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Texto Dictamen 223
 
  Dictamen : 223 del 04/10/2017   

04 de octubre de 2017


C-223-2017


 


Lic. Omar Villalobos Hernández


Auditor Interno


Municipalidad de Orotina


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N°AI-069-17 del 14 de marzo del 2017, en los siguientes términos:


 


I.- ASUNTO PLANTEADO


 


 


Se solicita el criterio de la Procuraduría General sobre lo siguiente:


 


“¿Podía ser nombrado en el puesto un profesional debidamente incorporado al colegio profesional, pero que a su vez se encuentra separado del Colegio por morosidad, aduciendo que aun y cuando está separado por morosidad, el requisito de incorporación se cumple?


 


“¿En caso que aun estando separado de Colegio por Morosidad el profesional sea nombrado, se le podría cancelar dedicación exclusiva? 


 


II.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD


                                                 


 


En razón de los términos de la consulta que se plantea, se impone destacar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser revisados de previo a ejercer la función consultiva.


 


 En el caso que nos ocupa, se cumple que la consulta trata sobre cuestiones jurídicas en genérico y no sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración. En este sentido,  tal  y como lo establece artículo 3 de la Ley Orgánica de esta Procuraduría  se ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. Además de conformidad con el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica -Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la presente consulta la interpone directamente el Auditor Interno de dicha Municipalidad y por consiguiente jurídicamente ostenta la legitimación correspondiente para admitirla.


 


III.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO


 


 


a)      Sobre la contratación y el requisito del pago de colegiatura obligatoria al colegio profesional.-


 


Como es bien sabido, el Estado delega en los Colegios Profesionales el cumplimiento de determinadas funciones públicas, relacionadas con la vigilancia, disciplina y fomento de la actividad de los agremiados, a la par de las tareas dirigidas al puro interés particular de sus miembros, tomados tanto singularmente como cuanto colectividad sectorial.


 


Ahora bien, con anterioridad y  variadas ocasiones,  este Órgano Asesor y la Sala Constitucional  ha sido del criterio acerca de la especial naturaleza de los colegios profesionales -como entes públicos no estatales-, y la función pública que desempeñan, en un doble sentido, primero en lo que respecta al control y fiscalización del ejercicio de la profesión, a través del ejercicio de la potestad disciplinaria, al ser la colegiatura obligatoria, y segundo, en lo que respecta a la defensa de los intereses y el bienestar común de sus agremiados.


Esta Procuraduría ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse indicando que la:


"... razón por la cual los llamados «entes públicos no estatales» adquieren particular relevancia para el Derecho Público reside en que, técnicamente, ejercen función administrativa. En ese sentido, sus cometidos y organización son semejantes a los de los entes públicos. En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento. El ente, a pesar de que su origen puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos. Es, en esa medida, que se considera Administración Pública" (Ver en este sentido Dictamen C-127-97 del 11 de julio del año 1997)”.  (Ver también Dictamen C-447-2007 del 13 de diciembre del año 2007).


En ese sentido, la Procuraduría en su dictamen n.° C-024-2007, del 2 de febrero del 2007, señaló sobre el particular:


Los colegios profesionales son corporaciones de Derecho Público a quienes el Estado delega la vigilancia y disciplina de una determinada profesión.  El colegio profesional ejerce función pública. Tienen esa naturaleza las funciones de regulación y de policía, la defensa contra el ejercicio indebido de la profesión, el procurar el progreso de una disciplina, así como la fiscalización, el control respecto del correcto ejercicio de la profesión, lo que lleva implícito el poder disciplinario sobre los colegiados. El carácter público se muestra, entonces, en el ejercicio de potestades de imperio delegadas por el Estado. Estas potestades tienen, necesariamente, que ser atribuidas por ley. La ley configura cada uno de los colegios, atribuye sus funciones, determina su composición y organización, sin perjuicio de que la corporación pueda establecer también reglas de autoorganización y de regulación del ejercicio profesional (reglas deontológicas)” (El subrayado no pertenece al original).


