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Texto Dictamen 277
 
  Dictamen : 277 del 16/12/2016   

16 de diciembre de 2016


C-277-2016


 


Licenciada


Elizabeth Castillo Cerdas


Auditoría Interna


Municipalidad de Esparza


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AI-154-2016, recibido en esta Procuraduría el 19 de octubre último, por medio del cual nos plantea una serie de preguntas relacionadas con el proceso de nombramiento del Auditor (a) Interno de la Municipalidad de Esparza.


 


 


I.                   ALCANCES DE LA CONSULTA


 


            Del texto de la consulta, así como de los documentos que a ella se adjuntaron, se deduce que el Concejo Municipal de Esparza, en su sesión ordinaria del 17 de agosto de 2016, decidió designar a la consultante (Licda. Elizabeth Castillo Cerdas) en el cargo de Auditora Municipal, por un lapso de tres meses, utilizando para ello la figura del recargo de funciones.


 


            Posteriormente, el 23 de agosto de 2016, el Alcalde Municipal interpuso un veto por motivos de legalidad contra ese acuerdo, veto que fue conocido y rechazado por el Concejo Municipal de Esparza.  Asimismo, el Consejo Municipal acordó elevar el caso a conocimiento del Tribunal Contencioso Administrativo, por lo que el asunto se encuentra actualmente en trámite ante dicho Tribunal bajo el expediente n.° 16-008902-1027-CA.


 


            Como consecuencia de lo anterior, el Alcalde Municipal, mediante el oficio AME-452-2016 del 1° de setiembre de 2016, comunicó a todos los gestores municipales que “… la Auditoría Interna se encuentra sin el titular respectivo por un tiempo indefinido, y a la espera de que otras instancias resuelvan el asunto” y que “… toda clase de gestión en general accionada por la Auditoría Interna posterior al 23 de agosto de 2016 queda sin efecto…”.


 


            Ante la situación descrita, la Licda. Elizabeth Castillo Cerdas nos consulta lo siguiente:


 


 
“1)  Si se realizó concurso externo y se eligió un auditor interno indefinido y éste renuncia a los dos meses de laborar en forma definitiva; ¿es obligación bajo normativa que el Concejo debe escoger otro de los que integraban la terna o es potestad que ellos pueden decidir no elegir a ninguno e iniciar un nuevo concurso?


2)  Si el Concejo Municipal decide no nombrar ninguno de los otros integrantes de la terna; ¿estaría dicho Órgano Colegiado actuando en forma ilegal?


 
3)  Si el Concejo Municipal toma decisión de realizar un recargo de funciones por tres meses a un funcionario que cumple con los requisitos dentro de la Auditoría, tal y como lo indica la R-C0-91-2006 en su punto 3.8. está actuando al margen de la Ley?


4)  Son los funcionarios de  la Auditoría Interna excluyendo al Auditor y al SubAuditor, ¿dependientes en jefatura inmediata del Alcalde Municipal?


5)   El que la Ley General de Control Interno, establezca en su artículo 24 "Los demás funcionarios de la auditoría interna estarán sujetos a las disposiciones administrativas aplicables al resto del personal;" quiere decir que dependen directamente del Alcalde Municipal, y este puede tomarse atribuciones sobre dichos funcionarios?


 
6)  El mismo artículo 24 indica "sin embargo, el nombramiento, traslado, la suspensión, remoción, concesión de licencias y demás movimientos de personal, deberán contar con la autorización del auditor interno; todo de acuerdo con el marco jurídico que rige para el ente u órgano"; si no hay Auditor Interno y el Concejo Municipal necesita nombrar de entre dichos funcionarios de la Auditoría,  por Recargo de Funciones o Interino alguno de ellos, como Auditor Interno; con los requisitos debidamente  comprobados; debe bajo normativa el Concejo Municipal solicitarle autorización al Alcalde Municipal?


7)  Si el Concejo Municipal nombra por recargo de funciones a un asistente de Auditoría, sin pedir permiso al Alcalde, ya que considera no es necesario porque  la ley no lo establece  así, está el funcionario  obligado  por Ley a solicitar un permiso sin goce de salario al Alcalde Municipal, ¿para asumir el recargo de funciones?


 
8)  ¿Tiene potestad el Alcalde Municipal, bajo normativa expresa de sancionar, suspender, despedir a un funcionario de la Auditoría Interna, porque éste asuma un recargo de funciones como Auditor, que le ha encomendado el Concejo Municipal, aduciendo abandono de sus funciones como asistente de Auditoría?


9)  El artículo 24 de la Ley de Control Interno indica "Las regulaciones de tipo administrativo mencionadas no deberán afectar negativamente la actividad de la auditoría interna, la independencia funcional y de criterio del auditor y el subauditor interno y su personal"; Se podría indicar abuso de autoridad que el Alcalde envió oficio a todo el personal indicando que todo lo que realice el funcionario en el Recargo de funciones queda sin efecto, aduciendo que no se cuenta con persona responsable  y legitimada dicho puesto? Existiendo un acuerdo de Concejo Municipal autorizando dicho recargo de funciones.


1O) Está Autorizado el Alcalde Municipal por Ley expresa a invalidar o suspender aquellas actividades iniciadas por el Auditor Interno definitivo antes de renunciar;  tratándose  estas  de  solicitud  de  capacitaciones,  inicio  de contrataciones, solicitud de modificación presupuestaria, entre otras.


