En cuanto a los requisitos que debe seguir un proceso de reorganización, la Administración debe estarse a lo dispuesto en los artículos  41 del Reglamento general del Sistema Nacional de Planificación (Decreto Ejecutivo N. 37735 de 6 de mayo de 2013) y el 2 del Reglamento a la Ley Marco para la Transformación Institucional y Reformas a la Ley de Sociedades Anónimas Laborales, N. 26893 de 6 de enero de 1998 y las directrices y lineamientos dictados por MIDEPLAN. 

            El artículo 41 antes mencionado dispone:

“Artículo 41.-Reorganizaciones administrativas. Las instituciones someterán a aprobación de MIDEPLAN los proyectos de reorganización administrativa, los que deberán estar ajustados a los lineamientos, metodologías y procedimientos emitidos por MIDEPLAN”.  (Así corrida su numeración por el artículo 1º del decreto ejecutivo N° 27073 del 8 de mayo de 1998, que lo traspasó del antiguo 13 al 14 actual del artículo).

            A su vez, el Reglamento a la Ley Marco para la Transformación Institucional y Reformas a la Ley de Sociedades Anónimas Laborales, dispone:

“Artículo 2º-La aprobación de la organización administrativa de órganos, entes y empresas públicas será competencia de Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (MIDEPLAN).

MIDEPLAN, por medio del Sistema Nacional de Planificación constituido por la Ley de Planificación Nacional (N° 5525 de 2 de mayo de 1974), dictará directrices, lineamientos, manuales, instructivos y otros instrumentos en materia de reorganización administrativa de las instituciones públicas para el mejor cumplimiento del servicio público, asegurando su continuidad, su eficiencia, su adaptación a cambios legales, así como la satisfacción de la necesidad social que atienden y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios. Estos instrumentos estarán disponibles mediante publicaciones que aparecerán en el sitio electrónico de MIDEPLAN y serán de aplicación obligatoria por parte de órganos, entes y empresas públicas en sus medidas de organización, reorganización, transformación y fusión administrativas. Se excluyen de esta disposición los entes públicos no estatales que no administran recursos públicos y las empresas públicas que actúan en mercados abiertos.

De previo a la aprobación por parte de MIDEPLAN y como requisito de validez, toda propuesta de reorganización de órganos, entes y empresas públicas deberá contar con la autorización del respectivo Ministro Rector del Sector al que pertenezca el órgano, ente o empresa. Para tales efectos, el Ministro Rector dispondrá de un plazo de diez días hábiles, a partir del momento en que la propuesta sea presentada. Si no resuelve dentro de ese plazo, la propuesta se tendrá por autorizada y podrá ser remitida a MIDEPLAN.

La Unidad de Leyes y Decretos del Ministerio de la Presidencia requerirá a los interesados en la emisión de decretos ejecutivos y en la formulación los proyectos de ley gubernativos que contemplen medidas de organización y reorganización administrativas, de la aprobación previa de MIDEPLAN respecto de esas medidas” .Así reformado por el artículo 1º del decreto ejecutivo Nº 36086 del 28 de junio de 2010)

            MIDEPLAN conoce de una reestructuración o reorganización porque esta es autorizada por el respectivo Ministro. Un requisito que se impone incluso para los entes públicos y con mayor razón para los órganos de los ministerios. La reestructuración puede surgir de un órgano pero si no es retomada y avalada por el Ministro respectivo no puede ser conocida, en principio, por MIDEPLAN.

 

            Se consulta si una propuesta de reorganización puede provenir directamente del Ministro, sin participación de la oficina concernida. Ciertamente, no existe una norma que indique que el Ministro deba consultar el criterio de la oficina reorganizada. Empero, debe tomarse en cuenta que la reorganización tiene como objeto la eficiencia en el accionar administrativo, el aumento de la capacidad productiva, así como que la reorganización se plantea como parte de los objetivos de planificación y coordinación dentro del Estado. A partir de lo cual cabe considerar  conveniente y razonable que la propuesta de reorganización sea consultada con las oficinas concernidas.

 

            Independientemente de que se consulte o no, la reorganización tiene como límite la regulación legal del órgano reorganizado, así como las reglas procedimentales que enmarcan su accionar.

2-. La definición de competencias: limite a la reestructuración

            En tratándose de Coprocom, es preciso señalar que la potestad de reorganización del ministro tiene como límite la propia Ley 7472 y, en particular, las normas de esta que establecen la competencia tanto de la Comisión como de su Unidad Técnica de Apoyo.

Dos aspectos importantes para analizar son lo relativo a la competencia de la UTA, particularmente el apoyo que brinda a la Comisión y la facultad de la Comisión para definir cómo se realizan actos y actuaciones dentro de los procedimientos que tramita.

La función de COPROCOM es de carácter técnico. Por ello, el legislador consideró necesario dotarlo de la asesoría y los medios de apoyo técnico necesarios para el desarrollo de sus competencias. Esa dotación se plasma en el artículo 26 de la Ley 7472, al disponer:

“Artículo 26°.-Unidad Técnica de Apoyo y asesoría externa

La Comisión para Promover la Competencia debe contar con una Unidad Técnica de Apoyo, formada por profesionales en las materias que se regulan en esta ley, según se disponga en su reglamento. Asimismo, puede contratar a los asesores y los consultores necesarios para el efectivo cumplimiento de las funciones.