 En el mismo sentido, el Dictamen Nº 198-96, señaló que los colegios profesionales son corporaciones públicas a las que se le asignan objetivos que trascienden la simple promoción y defensa de los intereses comunes de sus agremiados, pues deben velar por el correcto ejercicio de la profesión, fiscalizando el desempeño de sus agremiados en resguardo de los legítimos intereses de los usuarios de sus servicios y la protección del interés público involucrado.


 Aunado a lo expuesto, el concepto de los colegios profesionales como corporaciones públicas no estatales, ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional, la cual también le reconoce a los colegios profesionales ese carácter de corporación pública:


"... La Sala opta por la tesis que califica a los colegios profesionales como manifestación expresa de la llamada «Administración Corporativa», que es aquella de régimen jurídico mixto, que engloba a entidades públicas representativas de intereses profesionales o económicos calificadas por el Derecho positivo como Corporaciones de Derecho Público. Bajo esta síntesis definitoria, el colegio profesional resulta ser una agrupación forzosa de particulares, a la que la ley dota de personalidad jurídica pública propia y cuyos fines, junto con la defensa de los intereses estrictamente privados, propios de los miembros que lo integran, son los de ejercer determinadas funciones públicas ... Así, a los Colegios profesionales se les asigna como norma el control objetivo de las condiciones de ingreso en la profesión y la potestad disciplinaria sobre sus miembros y no cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas juega con frecuencia como causa determinante de la creación de las Corporaciones públicas sectoriales o colegios. En realidad se trata de verdaderos agentes de la Administración (descentralización) de la que reciben, por delegación, el ejercicio de algunas funciones propias de aquélla y controladas por ella misma ... Esto implica que los colegios profesionales, como ha quedado dicho, sean corporaciones de Derecho público, porque en ellos se cumplen las notas esenciales que ha desarrollado la doctrina del Derecho público costarricense: a) la existencia de un grupo integrado por miembros calificados como tales a partir de una cualidad personal distintiva, que otorga derecho subjetivo a pertenecer al grupo y que conlleva, además, un estatus especial, incluyente de deberes y derecC-127-97.hos que escapan total o parcialmente a quienes no lo tienen, ni integran, por ello mismo el grupo; b) la erección del grupo en un ente jurídico (con personalidad), exponente de los intereses del grupo y llamado a satisfacerlos, cuya organización está compuesta por dos órganos de función y naturaleza diversas: una asamblea general o reunión del grupo, que es el órgano supremo de la entidad, de funcionamiento periódico o extraordinario, que tiene por cometido resolver en última instancia todos los asuntos encargados al ente y dictar sus decisiones (programas, presupuestos, normas, etc.) y un cuerpo colegiado, llamado consejo o junta directiva, que, dentro del marco del ordenamiento y de las decisiones y reglas dictadas por la asamblea general, a la que está subordinado, gobierna y administra los intereses del grupo en forma continua y permanente; y c), el origen electoral y el carácter representativo del colegio gobernante, en relación con el grupo de base. La junta directiva o consejo administrativo ordinario son electos por la asamblea general y representan su voluntad" (Voto nº 5483-95 del 6 de octubre de 1995 de la Sala Constitucional).


 Por consiguiente, el carácter de ente público de un colegio profesional, determina que el mismo se considere parte de la Administración Pública y que, en principio, le sea aplicable la normativa de Derecho Público, en particular la administrativa y sus principios, con todas las consecuencias jurídicas que ello trae consigo (art. 1º y 3º de la Ley General de la Administración Pública) y por lo tanto sometido al principio de legalidad cuando ejercen funciones administrativas. (Ver voto nº 5483-95 de la Sala Constitucional).


