26 de abril del 2016

C-089-2016

 

Señora

Karleny Salas Solano

Auditoría Interna Municipal

Municipalidad de Turrialba

 

Estimada señora:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio UAI-MT-77-2015 del 06 de octubre de 2015, mediante el cual solicita a este órgano asesor que se refiera a lo siguiente:

 

“1. Se debe contar con un reglamento municipal para regular toda actividad (turnos, ferias) que se realice en un parque municipal o solo es necesario un acuerdo del Concejo Municipal, cuando este es solicitado por un tercero?

 

2. Al ser un parque de uso público  y propiedad de la Municipalidad del cantón, tiene el Concejo Municipal potestad de delimitar el uso que se le dé al mismo en actividades de la Comunidad, en periodos específicos, por acuerdo de Concejo o vía Reglamento como establece la Ley respecto a su publicación?

 

3. Los acuerdos Municipales tienen rango de obligación de cumplimiento. Puede un Concejo Municipal tomar un acuerdo que impida el uso de un parque  que se supone es de uso de la Comunidad, para realizar actividades como ferias, turnos, que reúnan público en general participativo, dentro y fuera del parque?

 

4. Qué se podría entender legalmente como alrededores próximos a un parque  que es utilizado como recreación de una comunidad? 

 

5. Si existe un acuerdo que delimita el uso del parque y se toma otro acuerdo  autorizando una actividad  frente al parque, existiría alguna repercusión legal de controversia entre los acuerdos, ya que el evento estaría produciendo  grupos masivos dentro del parque?

 

6. En caso de que el Concejo Municipal autorizara una feria o “turno” en media vía pública y frente a una escuela y las ventas son realizadas en el lado de la calle, en caso de un incidente, dícese, atropello, caída u otro en la feria, quien asume la responsabilidad, la municipalidad o el ente que solicitud el permiso de la actividad?

 

7. Con respecto al punto anterior quien es el responsable de adquirir una póliza de seguros sobre la actividad, la municipalidad  o ente organizador?”

 

Si bien la consulta no es acompañada por ningún criterio de la Asesoría Jurídica del municipio consultante, procede atender la misma conforme lo dispuesto por el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982, toda vez que quien realiza la consulta es la Auditoría Interna de la Municipalidad de Turrialba.

 

 

I.                   ACLARACIÓN PREVIA

 

 

  Previamente a entrar a valorar el fondo de lo consultado, debemos advertir, que la competencia asignada a la Procuraduría General de la República en la Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, está limitada a brindar asesoramiento a la Administración, sobre cuestiones jurídicas en abstracto, a través de la interpretación de las normas jurídicas, su análisis y alcances.

 

En otras palabras, dentro de esa competencia no se incluye la posibilidad de sustituir a la Administración activa en la toma de decisiones, ni de revisar prácticas o actuaciones administrativas de las autoridades públicas. Sobre este tema, hemos señalado en lo que interesa:

 

“ 3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005) (El subrayado no forma parte del original)

 

A partir de lo anterior, debemos indicar que si bien las preguntas realizadas no refieren a un caso puntual y se plantean en forma genérica, contienen aspectos que involucran prácticas o actuaciones administrativas cuya decisión es competencia exclusiva del ente Municipal. Consecuentemente nos limitaremos a evacuar únicamente los aspectos jurídicos que la consulta involucra.

 

 

II.                SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PARQUES PÚBLICOS Y LA POSIBILIDAD DE OTORGAR PERMISOS A TÍTULO PRECARIO SOBRE ELLOS

 

Para la presente consulta debe tomarse en consideración la especial naturaleza jurídica de los parques, sobre lo cual la Procuraduría se ha referido en numerosas oportunidades. Específicamente en el dictamen C-232-2015 del 28 de agosto de 2015 indicamos en lo que interesa:

 

“ En relación con la naturaleza de los bienes, el artículo 261 del Código Civil dispone que:

 

"Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

 

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes en el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona".

 

Así el demanio puede derivar del hecho de que un bien esté entregado al uso público, sea al uso común general que permite que cualquiera pueda utilizarlo sin necesidad de título especial, como sucede con calles, jardines, plazas públicas. O bien, esté destinado a la prestación de un servicio público o afectos por ley a un fin público determinado.