Los funcionarios de la Unidad Técnica de Apoyo, por orden de la Comisión para Promover la Competencia y previa autorización fundada de un juez de lo contencioso administrativo, cuando sea indispensable para recabar, evitar que se pierda o destruya evidencia para la investigación de prácticas monopolísticas absolutas o relativas contempladas en la presente ley, tendrán la potestad de visitar e inspeccionar las oficinas y los establecimientos industriales y comerciales de los agentes económicos, para revisar y reproducir libros de contabilidad, contratos, correspondencia, correos electrónicos y cualesquiera otros documentos y medios electrónicos relacionados con las estrategias de producción, distribución, promoción, comercialización y venta de sus productos. Asimismo, podrán entrevistar a cualquier trabajador, representante, director y accionista que se encuentre presente durante la visita.

Los funcionarios de la Unidad Técnica de Apoyo podrán requerir el auxilio de las autoridades de Policía, para que no se les impida el cumplimiento de sus deberes”. (Así corrida su numeración por el artículo 80 de la ley de Contingencia Fiscal, N° 8343 del 18 de diciembre de 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 23 al 26 actual)

La redacción de la norma determina que la Comisión no solo puede contratar la asesoría que considere necesaria, sino que el mandato del legislador es claro: en su seno debe haber una  oficina técnica a la que llama Unidad Técnica de Apoyo, cuyos integrantes deben tener formación en la materia objeto de competencia de la Comisión. Así, la Unidad Técnica de Apoyo es un órgano dentro de la Comisión. Parte instructora, asesora, ejecutante de la Comisión, que se relaciona con el resto del Ministerio de Economía, Industria y Comercio a través de la Comisión.

            A esa Unidad se le definen funciones en relación con Coprocom. Particularmente funciones de investigación, inspección y de revisión de documentos; así como tramitación de procedimientos. Bajo solicitud de la Comisión, la Jurisdicción Contencioso-Administrativa puede autorizar a funcionarios de la UTA para recabar y revisar documentos, realizar inspecciones y visitas para ese fin. Sea, para que tenga acceso a documentos e información de carácter privado.

            Estos funcionarios son autorizados en razón de su pertenencia a la UTA y en razón de esa pertenencia investigan y comprueban la existencia o no de las posibles afectaciones a la libre competencia. Y esa autorización se solicita y otorga porque esa labor es necesaria para que la Comisión cumpla su cometido. Ergo, es un instrumento para el cumplimiento de la competencia asignada a Coprocom.

            Así debe precisarse que:

·         La solicitud de autorización a la Jurisdicción Contencioso Administrativa debe provenir de la Comisión. único órgano autorizado por ley para plantear la solicitud.

·         Este Órgano solo puede pedir la autorización para un funcionario de la UTA que se encuentre realizando funciones en orden a la competencia de la Comisión.

·         Ergo, la Comisión no puede pedir la autorización para quien no labora en UTA, o bien para un funcionario de UTA que en ese momento no esté realizando investigaciones o tramitando procedimientos en que se requiera la documentación  cuyo acceso se solicita. Aspecto que reafirma el numeral 27 de la Ley, al regular las competencias de la Comisión. En efecto, se dispone:

“Artículo 27°.- Potestades de la Comisión

La Comisión para Promover la Competencia tiene las siguientes potestades:

(….).

g) Autorizar, a los funcionarios de la Unidad Técnica de Apoyo, previa autorización fundada de un juez de lo contencioso- administrativo, para visitar e inspeccionar los establecimientos industriales y comerciales de los agentes económicos, cuando esto sea indispensable para recabar, evitar que se pierda o destruya evidencia para la investigación de prácticas monopolísticas absolutas o relativas contempladas en la presente ley”.

            Por consiguiente, la Comisión no puede solicitar la autorización para que la revisión de documentos e información privada sea realizada por funcionarios que no pertenecen a la Unidad Técnica de Apoyo y, consecuentemente, el juez no podría autorizar a un tercero extraño a esa Oficina para realizar esas revisiones.

            Procede recordar que, de conformidad con el artículo 24 de la Constitución Política, el principio es la inviolabilidad de los documentos e información privada. La Administración Pública y, por ende, sus funcionarios, solo acceden a esta en los supuestos que constitucional y legalmente han sido establecido. O bien, porque el derecho habiente pone en conocimiento de la Administración la información que juzgue necesaria a sus intereses. Empero, ya sea que una norma jurídica autorice el acceso de la Administración a la información y documentos privados o estos sean entregados voluntariamente por el administrado, lo cierto es que –salvo disposición en contrario- la información y documentos deben ser confidenciales para terceros. Por lo que la Administración no es libre para divulgar la información o para transferir la documentación a un tercero. Se sigue de lo expuesto que en tanto la información o documentación sea recibida por la Administración para efectos de la competencia de la Comisión, solo los funcionarios de esta y, por ende, de la UTA que se designen pueden acceder a esos documentos e información. La circunstancia de que la información conste en las oficinas de la Comisión no autoriza a otros funcionarios a acceder a dicha información: la confidencialidad de los documentos e informaciones privadas se constituye en un límite para el ejercicio del derecho de acceso a la información constante en las oficinas públicas.