 Sobre la importancia y obligatoriedad del pago de la colegiatura de los agremiados este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa:


 


“(…) Como ha señalado en diversas ocasiones la Sala Constitucional, los colegios profesionales al ostentar potestades delegadas por el ente público mayor, realizan una labor de gran importancia para la sociedad, misma que requiere de los rubros necesarios para su mantenimiento y el debido ejercicio de la fiscalización sobre sus agremiados, ello no solo en defensa de la profesión sino en beneficio de la colectividad. Lo anterior implica, que a los agremiados se les impone el deber de cancelar una cuota que resulta obligatoria para quienes forman parte de una entidad de esa índole, sin que pueda en forma alguna considerarse que su participación sea de carácter voluntario. Es por ello que se ha reconocido tanto a nivel Constitucional como en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no solo el deber de cancelar las cuotas, sino la correspondencia con el ordenamiento jurídico de la sanción que se imponga por el incumplimiento de tal deber.En ese sentido, la Sala Constitucional ha indicado:“(…) No sólo existe el deber legalmente establecido de sufragar las cuotas de sostenimiento del Colegio, sino que es suficiente que la misma ley atribuya a la Junta Directiva el deber de sancionar, de conformidad con el detalle establecido en los reglamentos respectivos, a los miembros que incumplan con ello. (…) De allí que la potestad reglamentaria en cabeza del Colegio, permita señalar como reacción natural y razonable al incumplimiento, la suspensión del miembro durante todo el tiempo que se mantenga en mora. Entender lo contrario, sería atacar la existencia misma del Colegio, puesto que el dejar a discreción de sus miembros el pagar o no, o auto calificarse como éticos o no, por ejemplo, llevaría a poner en entredicho su supervivencia. (…)” Sala Constitucional, Sentencia N°493-93 del 29 de enero de 1993. En el mismo sentido, Sala Constitucional, sentencia N° 2251-96 de las 15:33 horas del 14 de mayo de 1996.En consecuencia, todo miembro debe pagar las cuotas ordinarias conforme lo establecen la Ley y su respectivo Reglamento. (…) (Ver Dictamen N°065  del 22 de abril del año 2013. (Lo subrayado no es del  original).


 En el mismo sentido puede verse el Dictamen  N°C-272-98 de fecha del 15 de diciembre del año 1998).


 


En cuanto a la función de los colegios profesionales, respecto al control y fiscalización del ejercicio de la profesión, a través del ejercicio de la potestad disciplinaria, al ser la colegiatura obligatoria, la jurisprudencia constitucional ha indicado que su justificación se encuentra precisamente en el interés público que existe en la preparación adecuada de los profesionales, y en la estricta observancia de las normas de la ética y el decoro profesional en la praxis.


 


"…Por ello, es que bien puede afirmarse que es este interés público el que justifica el que los Poderes Públicos autoricen a los colegios profesionales la exigencia del cumplimiento de sus obligaciones en lo que respecta -concretamente- al ejercicio de la profesión, por ejemplo, el deber de colegiarse, el pago de las mensualidades correspondientes a esa colegiatura, el ejercer la profesión conforme a las reglas de ética y moral que la corporación dicte, etc. En este sentido, es importante recordar, que cada disciplina o profesión tiene normas éticas y profesionales propias, y cada colegio profesional es el llamado a ejercer la potestad disciplinaria de sus agremiados de la forma que considere más pertinente y oportuna, sin sujeción a los procedimientos establecidos para otras agrupaciones gremiales, siempre y cuando se orienten en criterios o parámetros razonables y se impongan mediante el cumplimiento del debido proceso."( Ver en este sentido Resolución N°2001-11931 de  las quince horas con treinta y seis minutos del veintiuno de noviembre del dos mil uno y resolución N° número 6473-99, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y nueve de la Sala Constitucional).


 


Bajo esa tesitura, para que se pueda garantizar la eficacia en la realización de dichas funciones públicas es necesario, asegurar la pertenencia del profesional al respectivo colegio, como requisito sine qua non  para el ejercicio de su profesión o actividad y la satisfacción de las cuotas de sostenimiento de los gastos de la entidad corporativa. Ambas medidas fueron confirmadas por parte de la Sala Constitucional, por las tareas públicas que tienen encomendados los colegios profesionales, pues estos quedarían inoperantes si se dejase la incorporación y el pago de las cuotas al libre albedrío de los miembros del sector profesional de que se trate.(Ver también Dictamen C-447-2007 del 13 de diciembre del año 2007).


