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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 100
 
  Dictamen : 100 del 29/04/2016   

C-100-2016


29 de abril del 2016


 


Sra.


Ingrid Bustos Rojas


Secretaria General


Consejo Superior de Educación


(CSE)


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio número CSE-SG-0700-2015 de fecha 8 de julio del 2015, mediante el cual se nos plantea una consulta relacionada con la naturaleza jurídica del Instituto Parauniversitario de Educación en Seguros y Afines (IPESA).


 


La citada gestión consultiva, según se indica en el oficio arriba citado, se presenta en cumplimiento del acuerdo N° 03-38-2015 adoptado por el Consejo Superior de Educación (CSE) el día 6 de julio del 2015 y en el cual se determina solicitar a este órgano superior consultivo técnico-jurídico, emitir criterio respecto de las siguientes consultas puntuales:


 


“¿Debe considerarse al Instituto Parauniversitario de Educación en Seguros y Afines, como una institución de Enseñanza Superior Parauniversitaria Pública o como una institución de Enseñanza Superior Parauniversitaria Privada?”


 


¿Debe aplicarse al Instituto Parauniversitario de Educación en Seguros y Afines las normas que regulan las instituciones de Enseñanza Superior Parauniversitaria Pública o las normas que regulan las instituciones de Enseñanza Superior Parauniversitaria Privada?”


 


Junto con la indicada gestión, se nos remite el oficio CSE-SG-AL-10-2015, en el cual se vierte el criterio del asesor legal del Consejo Superior de Educación. En dicho criterio, se sostiene la naturaleza privada del IPESA, bajo el siguiente razonamiento:


 


“… si bien es cierto, el Instituto Parauniversitario de Educación en Seguros y Afines IPESA, como institución parauniversitaria se encuentra auspiciado por una empresa aseguradora del Estado costarricense, con carácter y finalidad pública, la misma fue reconocida bajo las condiciones de una institución parauniversitaria privada, toda vez que, no se creó mediante una Ley de la República, sino por reconocimiento del Consejo Superior de Educación; su dirección y gobierno está a cargo del ente auspiciador –el Instituto Nacional de Seguros- y no de un Consejo Directivo, como en las parauniversitarias públicas; el funcionario de mayor jerarquía dentro del IPESA es el director y no existe la figura de un decano; razones suficientes para situar al IPESA como una institución que se rige bajo las normas jurídicas que regulan la Enseñanza Superior Parauniversitaria Privada.”


 


          Se han tenido a la vista, además, el oficio N° IPESA-001-2015/ SDRH-01615-2015 de fecha 21 de abril del 2015 –que se menciona en la consulta–, así como copia –en lo conducente– de las actas de la Junta Directiva del INS correspondientes a las sesiones de fechas 29 de febrero y 13 de marzo de 1968, estas últimas facilitadas por el INS.


 


          Antes de referirnos a la consulta planteada, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente criterio, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.





I.-  Definición de la naturaleza jurídica –pública– de una entidad.


 


            Teniendo a la vista el tema planteado, estimamos que el primer punto que debe ser objeto de análisis es el conjunto de elementos que deben identificarse para determinar si estamos en presencia de una entidad de naturaleza pública o privada.


 


            Ese elenco de rasgos que deben ser reconocidos para determinar que nos encontramos ante una organización que reviste naturaleza pública, es un tema que ha sido abordado ampliamente por esta Procuraduría a nivel consultivo. Resulta particularmente explicativo nuestro dictamen número C-139-2001 del 21 de mayo del 2001, el cual, vista su claridad, nos permitimos transcribir en la siguiente forma:


“En Derecho Administrativo se parte de diversos criterios a fin de determinar si una determinada persona es de Derecho Público o de Derecho Privado. Entre ellos, la creación, los fines, el patrimonio de la persona, la titularidad o no de prerrogativas públicas, las formas de control a que esté sujeto, la titularidad de su capital social, la forma de organización, entre otros. No obstante, respecto de la organización aparece como una constante que ésta no es esencial. Ello en el tanto en que la persona pública puede organizarse de distintas formas e incluso recurrir a formas organizativas de Derecho Privado, como es el caso de la sociedad anónima. Ya Marienhoff nos decía en 1965


"La "forma" del ente -corporación, fundación, etcétera- carece de influencia en esta materia. Puede haber persona jurídica pública bajo cualquier "forma", siempre que concurran los demás datos o elementos requeridos para ello. Para revestir carácter público", la entidad no sólo puede ofrecer la forma de "corporación" o de "fundación", sino también la de "sociedad"..."M, MARIENHOFF: Tratado de Derecho Administrativo, I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, pp. 350.


Y es que ninguno de los criterios señalados puede considerarse exclusivo por sí mismo para determinar dicha naturaleza pública o privada, aún cuando sí cobra particular relevancia la creación estatal, la titularidad del capital social. Difícilmente podrá encontrarse, por ejemplo, una entidad privada creada por el Estado: éste regula las condiciones de su constitución o funcionamiento pero no crea directamente las personas privadas, como sucede normalmente con las personas públicas. La asignación de recursos vía presupuesto o de tributos con destino específico es normal tratándose de entes públicos menores, pero no puede olvidarse que los entes privados también pueden disfrutar de subvenciones u otras formas de transferencia de recursos del sector público para financiar sus actividades. La naturaleza privada no excluye el control público sobre determinadas actividades. Es la actividad que se desarrolla la que determina la extensión de ese control más que la naturaleza pública o privada de la entidad. Incluso, cabría recordar que determinados ordenamientos contienen regulaciones que permiten que determinadas potestades de Derecho Público sean ejercidas directamente por entidades privadas, a lo cual se suma que la entidad privada puede ser el beneficiario directo del ejercicio de determinados bienes. Es el caso de la expropiación en dichos ordenamientos.