            Aspecto que debe tomarse en consideración por esa posibilidad de revisión de documentos y de información privada y por cuanto el artículo 64 de la Ley 7472 califica de confidencial la información recabada. Dispone tal artículo:

"Documentos e información.

Los comerciantes, a requerimiento de la Comisión para promover la competencia, de la Comisión nacional del consumidor y del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, están obligados a:

a.       Entregar, con carácter de declaración jurada, los informes y los documentos que se consideren necesarios para garantizar el ejercicio de sus funciones. La información suministrada es confidencial y el funcionario que viole el secreto de los datos confidenciales incurre en falta grave en el ejercicio de sus funciones.

b.      (….).

La negativa de entrega, la falsedad o la inclusión de datos inexactos o incompletos, en los documentos requeridos, debe ser sancionada como falta grave por las respectivas comisiones, según proceda. Cuando las faltas se cometan en virtud de la solicitud formulada por el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, este remitirá esos documentos a la comisión competente para la sanción.

(…)".

            Este artículo consagra, ante todo, la facultad de la Comisión para Promover la Competencia de solicitar información indispensable para el ejercicio de su competencia. Solicitud que puede dirigirse tanto a entidades privadas como a públicas. Se establece el deber de los particulares de suministrar la información que se solicita y se sanciona la negativa de suministrarla.

            El artículo 64 está en función del artículo 27 de la Ley, el cual consagra las potestades de la Comisión: investigación de existencia de monopolios, carteles, prácticas o concentraciones prohibidas por la ley, "para lo cual puede requerir a los particulares y los demás agentes económicos, la información o los documentos relevantes y sancionar cuando proceda".

            Se consulta  si funcionarios del MEIC que no pertenecen a la Comisión ni a la UTA pueden revisar documentos en casos en trámite de la Coprocom. El principio es que no existe libre acceso a los expedientes administrativos en trámite ya que únicamente las partes, sus representantes y cualquier abogado tienen acceso al expediente (artículo 272 de la Ley General de Administración Pública), además de que la información confidencial de la contraparte -entre otras- goza de especial protección en virtud del derecho fundamental a la intimidad resguardado en el artículo 24 de la Constitución Política (ibid. artículo 273). Sobre ese tema hemos indicado en el dictamen C-094-97 de 12 de junio de 1997:

“Conforme los principios constitucionales a que se hizo referencia en el acápite anterior, la actuación administrativa se rige por el principio de publicidad. Un principio que tiende a dar transparencia y claridad a la actuación administrativa, de forma tal que cualquier interesado pueda enterarse y examinar esa actuación, según conste en los registros y archivos administrativos. La aplicación de tal principio podría llevar a considerar que cualquier persona puede obtener información respecto de los documentos que formen parte de los expedientes que levante la Administración. Y es que, como tesis de principio, cabe afirmar que los expedientes administrativos son documentos públicos, sujetos a lo dispuesto en el artículo 30 constitucional. Se afirma, así, la regla de la publicidad de las piezas, documentos que formen el expediente. Afirmación que requiere dos precisiones.

La primera concierne el límite señalado en el acápite anterior; es decir, la publicidad se comprende en tanto exista un interés público por lo que si en el expediente constan documentos privados o información que sólo es de interés privado, no existe derecho de acceso a esa información, aún cuando conste en el expediente administrativo.

En segundo término, como señala el asesor legal de ese Colegio, debe diferenciarse entre los expedientes en trámite y los expedientes concluidos. El derecho de acceso existe en tanto los expedientes se refieran a procedimientos terminados y a condición de que esa publicidad no afecte el derecho de intimidad de las partes, por contener datos que puedan afectar su honor, prestigio, etc. Razones que también justifican la exclusión que diversos ordenamientos establecen respecto del acceso a los expedientes que están en trámite. Aspecto que no es extraño a nuestras leyes administrativas, puesto que la Ley General de la Administración Pública contempla disposiciones que regulan y limitan dicho acceso. Disponen los artículos 272 y 273 de dicho texto normativo: (….).

La consulta se plantea en orden al acceso de un tercero al expediente levantado por un Tribunal de Honor. Del artículo 272, antes transcrito, se deriva que un tercero sólo tiene un derecho de acceso al expediente en trámite si es abogado. A contrario, los terceros que no sean abogados carecen del derecho de acceso a esos expedientes. Por otra parte, el derecho de acceso no es absoluto; por el contrario puede ser limitado en razón de lo dispuesto en el numeral 273. Limitación que puede abarcar tanto los supuestos previstos en el inciso 2 (información interna) como la información confidencial de una parte y aquélla cuyo conocimiento pueda generar daños ilegítimos. Dentro de estos supuestos deben considerarse no sólo los documentos privados aportados por las partes, sino los datos e informes cuya divulgación pueda afectar el honor, prestigio e imagen de alguna de las partes (protección a la reputación), o la debida tutela a su defensa. Estas restricciones operan respecto de todo procedimiento administrativo ordinario y, por ende, respecto de los sancionatorios (artículo 308 de la Ley General de cita), los cuales deben desarrollarse con estricto apego a las garantías constitucionales y legales.(…)

Concluido el expediente, la regla de la publicidad surte sus efectos para los terceros interesados. Estos podrán tener acceso al expediente, bajo las condiciones administrativas que se hayan establecido y en el entendido de que ese derecho no comprende los documentos privados o la información de exclusivo interés privado que consten en el expediente”.