 


 En concordancia con lo expuesto la Sección Sexta del Tribunal Contencioso  Administrativo del Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A, Calle Blancos No. 73-2016-VI de las once horas del cuatro de mayo del dos mil dieciséis ha señalado:


 


“……. Así, en el Derecho costarricense, son notas características de la personalidad jurídica pública de los colegios profesionales las siguientes: a) pertenecen a la categoría de corporaciones (" universitas personarum "), que a diferencia de las asociaciones, son creados y ordenados por el poder público (mediante normativa legal) y no por la voluntad pura y simple de los agremiados; en el que se señala, invariablemente, los fines corporativos específicos que se persiguen y la organización básica bajo la que funcionará el Colegio; b) la pertenencia obligatoria al colegio (colegiatura obligatoria); c) la sujeción a la tutela administrativa de sus agremiados, lo que comprende –irremediablemente– el ejercicio de la potestad disciplinaria; y d) el ejercicio de competencias administrativas por atribución legal. (En este sentido, entre otras, se pueden consultar las sentencias número 90-1386, 3133-92, 93-0493, 94-0789, 3484-94, 94-2172, 5678-94, 2313-95, 95-5483, 5440-96, 1613-96, 2251-96, 1626-97; 6473-99, todas de la Sala Constitucional.) (….)También, ejercen su competencia en las materias que suponen el control de la actividad de los miembros, que se debe reflejar en la actuación profesional seria, honrada y digna en beneficio de los particulares que utilizan los servicios de tales disciplinas, competencia que se puede manifestar en el acceso a la profesión, en la represión de los abusos profesionales, el control sobre las tarifas de honorarios, el dictado y la observancia de normas de la ética profesional y la vigilancia, en general, del marco jurídico que regula la actividad. Además, son competentes los colegios para darse su propia organización interna (funcionamiento de los órganos superiores: asambleas generales y consejo o junta directiva o de gobierno), por medio de estatutos o reglamentos que aseguren la presencia y continuidad de la corporación en el ámbito nacional, claro está, si no hay norma legal que regule este aspecto. Así, las atribuciones de los colegios profesionales involucran la potestad reglamentaria sobre el ejercicio de la profesión; la de gobierno y administración en cuanto al régimen interno; la de representación; la de fiscalización del ejercicio profesional y la disciplinaria, que se concreta en la imposición de las sanciones disciplinarias (administrativas) correspondientes. En razón de lo anterior, cumplen una función de interés público referida concretamente al resguardo del debido ejercicio de la profesión; para lo cual se les dota de funciones de regulación (fijación de tarifas mínimas de honorarios) y de policía (fiscalización), de manera que ejercen un control y fiscalización sobre todos sus agremiados; de manera que pueden sancionar a sus miembros por el incorrecto ejercicio profesional –sanciones disciplinarias, de orden administrativo–, cuando lesionen a terceros por ignorancia, impericia, desidia o conducta inmoral en su desempeño; las cuáles deben de imponerse respetando el principio del debido proceso –artículo 39 de la Constitución Política–, de manera que se garantice al agremiado su derecho de defensa, a ser oído, y de producir las pruebas que estime pertinentes para su descargo. En este sentido, se aclara que sólo en el tanto los colegios profesionales persigan fines públicos, es que utilizan y ostentan prerrogativas de poder público. Como se observa, resulta trascendental la fiscalización e intervención de estos entes corporativos en lo que respecta al acceso de sus agremiados al ejercicio profesional, la verificación de su conocimiento de las normas deontológicas y de su preparación y destreza profesional. Asimismo, ejercen a diario competencias en materia de deontología profesional, en la que los ciudadanos son los primeros beneficiarios, así como también los profesionales –de modo reflejo–, ya que al someter a una depuración constante los comportamientos de los colegiados, desde los puntos de vista ético y jurídico, redunda en la dignidad de la profesión y disciplinas respectivas. En razón de lo anterior, los colegios profesionales, cumplen funciones importantes, tanto para sus agremiados, como para la ciudadanía en general; en relación a los primeros, cumplen funciones de asistencia y protección social a sus miembros, que sin duda, dieron lugar al nacimiento de estas instituciones y además, cumplen funciones de representación y negociación ante los Poderes Públicos, así como también en el campo educativo, al cuidar de la formación del profesional (cursos de capacitación y actualización). Y en lo que interesa a este proceso, se reitera, en principio, para el eficiente cumplimiento del fin público encomendado por ley -este es, de control y supervisión del correcto ejercicio de la profesión que agremia, y que por lógica consecuencia, comprende la función o potestad sancionatoria de sus agremiados-, que se reconoce la potestad normativa (entiéndase reglamentaria) a los colegios profesionales en nuestro país, en lo que refiere a la determinación de los Códigos Éticos y Morales de tal ejercicio…”).