Además, como hemos indicado en otros dictámenes, no existe una necesaria correlación entre personalidad jurídica y régimen de actividad. La personalidad pública no determina que el ente esté sujeto a un régimen de Derecho Público en su actividad; si la actividad es empresarial la entidad pública se regirá por el Derecho Privado, de la misma forma que no es inusual que una persona jurídica privada encuentre que su actividad esté regulada por disposiciones de Derecho Público, como es el caso de las entidades bancarias y en general, las dedicadas a actividad financiera.


Decíamos que es importante la existencia de un acto estatal creador de la nueva persona jurídica. El contenido de ese acto permite establecer si lo creado es un ente público o privado. Esta posibilidad existe aún cuando no se establezca expresamente una norma con ese objeto, pero es más terminante cuando el propio acto califica al ente.


Lo anterior es esencial porque la Ley de creación del Banco Popular lo define como un ente público: su personalidad es, entonces, pública.” 


Como se mencionó también en ese mismo dictamen recién transcrito, la organización en forma privada requiere de una autorización legal, que fije las condiciones bajo las que debe producirse la participación pública, de tal suerte que esa participación se regirá no por el Derecho Común sino por la ley que autoriza la participación o las normas que la desarrollan. Como ejemplo de ese supuesto, se menciona justamente el caso de las sociedades anónimas cuya creación es autorizada por el artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores. (Sobre el particular, puede consultarse también nuestro dictamen C-396-2005 del 15 de noviembre del 2015).


Por otra parte, en cuanto a la eventual creación de alguna otra entidad o empresa por parte de una institución pública, hemos señalado que, a la luz del principio de legalidad, ello requiere de una ley que así lo autorice. Al respecto, nuestra opinión jurídica N° OJ-034-2007 de fecha 20 de abril del 2007, explica lo siguiente:


“En este orden de ideas, es necesario apuntar que,  en virtud del principio de legalidad, consagrado en los numerales 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública, la constitución de empresas públicas -así como la participación de un ente público en el capital accionario de una empresa privada-, demandan la existencia de una norma de rango legal que las autorice, y que establezca las condiciones que regirán la participación de los entes públicos en la gestión de la sociedad anónima. Es decir que en materia de constitución de sociedades anónimas, el Estado no disfruta de libertad. Por el contrario, únicamente se encuentra facultado al efecto, cuando una norma legal así lo autorice. Por su relevancia, se transcribe en lo pertinente el dictamen C-183-1999 del 16 de setiembre de 1999:


"La creación de una empresa por parte de un ente público se ha considerado tradicionalmente como excepcional. Tanto porque implica destinar fondos a otra persona jurídica, como porque esa creación entraña un riesgo, que podría no ser compatible con la naturaleza del ente público. En la medida en que el funcionamiento de la sociedad se rija por el Derecho Común, puede manifestarse una "huida del Derecho Público", que rige normalmente la entidad. Asimismo, debe considerarse que cuando la sociedad se crea para gestionar servicios públicos industriales o comerciales, podría afectarse el principio de libre concurrencia en el mercado y el carácter supletorio de la intervención pública en la economía.


 


De allí que, por principio, esa constitución sólo procede cuando existe una norma jurídica de rango legal que la autorice. Dicha ley tendrá que establecer las condiciones bajo las cuales podrá darse una participación societaria por parte del ente público. En concreto, el porcentaje de la participación pública y, por ende, si el ente se garantiza el control de la nueva empresa, sea a través del capital social, sea por los poderes de conservaría el ente público. En ese sentido, la ley autoriza no sólo la constitución de la sociedad sino que también fija las condiciones de la participación pública en la sociedad."


 


Como se advierte, existen una serie de elementos a los que debe atenderse en caso de analizar la naturaleza jurídica de una organización, siendo –como vimos– uno de los más relevantes el acto de creación. Ese origen de la entidad resultará fundamental porque normalmente es el acto definitorio de su misma naturaleza.


 


II.- El Instituto Nacional de Seguros (INS) y sus competencias. Su relación con el IPESA.


En el presente asunto, dada la relación que ostenta el INS con el IPESA, la cual el CSE ha visualizado como un “auspicio” de parte de esa entidad autónoma hacia el instituto educativo, se hace necesario desentrañar tal relación, lo que nos llevará por esa vía a evacuar las inquietudes planteadas.


Para el caso particular del INS, resulta ilustrativo traer a colación nuestro dictamen C-153-2008 del 8 de mayo del 2008, que sobre esta institución, desarrolla las siguientes consideraciones:


“1.-      Naturaleza jurídica del INS y sus sociedades anónimas


A fin de analizar las posibles restricciones derivadas del régimen jurídico aplicable, conviene empezar haciendo algunas consideraciones sobre la naturaleza jurídica del INS y de sus sociedades anónimas. Nuestro dictamen N° C-354-2004 del 25 de noviembre del 2004, que en lo que aquí nos interesa, explica:


 


“La actividad del Instituto Nacional de Seguros es propia de una empresa de seguros. Empero, el legislador no sólo ha consagrado el monopolio en la materia sino que ha organizado la entidad encargada de su administración bajo una forma de Derecho Público: la institución autónoma:


 


"Artículo 5º.-


La administración de los seguros del Estado corresponde a la institución autónoma denominada Instituto Nacional de Seguros. El Instituto tendrá su domicilio legal en la ciudad de San José y podrá establecer en cualquier lugar del país, las sucursales y agencias que su Junta Directiva acuerde" (Ley de Monopolio de Seguros).


 


En consecuencia, el INS es una empresa pública bajo forma de Derecho Público. No existe duda, entonces, de que se trata de un ente público.


 


De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, los recursos propios del Instituto son fondos públicos. Simplemente, son fondos públicos los valores, recursos, bienes y demás derechos que corresponden a un ente público. Por ende, integran la Hacienda Pública (artículo 8 de dicha Ley).