Por otra parte, se consulta si funcionarios del MEIC, que no pertenecen a la UTA pueden dar asesoría a la UTA o a la Comisión en los procedimientos administrativos que se instruyen en la Comisión. Como se indicó anteriormente, el artículo 26 de la Ley permite a la Comisión contratar asesores y consultores para el cumplimiento de sus funciones. Si la Comisión puede contratar asesores externos, sujetos privados, también puede solicitar el criterio de órganos y funcionarios públicos; por ende, solicitar la expertise de funcionarios del Ministerio que laboran en oficinas distintas a la UTA.

            Pero la labor de la UTA no es solo realizar visitas a instalaciones o revisar documentos privados. Por el contrario, sus funcionarios efectúan diversos actos dentro de los procedimientos que corresponden a la Comisión de acuerdo con la Ley.

Dentro de un procedimiento ordinario, los funcionarios de UTA pueden ser nombrados por la Comisión como órganos directores con las facultades que la Ley General de la Administración Pública establece para ese efecto. De previo al procedimiento, bien podrían tener a su cargo una investigación preliminar, para la cual pueden recabar la prueba que resulte necesaria, así como corresponderles realizar estudios técnicos en orden a la libre competencia (artículos 34, 35). La decisión de nombrar el órgano director es propia de Coprocom, como órgano decisor.

Facultades que es importante señalar ya que el Reglamento Orgánico del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Decreto N. 37457 de 2 noviembre de 2012, artículo 24, crea en el seno del Ministerio una Dirección de Apoyo a la Competencia, para dar cumplimiento “a lo ordenado por la Ley N. 7472”. Órgano al cual el Reglamento le encarga actuar como la UTA de la Comisión. De esa forma, debe dar seguimiento a los acuerdos de la Comisión, asesorarla y proponerle los procedimientos administrativos ordinarios, dirigir, coordinar y supervisar los departamentos que la integran en orden “a la evaluación técnica de las denuncias, investigaciones de oficio, consultas y cualquier otra acción necesaria, que sustente el criterio de la Comisión”, así valorar y revisar las investigaciones que se realicen, para determinar la existencia de prácticas monopolísticas relativas, absolutas, concentraciones u otras restricciones al mercado, prohibidas por el ordenamiento jurídico, preparar y revisar los informes técnico-jurídicos que sustenten las opiniones de la Comisión en materia de competencia y libre concurrencia, respecto de proyectos de leyes, reglamentos, acuerdos, circulares y los demás actos administrativos, dar seguimiento a las sanciones que imponga la Comisión cuando determine que los agentes económicos investigados han incurrido en conductas contrarias a la Ley 7472; promover y dirigir las acciones de la cultura de competencia, fomentando el conocimiento e interés de la ciudadanía y los agentes económicos respecto a los alcances y disposiciones de la Ley N° 7472 y su reglamento, divulgar material informativo, guías y publicaciones y otras actividades relacionadas con el derecho de competencia y la competencia económica, darle seguimiento a acuerdos multilaterales de comercio y bilaterales que tenga relación con competencia.

Por otra parte, el artículo 27 del mismo Reglamento encarga el  Departamento de Promoción e Investigaciones de la Dirección el:

 “Ser parte de los Órganos Directores en los procedimientos sumarios y administrativos ordinarios cuando se determine la existencia de posibles prácticas monopolísticas, concentraciones u otras restricciones de mercado”.

En tanto que el artículo 26 del citado Reglamento encarga al Departamento de Procedimientos y Concentraciones de la Dirección de Apoyo a la Competencia de instruir y dar seguimiento a los procesos que se presenten ante la Comisión, encargándole de realizar estudios técnico- jurídicos, evaluando las denuncias, realizando investigaciones de oficios, realizando acciones que fundamenten el criterio de la Comisión. El inciso b) le atribuye instruir, analizar y controlar los procedimientos administrativos ordinarios para determinar la posible existencia de prácticas monopolísticas, concentraciones indebidas u otras restricciones de mercado.