 


En ese orden de ideas y en cumplimiento del principio de legalidad al que está sometida esta Municipalidad, debemos indicar que para poder ejercer una determinada profesión como la que se describe es requisito indispensable incorporarse al Colegio Profesional respectivo y como consecuencia lógica de ello, se debe cancelar el pago de la respectiva colegiatura, toda vez que si esto no se  cumple el Colegio Profesional, se ve en la obligación de aplicarle al colegiado una suspensión en el ejercicio de su profesión y esto a su vez  lleva implícito la necesaria suspensión en sus funciones como profesional. 


 


Por otra parte, no podría ejercerse la profesión si no se está afiliado al respectivo Colegio, por cuanto lo contrario lo ubica en el tipo penal del ejercicio ilegal de una profesión tal y como lo establece el numeral 322 del Código Penal y los funcionarios que contraten personas con esa situación irregular. (Ver también este sentido el Dictamen C-272-98 del 15 de diciembre del año 1998).


 


            De conformidad con lo expuesto, no podría ser nombrado o contratado en esta Municipalidad un profesional incorporado al colegio profesional respectivo en el caso que esté separado o suspendido por morosidad en el pago de las cuotas de colegiatura, independientemente que cumpla con el requisito de incorporación al  colegio profesional que  pertenece.


 


b)     Sobre el pago de dedicación exclusiva al funcionario suspendido por el  colegio profesional al que pertenece


 


La segunda interrogante se refiere cuando un profesional está incorporado al colegio, pero fue separado por morosidad por el colegio al que pertenece y la procedencia del pago por concepto de Dedicación Exclusiva.


 


            Sobre el plus salarial denominado dedicación exclusiva, es importante aclarar que existen diversas normas que regulan su régimen jurídico. Tal es el caso de los artículos 7 y 14 de la Resolución N°DG-070-94 de las nueve horas del trece de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, emitida por la Dirección General de Servicio Civil, que regula el Régimen de Dedicación Exclusiva para los profesionales del Poder Ejecutivo.


Sobre el particular, y previo a dar respuesta a la consulta formulada en este aparte, es menester aclarar  que en el caso de las  Municipalidades  el Régimen de Dedicación Exclusiva  según sea el caso  pueden existir reglamentaciones propias de cada Municipalidad sobre el  reconocimiento  de este  plus salarial  a sus funcionarios y por no existir en esta Municipalidad normativa  específica que regule lo que se consulta, la regulación que aplica  es  el denominado “Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria”, emitido bajo el Decreto No. 23669 de 18 de octubre de 1994, que establece:


“Artículo 1º.-Se entenderá por dedicación exclusiva para efectos del presente reglamento, la compensación económica retribuida a los servidores de nivel profesional, porcentualmente sobre sus salarios base (previa suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo jerarca o con quien este delegue), para que obligatoriamente no ejerzan de manera particular (remunerada o ad honorem), la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenten así como las actividades relacionadas con esta; con las excepciones que se establecen en el presente reglamento.”


Artículo 2º.- El régimen de dedicación exclusiva, tiene como objetivos primordiales:


a. Obtener del servidor de nivel profesional, su completa dedicación a la función pública, no sólo aportando los conocimientos que se deriven de la profesión que ostente, sino también evitar su fuga, privando a la Administración de funcionarios idóneos y capaces.


b. Motivar al servidor de nivel profesional a la obtención del más alto nivel académico, para realizar con mayor eficiencia, las tareas que se le encomiendan.”


