5 de diciembre de 2016

C-259-2016

 

Licenciado

Gilbert Fuentes González

Auditor Interno

Municipalidad de Escazú

 

Estimado señor

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio PAI-081-2016, del 4 de octubre de 2016, por medio del cual nos plantea varias consultas relacionadas tanto con el tema de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, como con el de la declaratoria de lesividad de actos administrativos emitidos en el ámbito municipal.

 

            Concretamente, las interrogantes que nos plantea son las siguientes:

 

“1- ¿Siendo el Concejo Municipal el jerarca máximo institucional, es el órgano al que le corresponde declarar la nulidad de un acto administrativo cuando esta nulidad es evidente y manifiesta? ¿Tiene el Concejo la potestad de declarar la lesividad del acto administrativo cuando no estamos ante la hipótesis de la nulidad evidente y manifiesta?

2- ¿Esa potestad de anulación la conserva el Concejo Municipal, aun cuando los actos que pretenda anular hayan sido emitidos por funcionarios que no dependen jerárquicamente de ese órgano, como el Alcalde Municipal, u otro funcionario de inferior jerarquía?

3- ¿Qué obligaciones derivan para la Alcaldía Municipal si el Concejo Municipal adopta un acuerdo declarando la nulidad o la lesividad de un acto administrativo?”.

 

            Seguidamente nos referiremos a las figuras de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta y a la de la lesividad, para luego atender las consultas específicas que se nos formulan.

 

 

I.                   Sobre la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta de un acto administrativo

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-119-2000 del 22 de mayo de 2000; y C-227-2004 del 20 de julio de 2004, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que de previo a la declaratoria de nulidad debía realizarse un procedimiento administrativo ordinario en el cual figure como parte la persona afectada con la eventual anulación del acto.  También estableció la obligación de obtener un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.  Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

 

            La intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta.  Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

 

II.                Respecto a la declaratoria de lesividad de un acto administrativo

 

            En caso de que el acto administrativo favorable al administrado no presente una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, la única forma en que podría dejarse sin efecto ese acto es acudiendo a la vía judicial, concretamente, al proceso contencioso de lesividad.

 

            Para ello se requiere, de previo a presentar la demanda, que el “superior jerárquico supremo” de quien dictó el acto declare, en resolución fundada, que el acto es lesivo a los intereses públicos.  Esa declaratoria debe hacerse dentro del plazo máximo de un año, contado a partir del día siguiente al que se emitió el acto, salvo que este último presente vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, podrá hacerse mientras perduren sus efectos y hasta un año después de que cesen (artículos 10.5 y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo).

 

            Una vez emitida la declaratoria de lesividad, debe presentarse la demanda dentro del plazo de un año contado a partir del día siguiente a la firmeza de esa declaratoria (artículo 39.1.e del Código Procesal Contencioso Administrativo).  Dicha demanda, en caso de que el acto haya sido emitido por la Administración centralizada, debe ser planteada por la Procuraduría General de la República, quien funge como representante judicial del Estado (artículos 1 y 20 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982).  En el caso de actos dictados por entes públicos descentralizados (categoría dentro de la cual se ubican las municipalidades) el juicio debe ser planteado por la propia Administración interesada en la declaratoria de nulidad del acto. 

 

            Cabe señalar, por último, que de previo a la declaratoria administrativa de lesividad a la cual se ha hecho referencia, no es necesario seguir procedimiento administrativo alguno (como sí se requiere para la anulación dispuesta en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública), pues dicha declaratoria marca solamente el inicio del proceso de anulación, siendo ante los tribunales que se otorgará al administrado la posibilidad de ejercer su derecho de defensa.

 

 

III.             Sobre el órgano competente, en el ámbito municipal, para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto, y para hacer la declaratoria de lesividad

 

            Como ya indicamos, la figura de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta está regulada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.   De la lectura del inciso 2), de esa norma queda claro que cuando se pretenda la anulación en vía administrativa de un acto administrativo emitido por un ente público distinto del Estado, dicha anulación debe hacerla “… el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”, lo que conduce a cuestionarnos −para la consulta que se nos plantea− cuál es el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa de una Municipalidad.

 

            Antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, el cual reformó el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, se admitía que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta fuese declarada por “el jerarca administrativo”, lo que abría la posibilidad de interpretar que en ciertos ámbitos (como por ejemplo el del manejo de personal) el órgano competente para declarar la nulidad fuese el Alcalde Municipal.  Así lo sostuvimos en nuestros dictámenes C-457-2006 del 10 de noviembre de 2006, C-194-2007 del 13 de junio de 2007, C-176-2008 del 23 de mayo de 2008, C-194-2008 del 4 de junio de 2008, y en el C-176-2008 del 23 de mayo de 2008.