Cabe considerar que una norma reglamentaria puede crear oficinas dentro de la UTA, asignando las facultades que la Ley le asista entre las oficinas de nivel interno. No obstante, el problema que se presenta con las normas reglamentarias citadas es que si bien su artículo 24 dispone que la Dirección funge como Unidad Técnica de Apoyo a la Comisión, lo cierto es que dicha Dirección no está creada ni configurada como un órgano de Coprocom, sometido a esta. Por el contrario, la Dirección es un órgano dentro de la estructura del Ministerio: su jerarca no es la Comisión sino el Ministro. De lo que se sigue que la Dirección que pretende ejercer como UTA no pertenece a la Comisión. En consecuencia, la función instructora, tramitadora y ejecutora de los actos y resoluciones de la Comisión no es ejercitada por un órgano de Coprocom, sino por un órgano directamente sujeto a jerarquía del Ministerio. En efecto, el artículo 3 del Reglamento, al establecer la organización del Ministerio, crea entre sus órganos la Dirección de Apoyo a la Competencia, siendo que este órgano debió ser establecido no como una Dirección más del Ministerio sino como parte de Coprocom.

Por otra parte, la Dirección de la  Competencia no solo asume las competencias de la UTA sino funciones que la Ley le reservó a la Comisión. Así, el Reglamento asigna al Departamento de Promoción e Investigaciones de la citada Dirección:

““b. Investigar la existencia de prácticas monopolísticas relativas, absolutas, concentraciones u otras restricciones al funcionamiento eficiente del mercado, que están prohibidas por la ley.

d. Ejecutar la política de promoción de la cultura de competencia, fomentando el conocimiento e interés de la ciudadanía y los agentes económicos respecto a los alcances y disposiciones de la Ley N° 7472 y su reglamento”, artículo 27:

e. Realizar actividades de difusión como charlas, seminarios, entre otras con el fin de dar a conocer los alcances e importancia de la normativa de competencia. (…).

h. Monitorear y analizar las acciones del gobierno que se relacionen con el desenvolvimiento del proceso de competencia. (…).

k. Coordinar con los órganos reguladores e instituciones del Estado los temas relacionados con la competencia en los mercados”.

Funciones que se ejercen por el Departamento como parte de la Dirección y no de la Comisión. Por demás, pareciera que las facultades asignadas pueden ser realizadas de oficio, no por encargo de la Comisión. Por tanto, a este Órgano Colegiado le corresponde, según la Ley, el solicitar información a agencias de competencias de otros países, establecer mecanismos de coordinación para sancionar y prevenir monopolios, carteles, concentraciones y prácticas ilícitas, inciso j), artículo 27. Asimismo, le compete emitir emitir opinión, en materia de competencia y libre concurrencia, respecto de las leyes, los reglamentos, los acuerdos, las circulares y los demás actos administrativos, sin que tales criterios tengan ningún efecto jurídico. El inciso f) es claro: la Comisión emite criterio cuando lo considere pertinente: no puede ser obligada a opinar. Además,  es a la Comisión a la que le corresponde decidir si investiga la existencia de carteles, monopolios,  prácticas o concentraciones prohibidas en la ley para lo que debe tomar la decisión correspondiente, inciso c); establecer los mecanismos de coordinación no solo para sancionar sino también para prevenir esas prácticas (inciso e); publicar los estudios que realice, sus opiniones o resoluciones y emitir guías para difundir la  materia de competencia y orientar a los agentes económicos sobre su comportamiento en el mercado, incisos k) y l).

De allí, reiteramos, que  no proceda que se le otorgue competencia al Departamento de Procedimientos y Concentraciones de la Dirección de Apoyo a la Competencia para  elaborar guías, manuales y otros para investigar y resolver los casos que se deben tramitar o investigar las operaciones de concentración o adoptar mecanismos de notificación previa de concentraciones, artículo 26 del citado Reglamento.                                                 

            En la medida en que la Unidad de Apoyo Técnico encuentra su origen y competencia en una ley, se sigue que una reestructuración no podría llevar a la desaparición de ese órgano dentro de la Comisión, tampoco a transferir las facultades y deberes que a esta corresponde como parte de la Comisión según la Ley 7472. Pero tampoco la reestructuración  puede debilitar la Comisión y su órgano de ayuda,  de manera tal que le impida ejercer esa competencia y, por ende, que se cumpla el fin público dispuesto por el legislador al dotar a la Comisión de una unidad de apoyo de carácter técnico. Cabe aceptar que un debilitamiento en la estructura de la UTA podría tener consecuencias negativas en el funcionamiento de la Comisión y, por ende, en la satisfacción de los cometidos legalmente asignados. Sobre este tema, permítasenos la siguiente cita:

“ Si bien, dentro de los márgenes legítimos y razonables de discrecionalidad y en función de la necesaria eficiencia del servicio público, la Administración tiene el poder-deber de establecer su estructura orgánico-funcional interna más adecuada según los fines que deba cumplir (potestad de auto organización), y así distribuir dinámicamente las cargas de trabajo y clasificar los puestos para alcanzar un mejor desempeño y organización, uno de los límites de esa potestad administrativa está en relación con las potestades de imperio legalmente atribuidas, susceptibles de afectar la esfera jurídica de los particulares (Art. 59 de la LGAP y pronunciamiento OJ-094-2009 de 5 de octubre de 2009). De modo que la distribución interna de competencias no puede constituir un mecanismo de transferencia de competencias no autorizado por el legislador, pues como bien se infiere del artículo 85 de la LGAP, toda transferencia de competencias externas de un órgano a otro tiene que ser autorizada, salvo caso de urgencia,  por norma expresa con rango igual o superior al que crea la competencia transferida. Por ello, en cuanto la competencia comporte potestades de imperio, es lógico afirmar que su regulación se sujeta al principio de reserva de ley, pudiendo sólo distribuir o asignar en los órganos internos las competencias definidas previamente por el legislador o cuando concurran circunstancias excepcionales como las previstas por el artículo 62 de la LGAP: “Cuando una norma atribuya un poder o fin a un ente u órgano compuesto por varias oficinas, sin otra especificación”, en las que podría ser competente la oficina de función más similar, y, si no la hay, la de grado superior, o la que ésta disponga; es decir, sólo en esas especiales circunstancias y como última ratio podría el órgano jerárquico superior supremo decidir a cuál órgano, por especialidad técnica, le atribuye el ejercicio de esa competencia (Dictamen C-217-2011 de 08 de setiembre de 2011).

Puede inferirse entonces que si al seno del INVU existen competencias exclusivas atribuidas por ley, éstas no pueden ser ejercidas por otro órgano distinto al que el ordenamiento expresamente le atribuyó aquellas potestades públicas.  Empero, en los casos en que la Ley no ha indicado que un órgano determinado debe ejercer la potestad que atribuye, bien puede la Junta Directiva encargar su ejercicio a un órgano determinado, lo que debe hacer por vía reglamentaria, pero mantendría aquél colegio el poder de revisión de lo actuado por el inferior (OJ-094-2009 op. cit.)”. Dictamen C-009-2014 de 13 de enero de 2014.

3-. La comunicación de los actos de la Comisión

Se consulta si, a consecuencia de la reestructuración, el MEIC puede definir qué actos de la Comisión se comunican y cómo se comunican a terceros, así como si le corresponde definir los comunicados de prensa de la Comisión.

            El artículo 64 de la Ley 7472, en su primer párrafo, establece que las resoluciones de la Comisión para Promover la Competencia deben reunir los requisitos establecidos en los artículos 128 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, agregando que la notificación debe realizarse con sujeción a los artículos 245 y 335 de la misma Ley General. Estos aspectos no pueden ser regulados en forma diferente a partir de una reorganización.

El ordenamiento establece cuál es el medio de comunicación de los actos administrativos, incluidas las resoluciones.

 

El principio en materia de comunicación de actos es  que todo acto que afecte derechos o intereses de una parte en un procedimiento administrativo debe ser comunicado. Y que se comunican por publicación los actos generales y por notificación los concretos pero que si se está en presencia de un acto general que afecte particularmente a una persona que ha fijado lugar para notificaciones en el expediente administrativo, la comunicación es por notificación, artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública. Para dar efectividad al debido proceso se establece como principio que la primera notificación en un procedimiento se hará personalmente, pero que si en el expediente consta la residencia, lugar de trabajo u otra dirección exacta del interesado deberá notificarse en el sitio señalado, artículo 241 LGAP.

Como la publicación, la notificación es un requisito de eficacia del acto o resolución a que se refiere. Es por ello que normalmente se indica que los actos surtirán efectos a partir de la notificación.

Se sigue de lo anterior que la Administración no es libre para determinar si se comunican y en su caso cómo, los actos del procedimiento. Para el caso de las actuaciones de Coprocom la Ley señala que la comunicación de las resoluciones debe realizarse por notificación.

 

            La notificación se realiza por diversos mecanismos. En nuestro ordenamiento, la Ley General de la Administración Pública establece, artículo 243, como medios de notificación: el personal que se aplica para determinado tipo de actuaciones, por telegrama o carta certificada al lugar señalado para notificaciones.  En su defecto, la notificación se podrá realizar en la residencia, el lugar de trabajo o la dirección del interesado cuando consten en el expediente administrativo. Corresponde a la parte señalar lugar para notificación y en ausencia de señalamiento, la Administración puede notificarle en la residencia, lugar de trabajo o residencia. Cabe recordar que para efectos de señalamiento, la parte puede recurrir a los medios dispuestos en la Ley de Notificaciones, Citaciones y Otras Comunicaciones Oficiales, de aplicación supletoria. Además, la parte debe tomar en cuenta lo dispuesto en la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos,  cuyo artículo 5 expresamente establece que los medios electrónicos pueden ser utilizados para  notificaciones, y permite que por estos medios se reciba prueba. Todo lo cual es consecuencia de la equivalencia funcional de los documentos electrónicos con los documentos expresados en soporte físico, artículo 3. 

Por otra parte, la remisión del artículo 64 de la Ley 7472 a los artículos 245 y 335 de la Ley General de la Administración Pública nos señala requisitos en orden al contenido de la notificación. Sea que la notificación debe contener el acto integro, indicar los recursos (en este caso, reposición), el órgano competente para recibirlo, y para resolver, así como el plazo para interponerlo (numeral 245 de cita). Así como la referencia a sus fundamentos, a las peticiones, propuestas o dictámenes que han sido invocados  Es decir, la resolución debe contener una buena fundamentación. Contenido necesario de la resolución que impide que exista discrecionalidad de la autoridad administrativa para regular en sentido contrario, y particularmente para desconocer la regulación específica, de rango legal, que rige para la Comisión. 