11) Si el Alcalde Municipal presenta un VETO al acuerdo del Concejo Municipal en el nombramiento del Recargo de Funciones y este es rechazado por dicho Concejo, aduciendo incumplimiento al artículo 31 inciso e) del Código Municipal; al enviarse dicho rechazo al Contencioso Administrativo; ¿debe el Concejo Municipal suspender el acto, aunque no exista una medida cautelar impuesta por el Contencioso Administrativo?


 
12) Si el Concejo Municipal rechaza el veto y no suspende el acto, puede bajo normativa expresa (artículo 158 del Código Municipal) el Alcalde Municipal, suspender el nombramiento del recargo de funciones del Auditor e indicar que toda acción que éste realice esta nula. ¿Si dicho nombramiento no está dentro de sus competencias?


13) Si el Concejo Municipal bajo su potestad de máximo Jerarca y en cumpliendo al punto 3.8. de la R-C0-91-2006,  realiza un recargo de funciones a un funcionario de la Auditoría Interna y el Alcalde lo VETA y dicho veto es rechazado; ¿rige dicho nombramiento desde el momento que el Concejo así lo acordó?


14) ¿Si las órdenes del Alcalde Municipal a la Administración Activa son de obstaculizar la Auditoría Interna, qué responsabilidad tienen todos aquellos funcionarios que, apegados a lo dictado por el Alcalde Municipal, están obstaculizando la labor de la Auditoría Interna?


 
15) El artículo 25 de la Ley de Control Interno indica "Los funcionarios de la auditoría interna ejercerán sus atribuciones con total independencia funcional y de criterio respecto del jerarca y de los demás órganos de la administración activa" Esto viene a indicar que ningún funcionario de la Auditoría interna se encuentra bajo las órdenes funcionales de su labor en la auditoría, del Alcalde Municipal ni del Director de Recursos Humanos?


 
16) Esta Auditorizado (Sic.) un Director de Recursos humanos bajo Ley expresa, con potestad de emitir órdenes a los funcionarios de la Auditoría, como indicar que, por un veto interpuesto por el Alcalde Municipal, que el Concejo Municipal no ha conocido; ¿suspende el nombramiento del Recargo de Funciones del Auditor? ¿Qué responsabilidad podría asumir dicho acto?


17) El Artículo 33 de la Ley de Control Interno inciso c)  "Solicitar, a funcionarios  de cualquier  nivel  jerárquico, la colaboración,  el asesoramiento y las facilidades  que demande  el ejercicio de la auditoría     interna". Ostenta potestad bajo ley un Director de Departamento, de negarle información a la Auditoría Interna, ¿aduciendo que es orden del Alcalde? ¿quién  asume la responsabilidad de dicha obstaculización a la Auditoría Interna, el Director de Área o Directamente el Alcalde Municipal?.”


 


 


II.                SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA


 


Si bien el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República  (n.° 6815 de 27 de setiembre de 1982) fue reformado por la Ley General de Control Interno (n.° 8292 de 31 de julio del 2002) con la finalidad de permitir a las Auditorías Internas del sector público realizar consultas a esta Procuraduría sin necesidad de aportar su criterio legal, tales consultas deben cumplir con algunos otros requisitos, entre los que se encuentran: que el asunto en consulta se relacione directamente con el ejercicio de las funciones de la Auditoría Interna; que la consulta no verse sobre un caso concreto pendiente de resolver; y, que sea planteada por el jerarca de la Auditoría Interna respectiva.


 


En este caso, luego del estudio detallado de la consulta, así como de los documentos que se adjuntaron a ella, es posible afirmar que la gestión que nos ocupa no se origina en el trabajo cotidiano de la Auditoría Interna de la Municipalidad de Esparza, sino en un conflicto surgido entre los distintos órganos de esa Municipalidad en cuanto a la validez del nombramiento de una persona específica como Auditora Interna.


 


Además, es evidente que las consultas versan –directa o indirectamente− sobre un caso concreto pendiente de resolver, pues el punto principal en discordia es la validez del nombramiento hecho por el Concejo Municipal, asunto que se encuentra en discusión ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, órgano que funge como jerarca impropio bifásico del Concejo Municipal.


 


Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que no nos es posible atender las consultas que versen sobre casos concretos pendientes de resolver por la Administración.  En esa línea, a manera de ejemplo, en nuestro dictamen C‑194‑94 del 15 de diciembre de 1994 (reiterado −entre muchos otros− en el C-159-2004 del 25 de mayo de 2004, en el C-220-2014 del 18 de julio de 2014 y en el C-152-2016 del 7 de julio de 2016) sostuvimos que:


 


“... el asesoramiento técnico‑jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta (la Procuraduría) a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados.  En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la adminis­tración


 activa.


El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta.  Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios...". (Lo escrito entre paréntesis no corresponde al original).


 


Adicionalmente, no existe certeza en este caso de que la consulta haya sido planteada por la jerarca de la Auditoría Interna de la Municipalidad de Esparza, porque ese es precisamente el punto que se encuentra pendiente de resolver ante el jerarca impropio, lo cual constituye una razón adicional que nos impide pronunciarnos sobre las consultas que se nos formulan.


 


 


III.             CONCLUSIÓN


 


Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que la consulta que se nos plantea es inadmisible por varias razones: 1) porque no se relaciona directamente con el ejercicio de las funciones cotidianas de la Auditoría Interna, sino con un conflicto relacionado con el nombramiento del jefe de ese órgano municipal; 2) porque versa sobre un caso concreto pendiente de resolver; y, 3) porque el punto pendiente de resolver es, precisamente, si la consultante es la jerarca de la Auditoría Interna.


 


Cordialmente;


 


 


 


 


Julio César Mesén Montoya


Procurador de Hacienda


 


 


 


 


JCMM/Kjm