De esa manera, el servidor o funcionario público para que pueda sujetarse al Régimen de Dedicación Exclusiva en la institución que presta el servicio, es necesario  suscribir el respectivo contrato; con el objetivo primordial de obtener del servidor de nivel profesional, su completa dedicación a la función pública, aportando los conocimientos que se deriven de la profesión que ostente, tal y como lo establece el artículo 2 del citado Régimen de Dedicación Exclusiva. En ese sentido, ha sido abundante la jurisprudencia de esta Procuraduría sobre la naturaleza de la dedicación exclusiva, al señalar, en lo que interesa:


“…El acuerdo de voluntades, supra citado, confluye y se consolida mediante la suscripción de un contrato que se constituye un requisito sine qua non para el nacimiento a la vida jurídica de la figura en estudio y en el cual se plasma el compromiso del funcionario de ejercer su profesión únicamente al servicio de la Administración y de ésta de remunerar tal exclusividad mediante un porcentaje del salario. En este sentido son claros los numerales 3) inciso f) y 9) de las Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria, Decreto Ejecutivo Nº 23669-H, que en lo que nos interesa disponen: … De los numerales transcritos no cabe duda que nos encontramos ante un contrato generador de derechos y obligaciones para ambas partes y cuya naturaleza, ha sido establecida por esta Procuraduría de la siguiente manera: “…. Es claro entonces que el criterio unívoco imperante en nuestro medio, en cuanto a la naturaleza jurídica de la dedicación exclusiva, es el de un contrato administrativo sinalagmático, conmutativo y oneroso, a través del cual, por razones de eminente interés público y bajo los presupuestos expresamente normados, la Administración pretende contar con un personal de nivel profesional dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal, que comporte una fuerza idónea y eficiente de trabajo.” (Ver Dictámenes Nº C-122-2012 del 18 de mayo del 2012, C-423-2005 del 07 de diciembre de 2005) y C-206-2009 del 23 de julio del 2009)”.


 


            En este mismo sentido, sobre la naturaleza de la dedicación exclusiva la resolución N° 2012-001081 de las nueve horas y cincuenta minutos del veintinueve de noviembre de dos mil doce de la Sala Segunda ha sido del criterio:


 


“….SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA DEDICACIÓN EXCLUSIVA: Dentro de la estructura salarial que típicamente se ha empleado en el sector público costarricense, para la retribución de sus servidores, se encuentra la de base más pluses, este es un sistema salarial plural, que determina la cuantía total del salario –desglosada en distintas partidas– en atención a circunstancias profesionales diversas de la persona trabajadora. En materia de complementos salariales opera el principio de causalidad, de modo que su pago procede en atención al cumplimiento de una serie de requisitos definidos legal o reglamentariamente. Concretamente el pago por la denominada “dedicación exclusiva”, constituye una retribución que efectúa la entidad patronal, como contraprestación a una persona trabajadora que, voluntariamente, decide restringir su derecho a la libertad de trabajo, consagrado en el numeral 56 de la Constitución Política, obligándose a poner a disposición de la entidad patronal, de forma exclusiva, sus conocimientos en determinada ciencia, arte, o industria. Esta limitante se distingue de la prohibición, por cuanto la segunda es una imposición obligatoria para la persona trabajadora, quien no puede renunciarla, y en virtud de venir a restringir un derecho de carácter fundamental, como el derecho al trabajo, es de reserva legal. Esta Sala ha tenido la oportunidad de referirse a ambos institutos, y en lo que es de interés ha manifestado: “(...) II.-Debe hacerse la distinción entre las compensaciones económicas conocidas como prohibición y dedicación exclusiva. La primera, se formuló como una manera de retribuirle al trabajador, la imposibilidad que le dicta la ley, de ejercer su profesión, fuera del puesto desempeñado, por eso opera automáticamente y no está dentro de las facultades del empleado o funcionario solicitarla, ni el patrono tiene discrecionalidad para pagarla. La sola aceptación del puesto en propiedad, implica su pago… III.-La dedicación exclusiva, por el contrario, no tiene necesariamente como base de su otorgamiento la prohibición legal del ejercicio de la profesión, sino que resulta del acuerdo entre el patrono y el trabajador. El servidor público puede decidir si solicita que se le pague la compensación salarial por dedicarse exclusivamente a su puesto, y a su vez, el patrono en el ejercicio de su discrecionalidad, analizar si el cargo ocupado exige esa dedicación. Acordado su pago, el servidor no puede dedicarse a labores similares fuera de la institución. La dedicación exclusiva ha sido concedida en distintas instituciones públicas, sin una base legal específica, y su reglamentación se ha efectuado posteriormente (…)” (voto n° 2002- 00072, a las 10:20 horas del 27 de febrero de 2002, citando el voto n° 171, de las 14:30 horas del 3 de noviembre de 1989).