 

            A pesar de lo anterior, a partir de la reforma aludida en el párrafo precedente, se exige que la declaratoria de nulidad sea hecha por el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, con lo que no cabe duda de que el único órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos municipales es el Concejo Municipal.  Así lo hemos sostenido en otras oportunidades:

“… la posición legal que impera en la materia, de conformidad con la normativa legal vigente, es que en el ámbito municipal el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos,  y en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173 de la ley General de la Administración Pública, y el que puede tramitarlo o delegarlo en un  órgano director, es el Concejo y no el Alcalde Municipal, pues es aquél el que para esos efectos se considera como “el órgano superior supremo de la Corporación” (Véase entre otros, los dictámenes C-230-2009 y C-231-2009, ambos de 26 de agosto de 2009, C-251-2009, C-252-2009 y C-253-2009, todos de 4 de setiembre de 2009, C-062- 2010 de 12 de abril de 2010, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010 y C-259-2011 de 24 de octubre de 2011, entre otros). Criterio que incluso es compartido por la Dirección Jurídica de la Contraloría General de la República (oficio N° 12629 17 de diciembre, 2010 -DJ-4144-2010 División Jurídica de la CGR-, entre otros).” (Procuraduría General de la República, C-321-2011, del 19 de diciembre del 2011).

 

            Es importante precisar, en todo caso, que no debe confundirse la potestad sancionatoria que sigue ostentando el Alcalde (potestad que lo legitima para abrir los procedimientos administrativos sancionatorios contra el personal subordinado a él, y para decidir y emitir la resolución final en esos casos) con la competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a ese personal.  En relación con la diferencia entre el ejercicio de la potestad sancionatoria y el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitimos a nuestros dictámenes C-079-2006 del 28 de febrero de 2006, y  C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007.

 

            Por otra parte, en lo que concierne al proceso de lesividad, el artículo 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo dispone que "Cuando la propia Administración, autora de algún acto declarativo de derechos, pretenda demandar su anulación ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa, previamente el superior jerárquico supremo deberá declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos, o de cualquier otra naturaleza”. (El subrayado es nuestro).

 

            Partiendo de lo anterior, es claro que la competencia para declarar la lesividad de un acto municipal (declaratoria que es un presupuesto del proceso judicial para la anulación de un acto administrativo declarativo de derechos) pertenece exclusivamente al Concejo Municipal, al ser éste último el órgano superior jerárquico supremo de la Municipalidad.

 

 

IV.             Sobre las obligaciones de la Alcaldía Municipal frente a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, y frente a la declaratoria de lesividad.

 

Se nos consulta “¿Qué obligaciones derivan para la Alcaldía Municipal si el Concejo Municipal adopta un acuerdo declarando la nulidad o la lesividad de un acto administrativo”.?

 

De conformidad con el artículo 169 de la Constitución Política, el Alcalde Municipal es el funcionario ejecutivo del gobierno municipal. 

Dentro de las competencias del Alcalde Municipal se encuentra la de ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los acuerdos en general. (Artículo 17.a del Código Municipal). Además, le compete sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal. (Artículo 17.d del Código Municipal).

 

Partiendo de lo anterior, es evidente que si el Concejo Municipal decide declarar la nulidad absoluta de un acto administrativo (nulidad que, como ya indicamos, tiene que estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario y de un dictamen afirmativo de la Procuraduría General de la República o de la Contraloría, según la materia), le corresponde a la Alcaldía Municipal ejecutar esa decisión, para lo cual debe asegurarse del fiel cumplimiento del acuerdo del Concejo Municipal.

 

Del mismo modo, si lo que decide el Concejo Municipal es declarar la lesividad de un acto administrativo, deberá la Alcaldía Municipal asegurarse de que se plantee el juicio contencioso administrativo correspondiente, que se represente de manera adecuada los intereses de la Municipalidad, y de que se ejecute la resolución judicial, en caso de que ésta última acoja la pretensión anulatoria.

 

 

V.                Conclusión

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.               A partir de la reforma operada al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública por el Código Procesal Contencioso Administrativo, el órgano municipal competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo municipal es, en todos los casos, el Concejo Municipal, por ser dicho Concejo el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.

 

2.               La competencia para declarar la lesividad de un acto administrativo municipal pertenece también, exclusivamente, al Concejo Municipal.

 

3.               Si el Concejo Municipal decide declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, o su lesividad, le corresponde a la Alcaldía Municipal ejecutar esa decisión, para lo cual debe asegurarse del fiel cumplimiento del acuerdo del Concejo Municipal.

 

Cordialmente;

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

 

 

 

JCMM/Kjm