 

Carácter público por naturaleza que puede predicarse de los parques públicos, en cuanto se encuentran entregados al uso público, según lo dispone el artículo 37 de la Ley de Construcciones, No. 833 de 4 de noviembre de 1949, a cuyo tenor:

 

“Los parques, jardines y paseos públicos son de libre acceso a todos los habitantes del país, los que al usarlos tienen la obligación de conservarlos en el mejor estado posible.

(…)

 

Como consecuencia de la afectación al fin o al uso público, los bienes demaniales están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su adquisición, uso, disfrute y, en su caso, enajenación. Tradicionalmente se prohibe respecto de dichos bienes el hipotecarlos, gravarlos, embargarlos o enajenarlos, salvo desafectación al fin público. En efecto, generalmente se predica de estos bienes su inembargabilidad, imprescriptibilidad y enajenabilidad, prohibiciones que, como dijimos anteriormente, tienden a la protección y uso de los bienes demaniales.” (La negrita no es del original)

 

 

De lo anterior se desprende que los parques, como bienes de dominio público, ostentan una naturaleza especial que obliga a que todos los habitantes del país tengan libre acceso a ellos.

 

            Ahora bien, tanto la jurisprudencia constitucional como administrativa han reconocido la posibilidad excepcional de otorgar permisos de uso sobre bienes de dominio público, como los parques, en el entendido que estos permisos lo son a título precario y que, por esa condición, no pueden autorizar la instalación de edificaciones de tipo permanente, sino obras sencillas de fácil remoción (al respecto ver dictamen C-004-2011 del 11 de enero de 2011).

 

Sobre este tema en la sentencia N° 2306-91 de 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991, la Sala Constitucional indicó en lo que interesa:

 

“La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad de que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado debe prevalecer el uso natural de la cosa pública..- En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques, y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen.”

 

Es claro entonces que el permiso que se otorgue sobre un parque para realizar un turno, feria o cualquier otra actividad, es un acto administrativo unilateral, caracterizado por su precariedad y que como tal, resulta revocable en cualquier momento sin derecho de resarcimiento a favor del permisionario. Se trata de un derecho precario producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de un poder discrecional.

 

Esa discrecionalidad sin embargo, no es irrestricta, pues tal como ha aceptado esta Procuraduría, la decisión Administrativa de otorgar un permiso sobre un bien de dominio público o de acordar cualquier otro acto que comprenda conceder a un particular el uso privativo de un bien demanial debe fundamentarse en el interés público. Al respecto, en el dictamen C-050-2007 de 20 de febrero de 2007, se indicó:

 

“En razón del régimen jurídico aplicable, tradicionalmente los bienes públicos se diferencian entre bienes de dominio público o demaniales y bienes públicos patrimoniales o de derecho privado. Tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público; ergo, los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales.”

 

Esta es doctrina ha sido recogida por el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública y 161 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, los cuales reconocen además que el otorgamiento de un  permiso de uso no debe implicar una desmejora en la disposición del bien, o generar nuevas obligaciones o gravámenes especiales a cargo de la Administración.

 

            De otro extremo, también es relevante acotar que nuestra jurisprudencia administrativa ha precisado que los permisos de uso sobre bienes públicos, son admisibles siempre que el uso que se le dé al bien, sea compatible con su integridad y con el fin público al cual se encuentra afecto y destinado (ver dictámenes C-139-2006 de 4 de abril de 2006, C-100-95 del 10 de mayo de 1995, OJ-035-97 del 5 de agosto de 1997, entre otros. De igual forma la Sala Constitucional ha señalado que “si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso (…) debe prevalecer el uso natural de la cosa pública." (Sentencia 2777 de las 11 horas 27 minutos del 24 de abril de 1998).