 


Se discute si a las inversiones de las reservas formadas por el INS les resultan aplicables las directrices de la Autoridad Presupuestaria. La competencia de la Autoridad es definida en los artículos 21 y 23 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos respecto del artículo 1 de dicha Ley. (…)


 


Precisamente, el inciso c) se refiere a la Administración Descentralizada y las empresas públicas del Estado. El Instituto Nacional de Seguros es una empresa pública y por lo tanto se ubica dentro del inciso c) del artículo 1. Por demás, dada su forma de organización y algunas competencias, tradicionalmente se le considera Administración Pública Descentralizada (…).” (énfasis agregado)


Por otra parte, en cuanto a las sociedades anónimas propiedad del INS, debe tenerse presente que su origen deviene del artículo 55 de la Ley Reguladora de Mercado de Valores (…)


            Asimismo, en la opinión jurídica N° OJ-084-2005 del 20 de junio de 2005, este órgano asesor expuso las siguientes consideraciones:


“A.      LA GESTION DE UN PATRIMONIO DE LOS INVERSIONISTAS


 


Conforme lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el Banco de Costa Rica creó una sociedad administradora de fondos de inversión. La creación por entes públicos de sociedades organizadas según las disposiciones del Código de Comercio determina una empresa pública bajo forma de Derecho Privado. Sociedad que es propiedad del ente público que la crea (no propiamente del Estado, por lo que no podría técnicamente considerarse una empresa del Estado) y que cumple una función instrumental respecto de ese ente. La autorización del artículo 55 permite y facilita la intervención del ente en una actividad empresarial, en este caso, los fondos de inversión, sin la rigidez propia del Derecho Público; se postula que como sociedad anónima el ente que se crea puede actuar en forma más eficiente, flexible y permitiendo la competencia con los agentes económicos privados, cuando la concurrencia es posible. El acudir a una forma societaria da un mayor margen de flexibilidad y eficacia en el accionar empresarial, motivado en el hecho de que estas sociedades rigen su organización y el aspecto de toma de decisiones por disposiciones de Derecho Privado y no de Derecho Público.


 


La creación de la sociedad tiene un único objeto, que es la participación del ente público en el mercado respectivo. (...)”  (el subrayado no pertenece al original)


            Tal como se advierte de las consideraciones transcritas, estamos ante una autorización especial conferida por ley exclusivamente a favor de los bancos públicos y del INS para que puedan constituir sociedades anónimas, con el objeto específico de incursionar en el mercado como puestos de bolsa, administradoras de fondos de inversión y operadoras de pensiones.


Como bien se explica, se trata de sociedades que desempeñan un papel instrumental, con el fin de que la entidad pública creadora pueda participar en el mercado privado bajo las mismas normas que las otras sociedades anónimas propiedad de particulares. Así, esta herramienta otorgada por ley especial a esos entes cumple una finalidad especial que se adapta a las particulares reglas del mercado (C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005).


            Se sigue de todo lo expuesto que quienes ocupan un cargo gerencial en estas sociedades anónimas creadas por una institución pública, la cual a su vez es dueña del total de su capital accionario, ocupan un cargo público, toda vez que se trata de un puesto de alto rango dentro de esta clase de empresas, que, si bien están organizadas bajo un esquema de derecho privado, al ser íntegramente propiedad de una institución pública, tienen naturaleza igualmente pública. Sobre el particular, se ha señalado:


“c) Empresa pública- ente de derecho privado


 


En ocasiones,  la Administración Pública, para evitar la rigidez y los formalismos propios del Derecho Administrativo, acude a las formas colectivas de organización del Derecho privado (v. gr. sociedades anónimas comunes y de capital variable, sociedades de responsabilidad limitada, asociaciones, fundaciones, etc.) y, más concretamente, a la figura de la sociedad anónima para realizar una actividad industrial, comercial o agropecuaria en la que están involucrados ciertos fines e intereses públicos. (…)  Estas empresas públicas normalmente son sociedades anónimas comunes y corrientes constituidas a la luz del Derecho Privado, el cual regula el régimen de conjunto de las mismas (artículo 3°, párrafo 2°, LGAP). Podemos distinguir entre la empresa pública- ente de derecho privado de capital público que son aquellas donde el 100% le pertenece a una Administración Pública y la empresa pública- ente de derecho privado de capital mixto que son aquellas donde una administración pública provee un 50% o más del capital social. (…)


 


De igual forma, los puestos de bolsa y las operadoras de pensiones de los Bancos Comerciales del Estado (BN, BCR, Bancrédito) y de otros entes públicos (INS y BPDC) son empresas públicas- ente de derecho privado, puesto que fueron constituidas como sociedades anónimas donde el capital, en la mayoría de los casos, le pertenece en un 100% al respectivo ente público fundador.” (JINESTA LOBO, Ernesto, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Medellín: Biblioteca Jurídica Diké, 2002, p. p. 116-120)” (énfasis agregado)


Asimismo, resulta conveniente, para lo que más adelante se dirá, transcribir en lo conducente las regulaciones de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros (Ley N° 8653 del 22 de julio del 2008), la cual rompió el monopolio y abrió la competencia de mercado en materia de comercialización de seguros, por lo que reformó integralmente la normativa que regula el INS. Así, la Ley de cita dispone lo siguiente:


“ARTÍCULO 52.- Instituto Nacional de Seguros


Refórmase integralmente la Ley N.° 12, Ley del monopolio de seguros y del Instituto Nacional de Seguros, de 30 de octubre de 1924, que en adelante se denominará Ley del Instituto Nacional de Seguros.  El texto es el siguiente:


"LEY DEL INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS


CAPÍTULO I


DISPOSICIONES GENERALES


Artículo 1.- Instituto Nacional de Seguros y sus actividades


El Instituto Nacional de Seguros, en adelante INS, es la institución autónoma aseguradora del Estado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, autorizada para desarrollar la actividad aseguradora y reaseguradora.  En dichas actividades le será aplicable la regulación, la supervisión y el régimen sancionatorio dispuesto para todas las entidades aseguradoras.