 


 En ese orden ideas, el Decreto No. 23669 de 18 de octubre de 1994 denominadoNormas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria” reformado por el decreto ejecutivo N° 33451 del 24 de octubre del 2006), establece en lo que nos interesa en su artículo 3 los requisitos que deben cumplirse para optar por el Régimen de Dedicación Exclusiva:


 


“Artículo 3º.-Para acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva, los servidores deben cumplir con los siguientes requisitos:


 a. Ser profesionales con el grado de bachiller universitario como mínimo. En los casos en que el servidor ostente un título académico de una universidad extranjera, debe aportar una certificación donde conste que el título fue reconocido y eguiparado por una universidad costarricense o institución educativa autorizada para ello.


b. Estar desempeñando o propuesto para desempeñar un cargo para el cual se requiera como mínimo la condición académica señalada en el inciso anterior, siempre que el funcionario demuestre que cuenta con dicho requisito.


(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 33451 del 24 de octubre del 2006)


c. Haber sido nombrado para laborar una jornada completa, con la excepción que se establece en este reglamento.


(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 33451 del 24 de octubre del 2006)


d. El grado académico que ostenta el servidor y con base en el cual se solicita esta compensación, debe estar contemplado dentro de las atinencias del puesto y la clase.


(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 33451 del 24 de octubre del 2006)


e. Estar incorporados al respectivo colegio profesional cuando exista esta entidad en el área correspondiente.


f. Firmar el contrato de dedicación exclusiva con el máximo jerarca (o con quien este delegue) de la institución en la cual prestan servicios.


g. Aportar justificación escrita, extendida por el jefe de Departamento o Director del programa presupuestario a que pertenece el puesto, manifestan la necesidad de utilizar los servicios del funcionario en forma exclusiva.[1] (Lo subrayado no es del original).


 


El artículo 6 del Decreto No. 23669 de 18 de octubre de 1994 denominadoNormas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria” establece que deben cumplirse con los requisitos que establece el numeral 3 de dicho decreto para acogerse al régimen de dedicación exclusiva:


 


Artículo 6º.-El servidor que desee acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva y que cumpla con los requisitos que se señalan en el artículo 3º de este reglamento, deberá solicitarlo a la oficina de Recursos Humanos de la institución.Una vez suscrito el contrato entre el servidor y la institución, la oficina de Recursos Humanos lo tramitará para su refrendo ante el máximo jerarca (o en quien este delegue), adjuntando para ello una certificación firmada por el jefe de personal en donde conste que en el caso concurren todas las condiciones y requisitos que se señalan en el artículo 3º de este reglamento y que se han seguido los trámites y procedimientos que el mismo exige; además de los originales y fotocopias del título académico o certificación de la universidad o centro de enseñanza superior que le acredite el grado profesional correspondiente, extendido por su "Oficina de Registro" o la oficina autorizada para extender este tipo de documentos y el título de la incorporación al colegio profesional respectivo.


 


Este Decreto Ejecutivo en forma concordante  en su artículo 16, establece lo que se debe entender por incumplimientos al régimen de dedicación exclusiva y las sanciones que corresponden.  Dicho artículo dispone:


 


“Artículo 16.-Habrá incumplimiento por parte del servidor cuando realice acciones contrarias a lo estipulado en el presente Reglamento o en el Contrato de Dedicación Exclusiva que este contiene, lo cual acarrerará las siguientes sanciones:


 


a. La rescisión inmediata del contrato y el reintegro al Estado de las sumas otorgadas por concepto de Dedicación Exclusiva, cuando se incumpla lo establecido en el artículo 9 de este Reglamento.  En este caso, el servidor no podrá firmar un nuevo contrato con la institución por un período de dos años a partir de la fecha de dicha rescisión.