 

            Ahora bien, la pregunta puede estar referida a una comunicación de decisiones de manera pública, a efecto de que los interesados o el público en general se enteren de la decisión. Puesto que se trata de decisiones administrativas adoptadas por Coprocom es plausible considerar que este Órgano tiene la capacidad técnica suficiente para informar al público la situación que se ha producido y  en su caso, la sanción que ha impuesto. Por ende, que puede realizar los comunicados de prensa que correspondan.

 

Cabe precisar. Desde el punto de vista técnico puede considerarse procedente que la publicación o información en general sobre decisiones administrativas adoptadas por un Órgano técnico corresponda a este mismo. Independientemente de ese elemento técnico, lo cierto es que no puede existir duda sobre la publicación cuando existe norma expresa, regulándola. Es el caso de Coprocom, por cuanto el artículo 27 de la Ley 7472, le atribuye como competencia:  

“k) Publicar, por cualquier medio, los estudios que realice, las opiniones y resoluciones que emita, respetando la información confidencial de los agentes económicos”.

            Ergo, la Comisión, a condición que respete la información confidencial, puede publicar sus resoluciones.

            Además, el inciso l) de ese artículo 27 le faculta para emitir guías prácticas para difundir la materia de su competencia y orientar a los agentes económicos sobre su comportamiento en el mercado y los trámites y procedimientos ante la propia Comisión. Corresponde a ese Órgano, no solo la difusión en materia de competencia sino la orientación a través de instructivos, guías en torno no solo a los procedimientos que ante ella se llevan a cabo, sino en el comportamiento que deben tener las empresas en el mercado.

En consecuencia, puesto que se está ante una competencia propia de la Coprocom, es esta la que define cómo se publican y por qué medios  esas resoluciones u opiniones.

E-. RESPONSABILIDAD EN CASO DE NO FUNCIONAMIENTO DE LA COMISIÓN

Se consulta qué responsabilidades cabría para comisionados y autoridades del MEIC como para el Poder Ejecutivo en el supuesto de que la Comisión paralice su funcionamiento.

            Una pregunta que se formula partiendo de que el MEIC “aprobó” un proyecto de presupuesto que cercena recursos a la Comisión, impidiéndole sesionar a partir de marzo.

            El principio de legalidad financiera impide a todo órgano público realizar gastos que no cuenten con la respectiva autorización. Una autorización que debe provenir del presupuesto. Este es la fuente del gasto, por lo que si un organismo público no cuenta con la autorización del gasto en la Ley de Presupuesto o en su presupuesto aprobado, podría ver afectado su funcionamiento normal, al punto de impedirle funcionar.

            La competencia que el legislador ha asignado a la Comisión es de carácter funcional. No solo es un poder-deber en el tanto en que la Comisión no puede disponer no ejercerla, sino que esa competencia no ha sido otorgada para satisfacer un fin propio de la Comisión, sino un fin público, el cual no se concretizaría si la Comisión no ejercita su competencia.

            En la hipótesis que se consulta, la Comisión dejaría de ejercer su competencia por un factor externo, cual es la falta de fondos. Resulta claro que esa circunstancia no exime, por tanto, del deber de actuar y cumplir la competencia. Por consiguiente, la ausencia de funcionamiento es susceptible de generar responsabilidad para la Comisión. Consecuentemente, esa falta o el deficiente funcionamiento, la omisión de la conducta debida, aun cuando se origine en una falta de presupuesto, puede producir la responsabilidad del Estado. Ello en los términos de los artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

 

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:

1-. La Comisión para Promover la Competencia es un órgano desconcentrado en grado máximo del Ministerio de Economía, Industria y Comercio.

2-. Dada la desconcentración de las competencias dispuesta en los artículos 21 y 27 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N. 7472 de 20 de diciembre de 1994, la Comisión es titular de una potestad de decisión propia referida al conocimiento, instrucción y resolución de comportamientos susceptibles de dificultar u obstaculizar la efectiva y libre competencia en el mercado. En aras de esa libre competencia, sanciona prácticas monopolísticas y autoriza concentraciones, entre otras acciones.

3-. En el ámbito de la materia desconcentrada la titularidad de la competencia de decisión es propia de Coprocom y como tal debe ser ejercida a nombre propio, no del Ministerio al cual pertenece. Por el contrario, en los aspectos no desconcentrados, Coprocom permanece sometida a los poderes normales del jerarca, sea el Ministro de Economía, Industria y Comercio.

 

4-. La desconcentración de la competencia en favor de Coprocom abarca la posibilidad de agotar la vía administrativa. La Ley no autoriza un recurso jerárquico para ante el Ministro que le permita conocer, revisar o sustituir lo actuado por la Comisión.

 

5-.Por ende, la firmeza de lo decidido o actuado en las materias desconcentradas no deriva de una resolución del Ministro, sino de la propia decisión de Coprocom. No obstante, contra las decisiones de Coprocom cabe el recurso de reconsideración, que debe ser conocido y resuelto por dicho Órgano Colegiado.