El INS estará facultado para que realice todas las acciones técnicas, comerciales y financieras requeridas, de conformidad con las mejores prácticas del negocio, incluida la posibilidad de rechazar aseguramientos cuando se justifique técnica o comercialmente, así como para definir condiciones de aseguramiento y márgenes de retención de riesgos, según sus criterios técnicos y políticas administrativas.  Las decisiones sobre las funciones puestas bajo su competencia, solo podrán emanar de su Junta Directiva y serán de su exclusiva responsabilidad.


El INS tendrá como domicilio legal la ciudad de San José y podrá tener sucursales, agencias o sedes en el resto del país.


En el desarrollo de la actividad aseguradora en el país, que incluye la administración de los seguros comerciales, la administración del Seguro de Riesgos del Trabajo y del Seguro Obligatorio de Vehículos Automotores, el INS contará con plena garantía del Estado.


El INS queda facultado para constituir o adquirir participaciones de capital en sociedades anónimas, sociedades comerciales, sucursales, agencias o cualquier otro ente comercial de naturaleza similar, ninguno de los cuales contará con la garantía indicada en el párrafo anterior para los siguientes propósitos:


a) Ejercer las actividades que le han sido encomendadas por ley dentro del país.  Dichas actividades comprenden las de carácter financiero, otorgamiento de créditos, las de prestación de servicios de salud y las propias del Cuerpo de Bomberos, el suministro de prestaciones médicas y la venta de bienes adquiridos por el INS en razón de sus actividades.


Adicionalmente, el INS podrá establecer, por sí o por medio de sus sociedades, alianzas estratégicas con entes públicos o privados en el país o en el extranjero, con la única finalidad de cumplir con su competencia.


Tanto el INS como sus sociedades anónimas, con la aprobación de las respectivas juntas directivas, podrán endeudarse en forma prudente de acuerdo con los estudios financieros correspondientes.  Estas operaciones no contarán con la garantía del Estado.” (énfasis agregado)


Se autoriza a los bancos públicos a participar como accionistas de las sociedades anónimas que el INS establezca según lo señalado en este artículo, siempre que el INS se mantenga como socio mayoritario de dichas sociedades.


Artículo 2.- Aplicación del Derecho privado


Los actos que se generen a partir del desarrollo de su actividad comercial de seguros, actuando como empresa mercantil común, serán regulados por el Derecho privado, por lo que en el ejercicio de la actividad aseguradora, el Instituto quedará sometido a la competencia de los tribunales comunes.” (énfasis suplido)


            De todas las consideraciones anteriores cabe entonces obtener una serie de conclusiones de relevancia, para ir arribando a las respuestas que requiere la consulta que aquí nos ocupa.


En primer término, es claro que la naturaleza jurídica de un ente, órgano, institución, organización, instituto, etc., no es una calificación que pueda otorgarse antojadizamente ni en forma simplista. Ello debe responder a los rasgos característicos que posee –según se explica ampliamente en las consideraciones transcritas líneas atrás– y debe ponerse particular cuidado en el acto de creación, toda vez que el origen o génesis de la entidad de que se trate resulta determinante.


Ahora bien, tenemos que el INS constituye una entidad autónoma del Estado, es decir, una institución pública, aspecto cuya claridad no demanda mayores explicaciones, bastando la remisión a la normativa de rango legal que lo crea y lo regula, según lo abordamos supra.


Por otra parte, el tema de la naturaleza jurídica del IPESA requiere entonces detenerse a analizar la génesis de este instituto y su relación con el INS, así como el recuento de sus rasgos orgánicos, a fin de desentrañar correctamente tal naturaleza.


Tal como consta en la documentación emanada del propio INS (véase oficio IPESA-001-2015/ SDRH-01615-2015 del 21 de abril del 2015 y sus anexos), así como de las actas de los acuerdos de la Junta Directiva del INS de las sesiones de fechas 29 de febrero y 13 de marzo del año 1968,  tenemos que el origen de este instituto se remonta al año 1968, cuando la Junta Directiva del INS aprobó el nuevo “Reglamento del Centro de Capacitación del INS” (que había sido constituido desde el año 1957).


En dicho reglamento del año 1968, se dispuso que ese centro de capacitación tendría como propósito fundamental ampliar la preparación de los empleados del Instituto en la especialización que representa la actividad aseguradora.


Por otra parte, se reguló lo concerniente a los planes de estudio, la organización de sus actividades, su administración y financiamiento, profesorado, estudiantes y evaluación de resultados. Se dispuso expresamente que estaría a cargo de un director, nombrado por la Gerencia del INS. Asimismo, que todo el financiamiento estaría a cargo del INS, el cual le supliría no solo el presupuesto para gastos ordinarios, sino también la dotación de un local adecuado para sus fines y demás suministros necesarios para el desarrollo de sus actividades.


Tal como se relata en los antecedentes, posteriormente, en el año 1971, se le cambia el nombre por el de “Instituto de Capacitación en Seguros” (ICASE), el cual funcionó hasta el año 1990, fecha en la cual se creó formalmente el “Instituto de Educación en Seguros” (IES).


Finalmente, a partir del año 2000, se le denomina como “Instituto Parauniversitario de Educación en Seguros y Afines” (IPESA), el cual permaneció activo hasta el año 2013, según se señala.  Justamente por las necesidades de contar con personal calificado y productivo, y siendo la capacitación entendida como una excelente inversión en recursos humanos, es que se indica que la reactivación del IPESA permitirá desarrollar nuevos programas académicos, ajustados además a la modernización y diversificación de las actividades del INS y las respectivas empresas de su grupo financiero.