 

Bajo este marco jurídico, es importante tener presente que los turnos y ferias, generalmente se realizan por periodos cortos de tiempo. Esa temporalidad de estas actividades es intrínseca a las mismas y a la motivación final que encierran (por ejemplo: promover la cultura, recolectar fondos para grupos necesitados, inaugurar alguna obra, etc). No son actividades permanentes por lo que el permiso otorgado está inmerso dentro de esa temporalidad y precariedad ya descrita. Además, el otorgamiento de ese permiso debe siempre responder al interés público y evitar que se desnaturalice la vocación pública del parque.

 

 

III.             SOBRE LOS CUESTIONAMIENTOS ESPECÍFICOS CONSULTADOS

 

Partiendo del marco jurídico expuesto en el apartado anterior, procederemos a evacuar las dudas específicas de la consultante.

 

El tema central que plantea la consultante se refiere al procedimiento para otorgar permisos para realizar actividades en parques públicos, específicamente de turnos y ferias. Concretamente, consulta si es necesaria la existencia de un reglamento municipal o si basta un acuerdo del Consejo para tales efectos.

 

      Ya señalamos en el apartado anterior que este tipo de permisos son precarios, excepcionales y además discrecionales, por lo que pueden ser otorgados o no por la Administración. Por tal motivo, basta un simple acuerdo municipal en ejercicio de esa discrecionalidad para decidir si se otorga o no un permiso de esta naturaleza, con la salvedad ya indicada de que debe siempre observarse el interés público y no desvirtuarse la naturaleza pública del parque.

 

Lo anterior, sin embargo, no enerva la competencia municipal dispuesta en el numeral 13 inciso c) del Código Municipal, que reconoce como una de las atribuciones propias del Concejo Municipal la de dictar los reglamentos de la Corporación. Siendo así,  el Concejo Municipal tiene la potestad de dictar un Reglamento para establecer el marco regulatorio general referente a este tipo de permisos, sin que ello signifique que no pueda hacerlo a través de actos administrativos concretos, que respeten los requerimientos ya señalados.

 

      En segundo lugar, y para contestar las preguntas dos y tres de la consultante, debemos señalar que precisamente por tratarse este tipo de permisos de excepciones a la demanialidad de los parques, bien puede la Municipalidad impedir que se realicen actividades como turnos y ferias, sin considera que con ello se afecta el uso público del parque o se pone en peligro el interés público. Por el contrario, la autorización de dichas actividades debe responder a ese mismo interés de promover el bien de la comunidad y el interés público y ser de carácter excepcional y temporal.

 

En cuanto a la quinta pregunta de la consultante, debemos señalar que precisamente por la discrecionalidad que existe para la Administración sobre el otorgamiento de estos permisos de uso precario sobre los parques, cualquier permiso que sea otorgado es revocable o modificable sin que ello genere responsabilidad para la Administración, siempre que no sea de manera intempestiva, según se ha exigido en la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Ahora bien, en cuanto a las actividades realizadas fuera de los parques, no aclara la consultante cuál es la naturaleza jurídica de los bienes, por lo que omitimos pronunciamiento. Sobre este punto, corresponde a la Administración activa dicha valoración.

 

En el caso de las preguntas seis y siete que se refieren a quién corresponde la obligación de asumir la responsabilidad en caso de accidente y de suscribir pólizas sobre las actividades autorizadas en bienes públicos, debemos remitirnos a lo ya indicado, en cuanto a que el otorgamiento de permisos a título precario no debe generar nuevas obligaciones o gravámenes especiales a cargo de la Administración. Por ello, corresponderá al autorizado, asumir dichas responsabilidades.

 

En cuanto a la cuarta pregunta de la consultante, que se refiere a qué debe entenderse como “alrededores próximos a un parque que es utilizado como recreación en una comunidad”, omitimos pronunciarnos, pues no existe claridad en el planteamiento de la consultante, ni queda claro cuál es el interés de pronunciamiento sobre terrenos aledaños que no tienen necesariamente la naturaleza demanial de los parques. Este aspecto deberá ser valorado por la Administración activa.

 

            De esta forma queda evacuada la consulta presentada por la Auditora Municipal de Turrialba.

 

                                                                                Atentamente,

                    

 

 

 

Silvia Patiño Cruz                             

Procuradora Adjunta                                  

 

SPC/gcga