 

6-. Como derivación de los principios de autotutela y de legalidad que obligan a la Administración Pública a anular los actos firmes absolutamente nulos, el Ministro –como jerarca administrativo- está facultado para declarar, de oficio, la nulidad absoluta de una resolución o cualquier otro acto de la Comisión.

 

7-. Dicha declaración encuentra fundamento en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para los actos firmes declaratorios de derechos. Una  potestad estrictamente enmarcada, que en vía administrativa se sujeta al control que ejerce la Procuraduría General de la República o en caso de materia presupuestaria o de contratación, la Contraloría General de la República. La formalidad consultiva es obligatoria y el dictamen que se rinda debe ser favorable a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Dicho dictamen produce efectos vinculantes.

 

8-. En tratándose de actos firmes que perjudiquen o graven la situación del administrado, la declaratoria de nulidad es autorizada por el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública. Nulidad que también requiere del dictamen de la Procuraduría General de la República, obligatorio, vinculante y de contenido favorable a la declaratoria de nulidad, sea esta absoluta o relativa.

 

9-. Conforme lo dispuesto en los artículos 10 y 34 del Código Procesal Contencioso-Administrativo, corresponde al Ministro de Economía, como jerarca superior supremo de Coprocom, declarar la lesividad de una resolución o acto emitido por la Comisión, como requisito para poder impugnarlo ante la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa.

 

10-. La potestad del Ministro de declarar la nulidad absoluta de un acto es una potestad reglada y, en razón de sus fundamentos y del procedimiento dispuesto por el legislador, no puede verse como una limitación al poder de decidir de la Comisión.

 

11-. En efecto, los supuestos de nulidad de los artículos 173 y 183, en su caso 10 y 34 del Código Procesal de cita presuponen que la Comisión ha ejercido su competencia y, por ende, dictado un acto que incida, positiva o negativamente, en la esfera jurídica del particular y que este acto se encuentra firme pero que presenta un vicio de nulidad que lo hace disconforme con el ordenamiento jurídico.

 

12-. No forma parte de las competencias desconcentradas en favor de Coprocom la potestad de organización y reestructuración del órgano, así como tampoco la potestad reglamentaria. Potestades que son propias del jerarca, el que  puede planificar y preparar una reorganización cumpliendo los requisitos que el ordenamiento establece.

 

13-. Corresponde, entonces, al Ministro someter a conocimiento y aprobación de MIDEPLAN las reestructuraciones o reorganizaciones que atañen la Comisión. Razones de conveniencia y razonabilidad en orden a los principios que rigen la reorganización pueden aconsejar que la propuesta le sea consultada.

 

14-. Dicha potestad tiene como límite la organización y, por ende, la definición de competencias presentes en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor.

 

15-.De conformidad con la Ley 7472, la Comisión para Promover la competencia debe contar con una  oficina técnica, la Unidad Técnica de Apoyo, UTA, cuyos integrantes deben tener formación en la materia objeto de competencia de la Comisión. Así, UTA es parte de la Comisión.

 

16-.      En relación con esa competencia y de acuerdo con la Ley, la UTA realiza funciones de investigación, inspección y de revisión de documentos, así como tramitación de procedimientos administrativos.

 

17-.Bajo solicitud de la Comisión, la Jurisdicción Contencioso-Administración puede autorizar a funcionarios de la UTA para recabar y revisar documentos, realizar inspecciones y visitas para ese fin, lo que les posibilita un acceso a documentos e información de carácter privado exclusivamente en relación con la competencia de la Comisión.

 

18-. No existe disposición legal que faculte a la Comisión a solicitar autorización para que terceros no pertenecientes a la UTA puedan revisar esa documentación e información privadas.

 

19-. La información y documentos privados que se suministren o recaben es confidencial, salvo norma legal en contrario. Por consiguiente, solo pueden ser utilizados para los fines señalados y no pueden ser dados a conocer a terceros. Ergo, solo los funcionarios de la Comisión y aquéllos de UTA que hayan sido autorizados pueden acceder a esa información y documentación confidencial.

 

20-. En orden a los expedientes en trámite, debe estarse a lo dispuesto en los artículos 272 y 273 de la Ley General de la Administración Pública.

 

21-. El artículo 27, inciso k, faculta a la Comisión, para publicar  por cualquier medio, tanto los estudios u opiniones que realice como las resoluciones que emita. El límite es la información confidencial de los agentes económicos.

 

22-. La difusión de la materia de competencia, la emisión de guías prácticas para difundir y orientar el comportamiento de los agentes económicos en el mercado es competencia de la Comisión, según el inciso l) del artículo 27 de la ley.

 

 23-. La Dirección de Apoyo a la Competencia y sus órganos han sido creados por el Reglamento Orgánico del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, Decreto N. 37457 de 2 noviembre de 2012, como órganos del Ministerio y no de la Comisión. Por consiguiente, el Reglamento no puede asignarle las funciones que la Ley atribuye a la Comisión o a UTA.

 

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta

 

 

MIRCH/gtg