Como vemos, el IPESA, desde su génesis bajo otras denominaciones, fue creado por un acto administrativo emanado de la Junta Directiva del INS, insertado dentro de su estructura orgánica (en el área de Recursos Humanos), a cargo de un Director nombrado por la Gerencia General de esta institución, y con total financiamiento y gestión económica por parte del propio INS.


Como se advierte, el IPESA se convierte así en una estructura administrativa que orgánicamente pertenece a una institución autónoma. Forma parte de ella, al igual que muchos otros departamentos, direcciones o unidades administrativas del INS. No cuenta con ningún grado de  desconcentración –ni siquiera mínima–  ni posee ningún tipo de personalidad jurídica instrumental, por lo que no es titular de grado alguno de independencia administrativa o financiera.


Dicho sea de paso, esa total dependencia orgánica dista mucho de un simple “auspicio” de una entidad a otra, como ha pretendido tratarlo el CSE al valorar las gestiones presentadas por el IPESA.


Por todo lo anterior –en buena técnica jurídica– bajo tales condiciones no podemos hablar de un verdadero “instituto”, porque el IPESA, a pesar de la denominación que se le ha conferido, no es una institución. Es una unidad administrativa perteneciente a una institución autónoma del Estado, como lo es el INS.


Así, como respuesta a la primera interrogante formulada, tenemos que el Instituto Parauniversitario de Educación en Seguros y Afines no puede considerarse una institución de enseñanza, porque no tiene naturaleza de institución. En consecuencia, el IPESA es un centro de gestión en materia de capacitación de una institución pública, esta última perteneciente al sector público descentralizado.


Por otro lado, conviene mencionar que, atendiendo al texto de las normas legales que regulan el INS y que fueron transcritas líneas atrás, no se advierte que exista una autorización en la Ley para concurrir a crear un instituto de educación superior. Es decir, no encontramos dentro de sus competencias una previsión legal en ese sentido, que permita entender tal cosa.  Así, de conformidad con el principio de legalidad, el INS no estaría legalmente facultado para crear una institución educativa de este tipo, como sí ocurre, por ejemplo, con las sociedades anónimas que conforman el Grupo INS, tal como lo explicamos supra.


            Y si a lo anterior le agregamos que en materia de educación parauniversitaria existen regulaciones especiales que exigen justamente esa creación por ley –como pasaremos a analizar de seguido–, ello contribuye a reforzar la tesis de que el IPESA debe calificarse única  y exclusivamente como una dependencia orgánica del INS, dedicada a las actividades de capacitación de su personal en materias de su competencia.


Resulta conveniente apuntar que el análisis jurídico vertido en este dictamen en nada demerita las importantes funciones que en materia de capacitación se han venido cumpliendo, ni los propósitos que se han planteado para proyectos a futuro.


En efecto, resulta claramente entendible la importancia que tiene para el INS el desarrollo de las actividades de capacitación especializadas en las materias de seguros, y actualmente en los diferentes campos profesionales en los que se desarrollan las sociedades anónimas que pertenecen al grupo INS. Lo anterior, con especial acentuación en el marco de libre competencia de mercado bajo la cual se desenvuelve actualmente la institución.  Asimismo, en relación con las importantes funciones que cumplen tanto el Cuerpo de Bomberos como el Hospital del Trauma, y que también pueden requerir actividades de capacitación continua y especializada.


Así las cosas, los señalamientos efectuados tienen que ver estrictamente con aspectos jurídico-formales, que impiden ubicar al IPESA bajo el marco de legalidad propio de las instituciones de educación superior parauniversitaria.


III.- El ordenamiento jurídico exige que las instituciones públicas de educación superior parauniversitaria sean creadas por ley, con naturaleza de entes autónomos.


Las apreciaciones vertidas en el punto anterior respecto de la naturaleza jurídica del IPESA, deben contrastarse, a su vez, con las características y mecanismos de creación que la Ley impone para las instituciones de educación parauniversitaria.


Esta Procuraduría General ya tuvo la oportunidad de abordar en forma profusa este tema, mediante el dictamen C-036-2008 del 7 de febrero del 2008, pronunciamiento que por su particular utilidad en este caso, nos permitimos transcribir en la siguiente forma:


“El Estado es una persona jurídica, en el tanto constituye un centro de imputación de derechos y obligaciones jurídicas.    Como señala García de Enterría, el Estado es una personalidad jurídica originaria y no derivada, por cuanto surge directamente de la Constitución Política.  (García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo I, Editorial Civitas Ediciones S.A, España, 2005, p. 375)


         A esta persona jurídica pertenecen los órganos constitucionales, a saber, Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial y el Tribunal Supremo de Elecciones, órganos que no constituyen por sí mismos sujetos de derechos y obligaciones en forma independiente al Estado.


         Junto a la persona Estado, podemos encontrar diversas personas jurídicas, a las cuales se les ha atribuido una competencia en forma exclusiva, sustrayéndola de la persona del Estado, como producto de la descentralización administrativa, con la finalidad de lograr una mayor eficiencia en la realización de los cometidos públicos.