b. Amonestación por escrito, para el servidor que se acoge a las excepciones que se indican en el artículo 13 inciso c) y no cumpla con el procedimiento que para ello se establece.  Si incurre en esta falta por segunda vez, se le suspenderá por ocho días.


c. El despido se aplicará, sin responsabilidad para el Estado, al servidor que haga incurrir en error a la Administración en la recepción indebida de los requisitos que señala el artículo 3, inciso a) y cuando por segunda vez, infrinja lo estipulado en el artículo 9, por considerarse faltas graves.” (la negrilla no es del original)”


 


Como se observa claramente del decreto supracitado el numeral 3 inciso e), es necesario para proceder al pago de la compensación salarial de dedicación exclusiva, el estar debidamente incorporado al colegio respectivo y activo como agremiado. Los numerales 6 y 16 en ese orden, establecen los requisitos para acogerse al beneficio de la compensación de dedicación exclusiva y las consecuencias legales para el servidor que no los cumpla.


 


Por consiguiente, bajo el supuesto que el colegio profesional haya separado por morosidad al profesional contratado, este servidor no está activo y tampoco tiene la condición para ejercer la profesión. Se aclara, si bien es cierto que cada colegio profesional tiene sus propias regulaciones y en el caso que nos ocupa parte del supuesto  que el agremiado debe cumplir con todas las regulaciones del mismo, siendo el pago de las cuotas de colegiatura una de ellas.


 


De tal forma que si el profesional está separado o suspendido por el colegio profesional al que pertenece por morosidad en el pago de colegiatura según su regulación interna, no podría  ser beneficiario del pago de dedicación exclusiva, pues estaría incumpliendo  con uno de los requisitos establecidos en el numeral 3 inciso e) e incumpliría lo que establece el artículo 6 del Decreto No. 23669 de 18 de octubre de 1994 denominadoNormas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria”.


 


IV.- CONCLUSION:


 


 


Con base en lo expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:


 


1) El Principio de Legalidad implica la sujeción al ordenamiento jurídico, por lo que la Administración Pública y en este caso la Municipalidad únicamente puede actuar según se encuentre expresamente autorizada para ello.


 


2) Al ser el Colegio Profesional un ente público no estatal, está sujeto a principios y normas del Derecho Público, por lo que su actuación debe realizarla en estricto apego a los lineamientos que lo rigen.


3) Es obligación de los miembros de los Colegios Profesionales el pago de las cuotas ordinarias y extraordinarias, conforme lo estable la ley y su respectivo reglamento.  Por lo que en el supuesto que el colegio profesional respectivo regule con una norma expresa el deber de incorporarse y estar activo y al día en el pago de su colegiatura, los profesionales agremiados deben cumplir con los reglamentos respectivos.


4) No podría ser nombrado en esta Municipalidad un profesional incorporado al colegio profesional respectivo en el caso que esté separado o suspendido por el colegio  profesional al que pertenece por motivo de morosidad en el pago de las cuotas de colegiatura, independientemente que cumpla con el requisito de incorporación al  colegio profesional, pues el mismo no está activo.


5)No procede el reconocimiento de la compensación económica de dedicación exclusiva al profesional que está separado o suspendido del colegio profesional al que pertenece por morosidad  en el pago de colegiatura según su regulación interna, pues estaría incumpliendo  con uno de los requisitos  establecidos en el numeral 3  inciso e) del Decreto No. 23669 de 18 de octubre de 1994 denominadoNormas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria” y estaría ejerciendo de forma irregular su profesión.


 


 


                                                                                Cordialmente,


 


 


 


                                                                                MSc Angie Lucía Azofeifa Rojas


                                                                                Procuradora Adjunta


 


 


 


 


 


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[1] Decreto n° 23669: “Normas para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva para Instituciones y Empresas Públicas Cubiertas por el Ámbito de la Autoridad Presupuestaria” Consultado el día 09 de agosto del dos mil diecisiete. http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?param1=NRTC&nValor1=1&nValor2=20161&nValor3=65016&strTipM=TC