“Descentralizar es transferir o crear una competencia en otro sujeto.   El sujeto activo que afecta el orden de las competencias es siempre el Estado, dado el carácter derivado de las mismas en el ordenamiento moderno.  Los sujetos que resultan beneficiarios de la nueva competencia o de su transferencia desde el Estado, son los entes públicos menores.  De este modo, el elemento primario y esencial de toda descentralización es la personalidad jurídica del centro titular de la competencia descentralizada. “   (Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Editorial Stradtmann, Costa Rica, 2002, p. 341)


La separación del ente de la persona jurídica Estado, trae aparejadas diversas consecuencias jurídicas. “En efecto, el otorgamiento de la personalidad jurídica coloca al organismo en una posición jurídica diferente, por cuanto la personalidad atribuye al ente una serie de derechos y de deberes en forma independiente y lo crea como un centro autónomo de derechos y deberes. Los entes, en razón de su personalidad, no están sometidos a una relación de jerarquía o de sumisión orgánica, sino a una relación de tutela, de confianza incompatible con la dependencia jerárquica. Es la personalidad jurídica lo que permite, normalmente, que el ente no se integre a la organización ministerial y posea, al contrario, autonomía orgánica. Además, por su personalidad, el ente goza de un patrimonio propio, independientemente de cómo éste se constituya o se integre. La titularidad de un patrimonio implica una autonomía patrimonial y, por ende, la autonomía de gestión. Esa autonomía no es sino un corolario de la autonomía administrativa que posee el ente y que es de principio. Conforme con esa autonomía patrimonial, el ente podrá realizar todos los actos y contratos necesarios que impliquen gestión de dicho patrimonio.”  (Dictamen C-084-2004 del 9 de mayo de 2004)


De la conjunción de los artículos 11 y 121 inciso 20 de la Constitución Política, debemos señalar que existe en nuestro país, una reserva de ley en materia de creación de personas jurídicas distintas al Estado.   En efecto, el artículo 121 inciso 20 de la Constitución Política, señala como una atribución de la Asamblea Legislativa la de crear los “organismos para el servicio nacional”, en el tanto que el artículo 11 contempla el principio de legalidad, según el cual los funcionarios se encuentran sujetos a lo establecido por el ordenamiento jurídico.  De esta manera, la atribución de competencias en forma exclusiva a una persona distinta del Estado, sólo puede ser efectuada a través de una ley formal. 


Bajo esta inteligencia, el artículo 33 del Código Civil, señala la necesidad de que la persona jurídica sea creada mediante ley, al disponer:


“ARTÍCULO 33.- La existencia de las personas jurídicas proviene de la ley o del convenio conforme a la ley.   El Estado es de pleno derecho persona jurídica.”


La jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Consultivo ha reiterado en diversas oportunidades la necesidad de contar con una ley que cree la persona jurídica.   


“En el ámbito del Derecho Público la personalidad es un factor de la existencia del ente público. Factor que debe ser consecuencia de la Ley. En efecto, el artículo 15 del Código Civil (actual artículo 33) expresamente señala que “la existencia de las personas jurídicas proviene de la ley o del convenio conforme a la ley”. De allí que al crear el legislador los “organismos de servicio nacional” (artículo 121, inciso 20 de la Carta Política) debería otorgar la personalidad jurídica, máxime cuando su finalidad es crear un ente descentralizado.


 


La Procuraduría ha sido del criterio que el otorgamiento de personalidad jurídica debe derivar expresamente de la Ley. En ausencia de una norma que atribuya personalidad jurídica al Consejo estima la Procuraduría que no puede considerarse que éste constituya un ente descentralizado. Se trata de un órgano del Poder Ejecutivo.


 


El criterio del origen legal de la personalidad se aplica tanto para la personalidad plena como para la personalidad instrumental o presupuestaria (dictamen N° C-076-99 21 de abril de 1999). De ese hecho cuando la Procuraduría ha concluido que un ente tiene personalidad instrumental es porque la ley expresamente así lo indica. Tal es el caso del Consejo de Transporte Público (C-037-2000 de 25 de febrero de 2000). El calificativo de personalidad presupuestaria se ha utilizado para referirse a los supuestos en que la ley califica a la organización como persona, manteniendo su integración a la Administración estatal (tal es el caso, por ejemplo, del Consejo de Seguridad Vial (dictamen N° C- 087-88 de 25 de mayo de 1988), el Consejo Técnico de Aviación, etc, o bien, para referirse a un supuesto en que el legislador no habló de personalidad pero sí especificó que el órgano contaría con un presupuesto propio que sería aprobado por la Contraloría General de la República. …


 


Lo anterior es importante porque podría argumentarse que la calidad de entidad descentralizada deriva de la titularidad de un patrimonio propio e incluso de un presupuesto separado del Presupuesto de la República. …


 


Es de advertir, sin embargo, que la titularidad de un presupuesto propio no constituye un elemento para considerar que se está ante un proceso de descentralización de competencias y, por ende, que se ha constituido una nueva persona jurídica. A lo sumo, lo que podría considerarse es que el órgano al cual la ley le otorga la titularidad de un presupuesto propio goza de una personalidad jurídica instrumental, dirigida precisamente a la gestión del presupuesto. Personalidad que va unida a las competencias desconcentradas, sin que pueda hablarse de una descentralización. …


 


Como es sabido, la circunstancia de que se opere una transferencia de competencias no conlleva la atribución de personalidad jurídica y, por ende, no necesariamente provoca un fenómeno de descentralización. Para que opere la descentralización es necesario que la transferencia de competencia sea definitiva y, ante todo, a favor de una persona jurídica independiente de aquella que transfiere. Caso contrario se está ante un proceso de desconcentración. Al igual que la descentralización, la desconcentración supone un cambio en la competencia; empero, la transferencia se produce dentro de una misma organización personalizada.”  (C-435-2005 del 19 de diciembre del 2005)


Específicamente para el caso de los entes de enseñanza superior parauniversitaria, hemos señalado que:


“En el ámbito del Derecho Público la personalidad es un factor de la existencia del ente público. Factor que debe ser consecuencia de la Ley. En efecto, el artículo 15   (actual numeral 33) del Código Civil expresamente señala que “la existencia de las personas jurídicas proviene de la ley o del convenio conforme a la ley”. De allí que al crear el legislador los “organismos de servicio nacional” (artículo 121, inciso 20 de la Carta Política) debería otorgar la personalidad jurídica, máxime cuando su finalidad es crear un ente descentralizado.” (Dictamen C-084-2004 del 9 de mayo de 2004.  En sentido similar, es posible ver los pronunciamientos C-122-99 del 11 de junio de 1999, C-208-2005 del 30 de mayo del 2005, C-439-2006 del 31 de octubre del 2006)


Para el caso de las entidades de enseñanza superior parauniversitaria, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia reiterada de esta Procuraduría, la Ley 6541 que las regula, no establece expresamente que dichas instituciones deban ser personas jurídicas, no obstante, dicha conclusión se ha extraído de las competencias asignadas a las entidades, de la capacidad jurídica de actuar que se les reconoce y de la existencia de patrimonios diferenciados.  Al respecto, hemos señalado que:


“Al regular las instituciones de educación superior parauniversitaria, el legislador parte de que dichas instituciones pueden ser públicas o privadas. El artículo 4 de la Ley señala claramente que dichas instituciones pueden ser “oficiales” o particulares, sea privadas. Pero tanto unas como otras se regulan por la Ley 6541.


 


Dado que la regulación está dirigida tanto a instituciones públicas como privadas, se comprende que la Ley no contenga una disposición expresa que señale: se crean entidades de educación parauniversitarias como entes descentralizados, o entes semiautónomos. En ese sentido, debe aclararse que la Ley no establece que las entidades de educación parauniversitaria de origen público serán creadas bajo determinada forma de organización. El texto de la Ley no establece que toda entidad parauniversitaria de origen público será una institución semiautónoma…


 


Ahora bien, se afirma que a partir de la Ley N° 6541 los colegios universitarios pasan a ser personas jurídicas semiautónomas. Ante dicha afirmación es preciso aclarar que la Ley 6541 no contiene una disposición expresa que atribuya personalidad jurídica a las instituciones de educación parauniversitaria de origen público. No obstante, la Procuraduría ha deducido esa condición de un conjunto de disposiciones. En primer término, lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley:


 


“Las instituciones de educación superior parauniversitaria gozarán de plena capacidad jurídica, para adquirir derechos y contraer obligaciones”….


 


Para considerar que las instituciones parauniversitarias son personas jurídicas, la Procuraduría ha tomado en consideración que tienen su propio presupuesto, así como personeros propios. Al establecer la Ley que la institución tendrá sus propios personeros (artículo 13 de la Ley), se ha interpretado que se trata de personas jurídicas independientes. De ese hecho, tanto las instituciones oficiales como las privadas, serían personas jurídicas.


 


En tratándose de los colegios universitarios, la personalidad jurídica determinaría que se está en presencia de una entidad pública menor, que formaría parte de la Administración Descentralizada. Dado que no existe una norma legal que les cree como instituciones autónomas y partiendo de un criterio formal (mayoría requerida para la aprobación de la ley), se ha indicado que constituyen entes semiautónomos. Así, en el dictamen N° C-169-81 de 7 de agosto de 1981 se indicó:


 


“De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, consideramos que el Colegio Universitario de Puntarenas es un ente descentralizado y, específicamente semiautónomo, habida cuenta de que en nuestro país el criterio de autonomía y semiautonomía se debe explicar según se haya cumplido un requisito, cual es que la ley creadora haya sido aprobada por una mayoría calificada de dos terceras partes de la totalidad, de los votos de la Asamblea Legislativa, sin importar el grado de poder administrativo o de sumisión de tutela del Estado”.   (Dictamen C-084-2004 del 9 de mayo de 2004, lo subrayado no es del original)


De lo hasta aquí expuesto podemos concluir, en lo que a nuestro estudio interesa, que para la creación de entidades públicas de enseñanza superior parauniversitaria, es requisito indispensable que exista una norma de rango legal que cree la persona jurídica o ente público menor, y le atribuya las competencias señaladas por la Ley 6541.” (énfasis suplido)


De todas las consideraciones explicadas en el dictamen recién transcrito, cabe afirmar que toda institución pública de enseñanza superior parauniversitaria debe ser creada por Ley –como requisito indispensable– y será esa norma de rango legal la que le atribuya entonces las competencias señaladas por la Ley 6541. En lo que nos interesa, dispone la citada Ley:


“Artículo 1º.- Regúlase todo lo referente a la creación y funcionamiento de las instituciones de educación superior parauniversitaria.


Artículo 2º.- Se considerarán instituciones de educación superior parauniversitaria las reconocidas así por el Consejo Superior de Educación, y cuyo objetivo principal sea ofrecer carreras completas, de dos o tres años de duración, a personas egresadas de la educación diversificada.


El nivel de las carreras de educación superior parauniversitaria es intermedio, entre la educación diversificada y la educación superior universitaria.


Artículo 3º.- Además del objetivo principal, señalado en el artículo segundo de esta ley, las instituciones de educación superior parauniversitaria tendrán también los fines siguientes:


a) Ofrecer programas de formación, capacitación o perfeccionamiento a los miembros de la comunidad.


b) Promover y participar, para bien de la comunidad, en labores de acción social y de investigación de los problemas de ésta.


c) Contribuir en la labor de conservar, enriquecer y transmitir la cultura nacional.


ch) Ofrecer servicios descentralizados a las universidades oficiales del país, mediante convenios firmados con ellas.


d) Propiciar el avance del país hacia la constitución de una sociedad cada vez más justa, libre, próspera y democrática.


e) Ofrecer al educando oportunidades de nivelación académica que le permitan cursar carreras de la educación parauniversitaria sobre bases más sólidas.


Artículo 4º.- El Consejo Superior de Educación es el órgano, encargado de la creación, supervisión y supresión de las carreras de educación superior parauniversitaria, tanto oficiales como particulares, así como de los planes de estudio, programas y perfiles de salida de los graduados, de acuerdo con los reglamentos que dicte, todo conforme al Plan Nacional de Desarrollo.(…)


Artículo 5º.-


(…)


Artículo 13.- Las instituciones reguladas por esta ley tendrán, como estructura administrativa mínima, un consejo directivo y un decano o director, a quien corresponderá la representación judicial y extrajudicial.


Artículo 14.- Las instituciones de educación superior parauniversitaria podrán llevar el nombre de "colegio universitario", siempre y cuando tengan un convenio, para fines docentes, con alguna institución de educación superior universitaria.


(…)


Artículo 16.- Los presupuestos ordinarios de los colegios universitarios de Costa Rica, y sus modificaciones, serán tramitados por la Autoridad Presupuestaria de conformidad con la ley Nº 6821 del 19 de octubre de 1982, por la Contraloría General de la República, y por MIDEPLAN, en lo que corresponda.


Dichos colegios remitirán copia de sus presupuestos ordinarios y de sus modificaciones al Consejo Superior de Educación. (Así reformado por el artículo 118 de la Ley Nº 7015 de 22 de noviembre de 1985).


(…)


Artículo 19.- Las instituciones de educación superior parauniversitaria gozarán de plana capacidad jurídica, para adquirir derechos y contraer obligaciones.”


Como vemos, el IPESA no cumple con el perfil que exige la Ley 6541, ni en su acto de creación, ni en su naturaleza jurídica, pues –tal como ya quedó visto líneas atrás–, de acuerdo a las exigencias de esta normativa, se advierte que se conciben las entidades de educación parauniversitaria como titulares de capacidad jurídica y presupuesto propios, representación judicial y extrajudicial, así como la estructura administrativa conformada por un Consejo Directivo y un Decano o Director.


Sin embargo, el IPESA –reiteramos– no es una institución (ente público menor), sino una dependencia del INS. No fue creado por Ley, no tiene independencia administrativa ni económica, no cuenta con un presupuesto ordinario propio que deba ser trasladado a la Contraloría General de la República ni puesto en conocimiento del Consejo Superior de Educación, ni goza de capacidad jurídica para adquirir derechos y obligaciones, es decir, no cumple con ninguno de los requerimientos que señala la Ley N° 6541, que constituye el marco legal regulador de las instituciones de educación parauniversitaria.


Todo lo anterior nos lleva a la obligada conclusión de no se cumple con los requisitos legales ni reglamentarios para que el IPESA pueda ser autorizada –por parte del Consejo Superior de Educación– a funcionar como una institución pública de enseñanza superior parauniversitaria.


Por otra parte, es claro que no porque el IPESA no se ajuste a los requisitos legales que deben observar las instituciones públicas de educación parauniversitaria, cabría automáticamente calificarla como privada, para poder encasillarlo en alguna de las dos categorías y así, conceder la autorización que otorga el CSE. Ese carácter privado no puede afirmarse automáticamente por “exclusión”, pues el hecho de que el IPESA no se ajuste a los requerimientos de la Ley 6541 en nada altera ni cambia su naturaleza pública.


En efecto, como vimos, si se trata de una unidad de capacitación que orgánicamente pertenece al INS, sin ningún tipo de independencia, es parte de esa misma entidad autónoma del Estado. En otras palabras, es una dependencia que existe y puede actuar únicamente como el mismo INS. Así las cosas, es evidente que finalmente su naturaleza en ningún momento ni bajo ninguna circunstancia puede calificarse como “privada”, pues está inserta en el esquema orgánico de una institución pública.


En todo caso, por paridad de razones, es evidente que no podría el IPESA cumplir con ninguno de los rasgos o características que ostentan los institutos privados de educación superior parauniversitaria, de tal suerte que sería del todo incongruente –y finalmente un contrasentido respecto de su naturaleza jurídica– pensar en que se le pudieren aplicar las regulaciones que recaen sobre organizaciones creadas por sujetos privados para ejercer estas actividades en el campo de la educación parauniversitaria.


 


IV.- Conclusiones


1.- El Instituto Parauniversitario de Educación en Seguros y Afines (IPESA) –desde su origen bajo otras denominaciones– constituye una dependencia administrativa que orgánicamente está inserta en la estructura del Instituto Nacional de Seguros, como cualquier otra de sus unidades, direcciones, departamentos o áreas. Es decir, no es un instituto, a pesar de que se le nombre como tal.


2.- Ergo, el IPESA no puede considerarse un ente público menor creado por ley. No cuenta con ningún tipo de independencia funcional, administrativa, presupuestaria ni financiera, ni personalidad jurídica que le permita actuar por su cuenta, con autonomía del INS.


3.- Las instituciones públicas de educación superior parauniversitaria deben cumplir con el requisito indispensable de ser creadas por ley, y ajustarse a todas las exigencias del bloque de legalidad sobre la materia (Ley 6541 y sus reglamentaciones). Esto incluye ser creadas con el carácter de ente público menor.


4.- En consecuencia, el IPESA no cumple con tales requisitos para ser autorizado a funcionar como institución pública de educación superior parauniversitaria.


5.- Legalmente no cabe calificar forzadamente al IPESA como institución de enseñanza superior parauniversitaria privada, porque evidentemente es parte del mismo INS, que constituye una institución pública autónoma. Así, no existe ninguna creación, dirección, organización ni capital de origen privado que permita otorgarle tal calificación.


6.- Por ende, tampoco puede autorizarse su funcionamiento bajo las regulaciones propias de las instituciones privadas de educación parauniversitaria.


            7.- Las anteriores consideraciones deben ser tomadas en cuenta por el Consejo Superior de Educación al momento de resolver la solicitud de reactivación del instituto que se encuentra pendiente, puesto que ello implica dictar un nuevo acto administrativo, el cual deberá ajustarse a la interpretación vertida en el presente dictamen.


De usted con toda consideración, suscribe atentamente,


 


 


Andrea Calderón Gassmann


Procuradora


 


 


Cc  Instituto Nacional de Seguros


     Director del IPESA